Sentencia Penal Nº 448/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 756/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELÉFONOS.- 965.169.818-19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03139-41-2-2018-0002586
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado N° 000756/2018-
APELACIONES -MJ-
Dimana del Juicio Oral N° 000493/2018
Del JUZGADO DE LO PENAL N°5 DE ALICANTE
Apelante: Luis Pablo
Letrado: JUAN BAUTISTA DIAZ DE CORCUERA BILBAO
Procurador: JUAN CARLOS OLCINA FERNANDEZ
SENTENCIA N°448/2018
Iltmos. Sres.:
D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA
D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS
D. JOAQUÍN MARÍA COROMINA CASAS
En Alicante, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de
fecha de 13 de septiembre de 2018 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL N° 5 DE ALICANTE en el
Juicio Oral n° 493/2018, dimanante del Procedimiento Abreviado n° 497/2018 del Juzgado de Instrucción n°
1 de DIRECCION000 (Alicante). Habiendo actuado corno parte apelante Luis Pablo ; representado por el
Procurador Sr. OLCINA FERNANDEZ, JUAN CARLOS y asistido por el Letrado Don JUAN BAUTISTA DIAZ
DE CORCUERA BILBAO y el MINISTERIO FISCAL (E. GIAEVER).

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: ' Luis Pablo , español, mayor de con DNI n° NUM000 y antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quien sobre las 17:00 horas del 24/07/2018, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se dirigió al establecimiento locutorio llamado ' DIRECCION001 ' , sito en la Cl DIRECCION002 n°- NUM001 de DIRECCION003 , propiedad de María , andando descalzo y vistiendo pantalones vaqueros con roturas, chaqueta de manga larga negra y debajo camiseta de manga larga blanca, con gafas de sol oscuras, una camiseta sobre la cara, dejando al descubierto la nariz y un poco las boca, y una gorra roja sobre la cabeza.

Una vez allí, haciendo uso de un cuchillo de cocina de grandes dimensiones sin mango, exigió a Jeronimo , de 17 años, hermano de la gerente que se encontraba en ese momento al cuidado del establecimiento y estaba sentado detrás del mostrador, que le entregase el dinero de la caja registradora, gritándole en dos ocasiones 'DAME TOPO EL DINERO, LOCO', procediendo el menor a abrir la caja registradora y el acusado a apoderarse de todos los billetes de su interior, alrededor de 500 euros, y tras conseguir su propósito abandonó el locutorio.

Jeronimo realizó de inmediato llamada al teléfono de emergencias.

El acusado fue detenido posteriormente en la zona del casco antiguo de DIRECCION003 por los agentes de la Guardia Civil de Altea con TIP NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 , al coincidir con la descripción facilitada por el denunciante, portando en su poder diversos billetes gados de 10 y 20 euros.

La titular del comercio María reclama por tales hechos.' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN

SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Luis Pablo corno autor de un delito de robo con violencia o intimidación en las personas en local abierto al público y con uso de arma o instrumento peligroso ( Art 242.2 y 3 CP ) con la atenuante ordinaria de drogadicción y agravante de disfraz a la pena DE PRISIÓN DE CUATRO AÑOS Y TRES MESES con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales y a que en concepto de Responsabilidad civil indemnice a María en la cantidad de 500 Euros y a las costas procesales.

Procede mantener la orden de protección de 27 de julio (le 2018 hasta la firmeza de la sentencia para la mejor protección del menor.

Para el cumplimiento de la pena de prisión abónese al mismo todo el tiempo que hubiere estado privado de libertad o derechos.

Anótese en los Libros y Registros correspondientes'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma, por la representación procesal de Luis Pablo se interpuso el presente recurso, alegando lo contenido en su escrito de apelación.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.



QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Don JOAQUÍN MARÍA COROMINA CASAS, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Penal n° 5 de Alicante recurrida impone al acusado Luis Pablo , como autor de un delito de robo con violencia o intimidación en las personas en local abierto al público y con uso de arma o instrumento peligroso ( art 242.2 y 3 CP ), concurriendo la atenuante ordinaria de drogadicción y agravante de disfraz, la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS Y TRES MESES con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas procesales, así como, en concepto de responsabilidad civil, la obligación de indemnizar a María en la cantidad de 500 Euros. Asimismo la sentencia mantuvo la orden de protección de 27 de julio de 2018 hasta la firmeza de la misma (sentencia) para la mejor protección del menor, y acordó el abono a la pena de prisión (4 años y 3 meses) de todo el tiempo que hubiere estado privado de libertad o derechos.

Una sentencia condenatoria que se apoya en haber sido reconocido visualmente el acusado en el acto del plenario por parte del menor Jeronimo , y asimismo en el reconocimiento fotográfico para con aquél también del menor (folio 13 de autos). La sentencia se hace eco de las manifestaciones del citado testigo en el juicio oral, quien afirmó que en el momento de los hechos se percató de signos característicos en el encartado tales como su acento argentino, un tatuaje en el brazo, y asimismo que le reconoció en sede policial en una fotografía. Refiere la sentencia que, aunque en aquel reconocimiento fotográfico referido el testigo albergó dudas, en el plenario, sin embargo, ninguna (duda), indicando el propio juzgador que el acento sudamericano del acusado resultaba congruente con lo manifestado por el referido testigo en Sala.

Y en relación con el testimonio de los agentes de la Benemérita en Sala, destaca la sentencia que advirtieron que el acusado presentaba los pies negros, lo que resultaba compatible con los datos del autor de los hechos relativos a haber caminado este descalzo; asimismo, que el acusado se hallaba en un bar próximo a los hechos con una gorra, al igual que aparece el acusado en las imágenes del establecimiento donde se perpetró el robo, siendo que el acusado abandonó el referido bar sin pagar porque no tenía dinero, y cuando fue detenido se le intervinieron billetes de 10 y 20 euros muy arrugados (propios de quien los guarda de forma precipitada) así como un gramo de cocaína sin abrir.

La asistencia letrada del condenado, en síntesis, sostiene que el reconocimiento fotográfico del acusado por parte del testigo en sede policial, no podía ser tornado en cuenta porque, a su entender (del recurrente), dicho testigo había presenciado la detención del acusado, y asimismo porque las dudas albergadas por el testigo, hacía insuficiente tal reconocimiento fotográfico. Sin embargo, no puede darse crédito a la versión del recurrente, respecto de haber presenciado el testigo su detención, pues no consta tal circunstancia en las actuaciones ni existe dato alguno conducente a lo que se pretende en ese sentido.

El Ministerio fiscal impugnó el recurso presentado, por entender que el acusado había sido reconocido por el referido testigo sin género de dudas, y que la sentencia estaba debidamente motivada y resultaba congruente con la valoración de la prueba practicada en el juicio oral.



SEGUNDO.- Se puede acreditar la identidad del investigado por, cualquier medio idóneo para ello. Entre esos medios, a través del reconocimiento fotográfico, que no prejuzga ni contamina ulteriores actuaciones judiciales. Se encuentra carente de regulación legal y de eficacia probatoria, por lo que su realización no exige la presencia de letrado, no debiendo acudirse a su utilización cuando ya ha sido identificado el sospechoso y, por tanto, se puede utilizar directamente la identificación mediante el procedimiento de la rueda judicial ( SSTS 12 de abril de 2002 , 8 de marzo de 2005 ).

Los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son medios de investigación que permiten determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Pero alcanzan el nivel de prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado.

Podemos concluir, como regla general, que comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento fotográfico practicado con todas las garantías durante el sumario que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento realizado, constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto especifico corresponda al Tribunal sentenciador.

Sin embargo, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes.

Por otro lado, cuando la prueba de cargo relevante sea una identificación visual cuestionada, el Tribunal sentenciador debe analizar una serie de factores que afectan a la exactitud de la identificación. En primer lugar, los factores ambientales y personales que pueden afectar a la memoria de un testigo presencial durante la percepción inicial del suceso y el posterior período de retención, como las condiciones de luz, el lugar donde se produce el hecho, la duración del suceso, el tiempo de exposición de la cara del autor, la distancia entre el autor y el testigo, el número de agresores, e incluso la raza, pues los testigos tienen ordinariamente una mayor capacidad de reconocer los rostros de sujetos de su propia raza o grupo étnico. En segundo lugar los factores intraprocesales, que pueden afectar a la fiabilidad del reconocimiento, y que obligan a constatar que el procedimiento de reconocimiento se ha llevado a efecto en todas las fases de la investigación policial y judicial en las mejores condiciones posibles, sin dar lugar a sesgos condicionados por los propios investigadores.

El análisis razonado de estos factores en un caso concreto sirve para que el Tribunal sentenciador valore el grado de probabilidad de que el testigo haya efectuado una identificación visual correcta, y para que el Tribunal 'ad quem' aprecie si el Tribunal de instancia ha efectuado una valoración probatoria razonable ( STS 30 de diciembre de 2014 ).

En el presente caso, en cuanto a las dudas del testigo en el reconocimiento fotográfico, no existieron realmente, tal y como se desprende el Acta de reconocimiento fotográfico obrante al folio 13 de las actuaciones, en la que no se limita (el Acta) a hacer constar que el reconocimiento lo fue sin género de dudas, sino que extiende el relato para hasta en dos ocasiones hacer constar que tal reconocimiento lo fue SIN GÉNERO DE DUDAS, por lo que no puede estimarse el alegato de identificación con dudas al que se acoge el recurrente en su escrito de recurso.

Un reconocimiento fotográfico que se vio reforzado en Sala por el reconocimiento del acusado por parte del testigo en el acto del plenario, que, corno bien argumenta el juzgador y antes hemos argumentado, resulta plenamente respetuoso a la legalidad y jurisprudencia vigente.



TERCERO.- En el campo de las circunstancias atenuantes, caben dos variantes: a) Si concurre solo una atenuante normal, se impone la pena fijada para el delito en su mitad inferior. Aunque en este caso no se dice expresamente que no deben concurrir agravantes, la mención a que concurra solo una atenuante y la existencia de la regla 7ª del art.66 CP apoyan claramente esta interpretación ( art.66.1 regla 1ª CP ). De este régimen se excluye la atenuante del art.21.1 CP (eximente incompleta); y b) Si concurren dos o más atenuantes o una o varias muy cualificadas sin agravantes, se aplica la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes (art.66.1 regla 2ª CP ).

También en este caso la reforma operada en el texto punitivo en el año 2003 convirtió en obligatoria una atenuación que antes era sólo facultativa. La atenuación es muy relevante, y ello da una idea de la importancia práctica de las atenuantes, especialmente cuando son muy cualificadas, en la determinación final de la pena.

Si concurren varias atenuantes muy cualificadas o una sola y al menos dos atenuantes normales, no se puede practicar la rebaja doblemente. La redacción legal no deja lugar a dudas: se rebaja la pena en uno o dos grados sea cuál sea el número de atenuantes, a partir de dos o una muy cualificada. Sin embargo, nada impide sumar esta agravación a la prevista en art.68 CP para las eximentes incompletas.

Debe considerarse corno atenuante muy cualificada aquella que reúne en grado especialmente intenso los elementos materiales que subyacen a la atenuación. Pueden ser tanto elementos que condicionen una menor antijuridicidad penal, como una menor culpabilidad o una menor punibilidad, dependiendo de la naturaleza de la atenuante. Para el Tribunal Supremo es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes de hecho y cuantos elementos y datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del culpable ( SSTS 26 de marzo de 1998 , 19 de febrero de 20001 , 4 de abril de 2003 , 7 de noviembre de 2007 ). En estos casos, la rebaja en un grado lo es por imperativo legal y queda la sala dispensada de fundamentación, lo que sí sería inexcusable si se utilizase la facultad discrecional de rebajar dos grados ( STS 10 de enero de 2018 ).

En el caso que nos ocupa, el recurrente alega, de forma subsidiaria a sus pretensiones antes desestimadas, para el caso de confirmación del pronunciamiento condenatorio, que se le aplicase la circunstancia atenuante de drogadicción como 'muy cualificada', y todo ello en base al examen médico en el que el facultativo apreció en el acusado síntomas de hallarse bajo el síndrome de abstinencia, y a la circunstancia de portar droga cuando fue detenido. Sin embargo, dichas circunstancias no son suficientes por sí solas para entender que los hechos se cometieron bajo un estado de drogadicción de tal intensidad como para hacerse merecedor de la rebaja extraordinaria de la pena; y ello dada la escasa cantidad de droga que le fue aprehendida, y por ya hallarse amparado el síndrome de abstinencia, sin más detalle, bajo la atenuante ordinaria de drogadicción (además de la agravante de disfraz) apreciada por la sentencia.

Finalmente, en cuanto a la alegación, al parecer del recurrente novedosa del testigo en Sala, respecto de no saber hablar español, no tiene relevancia en las cuestiones objeto de debate, desde el momento en que el acusado fue reconocido hasta en dos ocasiones y sin dudas por el testigo, sin datos que permitan entender tales reconocimientos como contaminados por móvil espurio de tipo alguno.

En virtud de lo expuesto, se constata que hubo actividad probatoria suficientemente incriminatoria y obtenida sin vulneración de derechos y garantías fundamentales, incorporada al proceso con arreglo a los principios que le son propios, siendo razonables las conclusiones alcanzadas por el Magistrado a quo, debiendo prevalecer si objetiva e imparcial valoración sobre la parcial e interesada del recurrente. Por ello, y siendo los hechos son perfectamente subsumibles en el delito de robo con violencia o intimidación en las personas en local abierto al público y con uso de arma o instrumento peligroso ( art. 242.2 y 3 CP ) por el que finalmente fue condenado, y sin motivos suficientes para elevar la atenuante de drogadicción a la naturaleza de 'muy cualificada', es por lo que procede desestimar íntegramente el recurso de apelación formulado, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Luis Pablo , contra la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2018 dictada por el Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO PENAL N° 5 DE ALICANTE en el curso del procedimiento abreviado n° 497/2018, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución; declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Contra la presente resolución solo cabrá recurso de casación ante el Tribunal Supremo en los supuestos previsto en el artículo 847 Lecrim ; y en el caso de que quepa, se interpondrá en el plazo de 5 días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del Turno de oficio para su actuación ante el Tribunal Supremo.

Asimismo, devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandarnos y firmamos.