Sentencia Penal Nº 448/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 266/2018 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A
Nº 448/18
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
D.MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
MAGISTRADOS:
D.MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA
D.JUAN JOSE PARRA CALDERON
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE DIRECCION000
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: P.ABREVIADO NÚM. 232/2017
APELACIÓN ROLLO NÚM. 266/2018
En la ciudad de Cádiz a veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz , integrada por los Magistrados
indicados al margen , el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 22/12/17 dictada en autos
de Proc. Abreviado nº 232/2017 del Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 , por el delito de violencia
de género, siendo recurrente Anselmo , DNI NUM000 , representado por la Procuradora Sra. ANA MARIA
GARCIA ALCON y defendido por el Letrado Sr. LUCIANO GARCIA ORTIZ; siendo parte apelada el Ministerio
Fiscal y Enma , DNI NUM001 , representada por la Sra. ROSARIO FATIMA RODRIGUEZ GUERRERO y
defendida por el Sr. SERGIO MARQUEZ RODRIGUEZ .

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000 , con fecha 22/12/2017 , se dictó sentencia en cuyo Fallo literalmente dice : ' debo condenar y condeno a Anselmo : 1ª como autor de un delito de maltrato de obra en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 y 3 del CP , 10 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y seis meses, la prohibición de aproximación a la persona, domicilio y en su caso, lugar de trabajo a una distancia inferior a 200 m a Enma y la prohibición de comunicarse con las mismas, por un tiempo de dos años, y al pago de las costas. 2º por el delito continuado amenazas leves a la pena de 11 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y nueve meses, y la prohibición de aproximación a la persona, domicilio, y en su caso, lugar de trabajo, a una distancia inferior a 200m a Enma y la prohibición de comunicarse con las mismas, por un tiempo de dos años, y al pago de las costas. 3º por el delito continuado de vejaciones leves la pena de 20 días de localización permanente, 11 meses de prisión e inhabilitación especial para ejercicios derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a la persona, domicilio en su caso, lugar de trabajo, una distancia inferior 200m Enma y la prohibición de comunicarse con la vida por ti por de cuatro meses, y al pago de las costas. A que indemnice Enma en la suma de 300 € por las lesiones causadas '.



SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se interpuso , en tiempo y forma , recurso de apelación por la representación procesal y defensa del condenado , Anselmo , que el Ministerio Fiscal y la acusación particular personal impugnan . Elevados los autos originales a esta Audiencia Provincial , tuvieron su entrada en la Secretaría de esta Sección Tercera el pasado día 21/11/18 , fecha en la que se formó el correspondiente rollo que una vez deliberado y votado quedó en poder de Magistrado ponente , D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA , al que por turno correspondió su conocimiento, quien expresa en esta resolución el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor: ' la acusación se dirige contra Anselmo quien mantuvo una relación sentimental sin convivencia con Enma desde el mes de octubre del 2015 a febrero de 2016, volviendo a reanudarla en marzo del 2016 al comprobar que estaba embarazada del acusado. Sobre la 1:30 hora del día 8 de marzo de 2016, el acusado volvía de ver las procesiones de Semana Santa en compañía de su pareja y la hermana de éste , de 11 años de edad , cuando a raíz de una discusión motivada por los celos de éste se dirigió a la misma gritando : ' puta, que la barriga no es mía, que me has engañado, guarra '. A continuación montaron los tres en el coche de la denunciante donde continuó la discusión y se dirigió el acusado a la denunciante diciéndole : ' tú tranquila que vamos a soltar a mi hermana en mi casa pero luego nos vamos a ir tú y yo solos que no te vas a ir de rositas que vas a echar al niño por la boca ', al tiempo que le propinó golpes en la cara y en el cuello, le tiró del pelo y la arañó, causándole las lesiones que constan en el parte médico e informe médico forense.

A lo largo del día 19 de marzo de 2016 el acusado telefoneó en distintas ocasiones Enma , le envió desde su teléfono móvil con número NUM002 , los siguientes mensajes : ' tú pal matadero cacho puta que has estado trabajando hablando y lo que has hecho siempre... Tu de rosas no te ibas a quedar y si será el niño mío pero te lo has follado que los condones existen... Tranquila todo se paga ... tú para el matadero, de la que te libraste por mi hermana, si no hoy no la cuentas, que no te vea la cara por ahí, tranquila que te cogeré, pa tu trabajo voy cacho puta y allí la liaré , si no para no dar el cante te irás andando, sorpresa cuando cojas para irte... '.

Sobre las 16:42 del día 20 de marzo de 2016 el acusado le envió otro mensaje de whatsapp desde su teléfono móvil le dijo: ' tranquila que no me van a coger te lo aseguro y lo vas a pagar porque ya que me has denunciado para meterme preso por la cara, que te vaya bien si puedes '.

Enma presenta lesiones consistentes en contusión en cara, tirón del cabello, dolor a la palpación en lucro cabelludo sin lesiones externas, pequeña hemorragia subconjuntival ojo derecho mitad externa, erosión puntiforme en párpado superior izquierdo, hematoma periorbitario izquierdo, erosión compatible con arañazo bajo canto interno del ojo izquierdo y junto a raíz nasal de 1 cm, hematoma el maxilar inferior izquierdo y bajo mentón.

Según informes forenses se han aplicado medidas terapéuticas consistentes en frío local y analgésicos, siendo necesario 10 día para la curación o estabilización de las lesiones ' .

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea por la parte recurrente en el escrito de apelación promovido una nueva valoración de la prueba llevada a cabo por la Juzgadora de la instancia , cuestión ésta que no puede prosperar pues , como tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia , la apreciación de la prueba viene directamente atribuida al Juzgador a quo únicamente revisable en vía de alzada cuando por elementos de prueba objetivos , no tenidos en cuenta en la instancia , se evidencia un claro error en la valoración de la misma , pero tratándose de pruebas de carácter subjetivo, como es el caso , es la Juez a quo la única que , por la oralidad , inmediación , concentración y contradicción de la prueba , puede determinar la realidad de lo sucedido , dando mayor o menor veracidad o credibilidad a unos u otros de los declarantes no solo por lo que digan , sino por la forma de decirlo , expresiones , gestos , dudas , titubeos , etc. ... y cuantos datos sean necesarios para formar una convicción acerca de la credibilidad o no de los testimonios dados y en consecuencia sobre la realidad de lo sucedido.

Privada la Sala de tal inmediación debe partir de la valoración de la Juzgadora de Instancia, en aplicación esencialmente de la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal Constitucional en la Sentencia 167/2002, de 18 de Septiembre , reiterada posteriormente entre otras en las sentencias del mismo Tribunal 197/2002 , 198/2002 y 200/2002 de 28 de Octubre , 212/2002 de 11 de Noviembre , 230/2002 de 9 de Diciembre y 50/2004 de 30 de Marzo , sobre la exigencia de respetar , en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías , los principios de publicidad , inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal.

Por tanto no habiéndose practicado prueba nueva en esta segunda instancia y no pudiéndose valorar conforme a la doctrina constitucional expuesta la declaración testifical prestadas en la vista oral ante el Juzgado de lo Penal , al faltar la inmediación y contradicción necesarias en esta Sala y no existiendo datos objetivos que permitan una modificación de los hechos que como probados establece la resolución recurrida, es procedente partir de los mismos a la hora de dictar la resolución procedente .



SEGUNDO.- Que de la lectura del escrito de recurso de apelación interpuesto se pone de manifiesto que lo que verdaderamente se ataca , sobre la base de entender que la juzgadora ha incurrido en error en la valoración de la prueba , es la virtualidad del testimonio de la denunciante para enervar el principio de presunción de inocencia. De hecho es el testimonio de la Sra Enma el que se configura como prueba de cargo sobre el que se construye el andamiaje del que resulta la responsabilidad criminal declarada. Testimonio que se tilda por la juzgadora de ' claro y contundente, emitido sin laguna y vacilaciones ' , destacándose a continuación su persistencia así como la corroboración del mismo con elementos objetivos periféricos como son los partes de asistencia sanitaria y sanidad forense obran en los autos , donde se describe un quebranto físico compatible con el mecanismo de causación que resulta del testimonio dado , así como los mensajes recibidos vía whatsapp en el teléfono de la Sra Enma y que obran unidos a los autos bajo la fe judicial , donde se recogen referencias explícitas a los hechos denunciados , presupuesto fáctico de los ilícitos penales por lo que se termina condenando.

El apelante en su escrito interpreta la labor de valoración probatoria llevada a cabo por la juzgadora a quo en unos términos que no se corresponden con la realidad procesal. Se dice que se utiliza el silencio del acusado como ' indicio en contra ' del mismo , conclusión que no casa con los términos de la fundamentación de la sentencia dictada en la instancia , donde se indica una obviedad como es que, dado el legítimo ejercicio de su derecho a guardar silencio, el juzgador carece de cualquier otra versión de los hechos ajena a la dada por la denunciante y que pudiera estar llamada a producir cierto efecto neutralizador de la misma, pues el silencio del acusado ni es admisión de los hechos ni es negación de los mismos.

Por otro lado se pretende restar credibilidad al testimonio dado de la Sra Enma en la que se dice concurre móvil espurio como sería el resentimiento por la decisión del acusado de poner término a su relación sentimental así como de cuestionar la paternidad del bebé que está esperando. Extremo que no va más allá de la mera elucubración que se hace por la defensa letrada como estrategia procesal, pues no consta ni tan siquiera que su propio defendido participe de dicha visión de los hechos , sin duda por la decisión procesal adoptada de guardar silencio. Resultando en todo caso este debate estéril ya que la juzgadora en conciencia llega a la convicción de la inexistencia de móvil espurio relevante alguno en la denunciante, y así lo razona, convicción que no puede ser sustituida por la artificiosa e interesada duda de credibilidad de la propia parte apelante .

Finalmente en el recurso interpuesto se trata de poner en entredicho la titularidad del móvil desde el que se enviaron los mensajes de whatsapp que fueron unidos a las actuaciones bajo la fe judicial de la Letrada de la Administración de Justicia, sosteniendo que el número del terminal del que es titular y/o usuario el acusado es el dado en el encabezamiento de la declaración de la fase de instrucción, obrante al folio 104, y no el que se aporta por la denunciante . Negando dicha titularidad se entiende que quedaría neutralizado , por falta de acreditación de la autoría , toda responsabilidad que pudiera derivarse respecto de la imputación del delito de amenazas y delito leve de injurias. Nada más lejos de la realidad. Al respecto resulta especialmente significativa la diligencia de comisión que obra al folio 10 de las actuaciones, formando parte del atestado policial, donde se hace constar por el instructor policial que mientras que se estaba confeccionando el atestado y encontrándose presente en Comisaría la denunciante, se pudo constatar como la misma recibían en su móvil varios mensajes de whatsapp donde el remitente ponía de manifiesto a la destinataria que sabía que la policía había estado en el domicilio sus padres buscándolo. Gestión que precisamente estaba en ese momneto llevando a cabo la Policóa Judicial en el domcilio de los padres y domicilio propio de Anselmo . Pero , por si había alguna duda de que dicha búsqueda se centraba la persona del ahora apelante , también se hace constar en dicha diligencia que el instructor establece contacto con el número de teléfono del remitente llegando a hablar con quien se identificó como Anselmo , conocido de la policía por su largo historial delictivo, con quien incluso se trató de negociar un encuentro fuera de Comisaría al que sin embargo aquél no acudió.

Diligencia de constancia que no sólo abona la tesis de que el teléfono del que se reciben los whatsapp no estaba siendo usado por el acusado, con independencia de que fuera o no su titular, sino todo lo contrario, lo certifica. En definitiva , dicho alegato contenido en el escrito de recurso no deja de ser parte de una lícita estrategia de defensa pero que no consigue erosionar mínimamente el acertado razonamiento y las conclusiones alcanzadas por la juzgadora a quo en su resolución.

En consecuencia , de todo lo expuesto y razonado se concluye que, haciendo nuestros los acertados argumentos contenidos en la sentencia dictada en la instancia, que excluye de la misma todo atisbo de arbitrariedad y colman por completo los niveles de exigencia del test de racionalidad al que debe ser sometido en esta instancia, debemos rechazar el recurso de apelación contra aquella interpuesto .



TERCERO.- Que procede declarar las costas procesales de esta alzada de oficio , al no apreciarse temeridad o mala fe en el condenado-recurrente .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal y defensa letrada de Anselmo , contra la Sentencia de 22/12/17 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 en el seno del Procedimiento Abreviado nº 232/17, la cual es confirmada en todos sus extremos .

Las costas procesales de esta alzada son declaradas de oficio .

Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno .

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales con testimonio de esta Sentencia, para su ejecución.

Se ordena el archivo del presente rollo.

Así por esta mi Sentencia definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo. Doy fe.

MAGISTRADOS LETRADO DE LA ADM. DE LA JUSTICIA