Sentencia Penal Nº 448/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 71/2019 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN VIGESIMA
ROLLO DE APELACION Nº 71/19
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 270/18
JUZGADO DE LO PENAL 2 DE BARCELONA
SENTENCIA Nº 448/2019
TRIBUNAL
Dña Maria del Carmen ZABALEGUI MUÑOZ
D.Jose Emilio PIRLA GOMEZ
D.Manuel ALVAREZ RIVERO
En la Ciudad de Barcelona a 30 de Abril de 2019
VISTA, en grado de apelación, por los Magistrados referenciados de esta Sección Vigésima de la
Audiencia Provincial de Barcelona, la causa anotada al margen procedente del Juzgado de lo Penal número 2
de Barcelona, seguida por delitos de injurias y de coacciones, contra D. Hipolito ; los cuales penden ante esta
Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por el citado contra la Sentencia dictada en los mismos el
día 2 de Noviembre de 2018 por la Magistrada Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Hipolito , como autor responsable de un delito de coacciones en el ámbito familiar y de un delito leve de injurias, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de: por el primer delito, 56 DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR 2 AÑOS Y 1 DÍA; Y LA PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A María Purificación , A SU DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO Y CUALQUIER OTRO FRECUENTADO POR LA MISMA EN UN RADIO INFERIOR A 50 METROS Y DE COMUNICARSE CON LA MISMA POR CUALQUIER MEDIO POR UN PERIODO DE 1 AÑO Y 6 MESES. Y por el segundo delito, 5 DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE EN DOMICILIO DISTINTO Y ALEJADO AL DE LA VÍCTIMA, y LA PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A María Purificación , A SU DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO Y CUALQUIER OTRO FRECUENTADO POR LA MISMA EN UN RADIO INFERIOR A 50 METROS Y DE COMUNICARSE CON LA MISMA POR CUALQUIER MEDIO POR UN PERIODO DE 6 MESES. Así como al pago de las costas procesales causadas en 2/3 partes. Y debo absolverle y efectivamente le absuelvo libremente del delito de maltrato en el ámbito familiar que se le imputa, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en 1/3 parte'.



SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia y mediante escrito de 22 de Noviembre de 2018 se interpuso por D. Hipolito recurso de apelación, que fue admitido, siguiéndose los trámites legales con el resultado que obra en autos, habiendo sido ponente D.Manuel ALVAREZ RIVERO quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS EN CUANTO SE OPONGA A LA PRESENTE RESOLUCION NO SE ACEPTA el relato de la Sentencia apelada que se expresa en los siguientes términos: 'Probado y así se declara que el acusado, Hipolito , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien mantuvo una relación sentimental con María Purificación con convivencia en los años 2016 y 2017, entre las 01.13 h y las 01.14h del día 18 de diciembre de 2017, envió desde su teléfono móvil NUM000 al móvil de su ex pareja sentimental NUM001 varios mensajes de whatsapp, donde guiado por el ánimo de vejarla, le manifestó 'no me creo que seas tan hija de tu madre, no puedes ser tan hija de puta, falsa, es una puta pena que no seas una mujer, no entiendo cómo puedes ser tan hija de puta, pero sigues siendo una puta cobarde'.Entre los meses de diciembre de 2017 hasta marzo de 2018, el acusado, aún conociendo que la Sra María Purificación había finalizado la relación sentimental con él, no aceptando dicha ruptura y guiado por el ánimo de que la misma retomara el contacto con él, a pesar de que ella le había manifestado reiteradamente que no quería, le envió numerosos mensajes a través del móvil, varios emails, donde le pedía continuas explicaciones y le insistía repetidamente en hablar, llegando incluso a manifestarle que se iba a suicidar, llegando a personarse en su casa, llamando insistentemente al timbre y cuando se la encontraba por la calle se acercaba a ella para poder hablar. No ha quedado acreditado que en día y hora no determinado del mes de febrero de 2017, el acusado, hallándose en el domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM002 NUM003 NUM004 de Barcelona junto con su pareja la Sra María Purificación , en el curso de una discusión, con ánimo de menoscabar su integridad corporal, la agarrara de los pelos y la arrastrara por el pasillo, golpeándose contra la pared, sin que fuera visitada por médico alguno'.

Fundamentos

PRIMERO.- El principal motivo del recurso de apelación se refiere al error en la valoración de la prueba.

Entrando en el referido motivo, debe decirse que si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal 'ad quem' para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario inmediación de la que carece el Tribunal, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración probatoria del Juez 'a quo', formada además con base en lo alegado por el Ministerio Fiscal, las partes y sus defensores (789 de la LECrim en relación a su artículo 741 ) con la única excepción, en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia. Asi las cosas de acuerdo con la doctrina anterior, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la LECrim ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran, si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

La credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida Pues bien, en el caso que nos ocupa y en cuanto al delito de coacciones este Tribunal no comparte le decisión condenatoria de la juez a quo y ello por las siguientes razones: En primer lugar debemos decir que la condena, conforme al principio acusatorio lo es por delito de coacciones leves ex artículo 172.2 del CPenal y no por delito del articulo 172 ter del mismo texto legal que regula un supuesto especifico de coacciones denominado vulgarmente 'delito de acoso' y que presenta requisitos de tipicidad especificos. Dicho artículo fue introducido por la Ley orgánica 1/15 de 30 de marzo cuyo apartado XXIX de la exposición de motivos se expresa en los siguientes términos: 'También dentro de los delitos contra la libertad, se introduce un nuevo tipo penal de acoso que está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como coacciones o amenazas. Se trata de todos aquellos supuestos en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento'.

Pues bien, en al ámbito de la violencia de género resulta de especial relevancia dicha reforma puesto que partiendo de la premisa de la existencia de relaciones personales afectivas previas entre las partes, hay que ser extremadamente prudente a la hora de valorar las expresiones, conductas y proceder del eventual responsable so pena de criminalizar actuaciones desafortunadas o desacertadas socialmente pero ajenas al derecho penal y de otra parte para desligar lo que en el marco del desarrollo o la ruptura de las relaciones sentimentales no dejan de ser reacciones de frustración que por carecer de la debida intensidad o gravedad no inciden en la esfera del derecho penal.

Y ello resulta determinante a la hora de constatar la exigencia de dolo coactivo en el sujeto activo siquiera como dolo eventual pero también a la hora de deslindar dos situaciones fácticas diferentes 'la coacción como ataque a la libertad' (acción típica) y la 'simple molestia o desagrado del sujeto pasivo frente a las conductas o comportamientos del sujeto activo simplemente no toleradas o deseadas por el destinatario' (acción no típica).

Y sobre esta última cuestión debemos decir que a los efectos del delito de coacciones la simple representación mental del sujeto pasivo no resulta relevante para determinar la existencia de intimidación con finalidad coactiva o dicho de otro modo, lo que crea o sienta el sujeto pasivo respecto a la situación intimidatoria no resulta determinante ya que de ser ello asi dejaría la tipicidad de la conducta al mero criterio subjetivo o relativo del sujeto pasivo según su propio grado de afectación. Lo esencial a efectos de tipicidad es que las expresiones o la conducta del sujeto activo puedan ser objetivamente aptas para entender concurrente la intimidación con la finalidad coactiva.

La sentencia de referencia considera existente un delito de coacciones leves merced a tres presupuestos facticos, el primero, un encuentro en la vía publica al que la propia resolución se refiere diciendo 'se presentó en su casa una vez, picó al timbre', y el segundo, que por la calle si la encontraba, le decía que quería hablar con ella- Por ultimo y en tercer lugar en los mensajes y comunicaciones en los que el acusado le dijo en dos ocasiones que se suicidaría.

Pues bien, ni que decir tiene que los dos primeros presupuestos no pueden erigirse en indicios de delito alguno puesto que el acudir una sola vez al domicilio de la ex pareja y llamar al timbre o encontrarse en la vía pública sin ni tan siquiera haberse explicitado en la resolución el número de veces ni el modo en que dichos encuentros se produjeron, no parece que puedan ser considerados actos de naturaleza coactiva ni por separado ni conjuntamente.

Debemos considerar ahora las comunicaciones entre las partes que entendemos la sentencia de referencia no analiza con la debida concreción. Asi el relato de hechos probados refiere cronológicamente que 'Entre los meses de diciembre de 2017 hasta marzo de 2018.........., le envió numerosos mensajes a través del móvil, varios emails, donde le pedía continuas explicaciones y le insistía repetidamente en hablar, llegando incluso a manifestarle que se iba a suicidar'.

Según la diligencia de volcado que obra a los folios 45 y ss de la causa constan conversaciones de whatapps desde el día 18 de Diciembre de 2017 al dia 13 de marzo de 2018, varios mensajes recibidos, en concreto 1 el dia 13 de marzo de 2018, 6 el 23 de marzo de 2018, 1 el dia 27 de marzo de 2018, 1 el dia 28 de marzo y 1 el dia 30 de marzo de 2018 así como diversos correos desde el 26 de enero al 25 de marzo de 2018.

De inicio sorprende que la sentencia de referencia considere parte integrante de la acción coactiva los mensajes de whatapps cuando de su lectura se deduce inequívocamente que la Sra María Purificación mantuvo una posición activa en las conversaciones intercambiando opiniones o pareceres con su interlocutor.

Ya hemos dicho que el relato de hechos probados refiere cronológicamente que 'Entre los meses de diciembre de 2017 hasta marzo de 2018..........' Pues bien a título de ejemplo podemos referir entre otros los de 18 de Diciembre de 2017 'se que estas dolido lo se y solo ves tu punto de vista...' 'no lo se estoy muy triste y hecha un lio' 20 de Diciembre de 2017 'como estas? 'dile al medico lo que te pasa pero todo, todo' 23 de Diciembre de 2017 'lo tienes que cambiar te sentaría mejor la comida' 31 de Diciembre de 2017 'es que siempre terminamos igual tu diciéndome lo que piensas...' 3 de enero de enero 'porque te has llevado al mayo' 30 de enero de 2018 'bona nit aparte de la caja que guardamos las cosas de tu madre' 15 de Febrero de 2018 'como quieras si tu quieres te doy de baja de la línea' 'no te enteras de nada dentro había una carta'.

Desde luego no se censura por ello a la Sra María Purificación pero lo que carece de sentido es construir a posteriori una conducta no deseada respecto al acusado cuando el propio sujeto pasivo se muestra participe o conforme con dicha disposición. No dudamos en absoluto que pueda mantenerse una comunicación fluida con alguien y en un momento determinado se opte por la decisión contraria al desear no seguir continuando con las comunicaciones. Se trata de una decisión plenamente libre que debe ser respetada y protegida pero desde el estricto plano jurídico comporta dos consecuencias, la primera no considerar coactivas las comunicaciones según el llamado efecto vaivén conductual, esto es, ahora quiero hablar, ahora no y así sucesivamente sin que pueda concretarse una decisión firme y resolutiva de cese de comunicaciones y en segundo lugar excluir de las conductas coactivas las comunicaciones anteriores a la decisión inequívoca de no continuar con ellas.

En cuanto a los mensajes sms y correos electrónicos constan en la causa remitidos a partir de una fecha 13 de Febrero de 2018 pero ello resulta insuficiente para construir un propósito coactivo por parte del acusado ni por su número ni por su contenido.

Desde esta ultima óptica en la sentencia se atribuye al acusado una conducta genérica del siguiente tenor 'llegando incluso a manifestarle que se iba a suicidar' sin que la citada resolución refiera o determine o razone en que medida dichas afirmaciones supuestamente autoliticas constituirían un medio de socavar la voluntad de la Sra María Purificación , ya que la tipicidad del artículo 172.2 del Cpenal exige una relación causal medio/fin y ello incluso sin tener en cuenta la ambigüedad de las expresiones tales como 'no te sientas culpable de lo que voy a hacer que mas quitado las ganas de vivir' cuando ver perder la vida era tener tu mano cogiéndomela y por lo menos dándome paz' más próximas a una exteriorización de un sentimiento de frustración que a una voluntad autolitica de seriedad aparente y menos aun con una clara finalidad o propósito coactivo.

En resumen, no negamos que el proceder del acusado especialmente desde el mes de Febrero de 2018 haya podido molestar o resultar incomodo a la Sra María Purificación pero ello no convierte su proceder en una conducta típica desde la óptica del delito de coacciones por las razones ya expuestas.

Por lo anteriormente expuesto procede dictar sentencia absolviendo al recurrente del delito de coacciones objeto de condena en la instancia.



SEGUNDO.- En cuanto al delito leve de injurias, invoca igualmente el recurrente error en la valoración de la prueba. El motivo debe ser desestimado.

Según el relato de hechos probados no cuestionado en la alzada 'entre las 01.13 h y las 01.14h del día 18 de diciembre de 2017, envió desde su teléfono móvil NUM000 al móvil de su ex pareja sentimental NUM001 varios mensajes de whatsapp, donde guiado por el ánimo de vejarla, le manifestó 'no me creo que seas tan hija de tu madre, no puedes ser tan hija de puta, falsa, es una puta pena que no seas una mujer, no entiendo cómo puedes ser tan hija de puta, pero sigues siendo una puta cobarde' Comparte este Tribunal la conclusión condenatoria de la juez a quo puesto que se trata de un proceder nítidamente subsumible en el delito leve de injurias del artículo 173.4 del Código Penal pues las expresiones son manifiestamente injuriosas per se siendo absolutamente irrelevantes las razones que el recurrente expone en su descargo en cuanto a la contextualización respecto a su estado anímico o la crisis de pareja.



TERCERO.- Las costas procesales causadas en esta instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Hipolito contra la Sentencia de fecha 2 de Noviembre de 2018, dictada por la Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal 2 de Barcelona, en el procedimiento 270/18 de dicho Juzgado y, en consecuencia REVOCAR PARCIALMENTE LA CITADA RESOLUCIÓN Y ABSOLVER AL RECURRENTE DEL DELITO DE COACCIONES OBJETO DE CONDENA CONFIRMANDO EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS EN PARTICULAR LOS RELATIVOS A LA CONDENA POR DELITO LEVE DE INJURIAS.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1.b de la LECrim contra la misma cabe interponer Recurso de casación por el motivo a que se refiere el artículo 849 (1º) de la LECrim .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, que pronunciamos, mandamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por el Tribunal, celebrando audiencia pública. Doy fe.