Sentencia Penal Nº 448/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 1250/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3LEON
SENTENCIA: 00448/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ EL CID, 20, LEÓN
Teléfono:
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AGC
Modelo: 213100
N.I.G.: 24115 41 2 2017 0003012
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001250 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PONFERRADA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000018 /2018
Delito: INJURIA
Recurrente: Benjamín
Procurador/a: D/Dª VANESA PILAR PEREZ BLANCO
Abogado/a: D/Dª PATRICIA JAÑEZ GARCIA
Recurrido: Elisa
Procurador/a: D/Dª ANGELA VELASCO GIL
Abogado/a: D/Dª JOSE A GONZALEZ SIERRA
S E N T E N C I A Nº 448/19
ILMOS . SRES.
D. LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA.- Presidente
D. ERNESTO MALLO GARCIA- Magistrado
D. ALVARO MIGUEL DE AZA BARAZON.- Magistrado
En la ciudad de León, a 10 de octubre de 2019.
VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos de Procedimiento
Abreviado 18/18, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada, habiendo sido parte apelante
Benjamín defendido por la Letrada DOÑA PATRICIA JAÑEZ GARCIA y representado por la Procuradora
DOÑA VANESA PILAR PEREZ BLANCO que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por Elisa , asistida del

Letrado DON JOSE A. GONZALEZ SIERRA y representado por la Procuradora DOÑA ANGELA VELASCO
GIL, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALVARO MIGUEL DE AZA BARAZON.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia recurrida de 26/03/19 dictada por el Juzgado de lo Penal nº1 de Ponferrada en el PA 18/18 es del tenor siguiente: 'CONDE NAR a D. Benjamín como autor responsable de un DELITO DE INJURIAS HECHAS CON PUBLICIDAD, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE MULTA, con una cuota diaria de OCHO EUROS (10 euros), lo que resulta un total de MIL NO VECIENTOS VEINTE EUROS (1.920 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, DEBIENDO INDEMNIZAR a Dª. Elisa en la cantidad de DOS MIL EUROS (2.000 euros) en concepto de reparación del daño moral causado. Las costas procesales causadas se imponen al condenado. '

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, por la defensa del condenado Benjamín se interpuso recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, impugnándose por Elisa , señalándose para la deliberación el día de la fecha.

HECHO S PROBADOS UNICO.- Se acepta el relato fáctico de la sentencia impugnada, que es del tenor literal siguiente: 'Prime ro. El día 20 de febrero de 2.017 Benjamín , con la única intención de lesionar el buen nombre, fama y dignidad de Elisa y aprovechando que ambos formaban parte de un grupo de WhatsApp denominado '

QUINTOS DEL 87', en el que participaban más de una treintena de antiguos compañeros que habían estudiado juntos en el Instituto de Educación Secundaria LA GÁNDARA de la localidad de Toreno, donde la familia de Francisca reside y tiene un local abierto al público y la propia Francisca trabaja como enfermera en el centro de salud local, procedió a escribir para conocimiento de todos los participantes en el grupo los siguientes comentarios: '¿La quinta que chupa pollas en el callejón al lado de mi casa y tiene novio?. Me dan ganas de decir el puto nombre. Cerda, un poco de respeto a tu novio. Hay un vídeo rulando por ahí, pero yo soy el administrador! Ten cuidado santina vete dándote por aludida. Tais apañadas con las cenas. Cuidado no te empacheeees!! Ni te atragantes!! ¡¡¡Cómo os lo pasais!!!' y 'Destroy the Life on Love Toreno Dor'.

Minut os más tarde y al ser interpelado por una de las participantes del grupo de WhatsApp indicándole si sabía que hacer ese tipo de grabaciones y difundirlas era un delito, contestó Benjamín escribiendo nuevamente en el grupo y para el conocimiento de todos sus participantes los siguientes comentarios: 'Presumo no. Si lo difundo se caga. Pero como no soy como la peña con el vídeo de Peluso pues aquí se va a quedar. Otras presumen de angelitos. Es lo que hay. Espabila!!!. El mundo no está para esconderse', 'Y yo, siempre libertad de expresión. Pero la que sea una zorra Que no se esconda tanto y critique a los demás Siendo la más zorra', 'Y ahora ahí se queda que la cosa que su novio es mi quinto y no me dé por decírselo.

Por que pobre. Hay que tener pelotas para andar así por la vida' y 'Hoy desperté y pensé, qué cojones. Si a mí a la mínima me ponen de malo y lo único que hay por aquí es envidia y mucha zorra. Con perdón... A tomar por culo. Y nos vemos en la cena. Pero a mí polla no me pongáis'.

Segun do. Estos comentarios generaron entre los participantes del grupo de WhatsApp un notable revuelo y se produjeron especulaciones y comentarios sobre a qué chica del grupo podrían referirse, hablando por separado y personalmente con Benjamín dos de los participantes del grupo, Juan Manuel y Pedro Jesús , a quienes Benjamín les contó que sus comentarios se referían a Elisa , afirmándoles, como argumento para reforzar la verdad de los hechos que había compartido en el grupo, que el vídeo donde supuestamente se veía a la joven con otro chico que no era su novio manteniendo relaciones sexuales existía y que él lo tenía, lo que no era cierto, no existiendo el referido vídeo ni siendo verdad los hechos que divulgó, pese a lo cual los mismos trascendieron y fueron comentados por la localidad de Toreno y llegaron a conocimiento de la propia Elisa , su familia y su pareja. '

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº1 de Ponferrada, condenatoria del acusado Benjamín se formula recurso de apelación que ha sido impugnado por la representación procesal de Elisa alegando el recurrente que el objeto del recurso es impugnar la desestimación de la cuestión previa de nulidad de actuaciones, la condena del recurrente, la cuantificación del daño moral y la condena en costas.



SEGUNDO.- En primer lugar, y por lo que respecta a la cuestión de nulidad de actuaciones que fue desestimada por el Magistrado de lo Penal al inicio de la vista señalamos lo siguiente.

Ciertamente, en el delito de injurias, tanto en el art 278 y 804 de la LECR se prevé la celebración del acto de conciliación entre querellante y querellado, pero, si bien tales alegaciones en la fase instructora hubieran precisado de subsanación, llegado a la fase de enjuiciamiento, tal y como pormenorizadamente se razonó por el Magistrado de lo Penal, al no constatarse ningún tipo de indefensión por parte del alegante, ha de correr suerte desestimatoria.

Efectivamente, dicho acto de conciliación lo que pretende precisamente es intentar arreglar a las partes y evitar un procedimiento penal pero, de las declaraciones en fase de instrucción, en las que el acusado reconoce que mandó los mensajes al grupo de amigos 'para hacer una gracia' y negar que en privado hubiera dicho a dos chicos de ese grupo la identidad de la chica a la que atribuida tales hechos, es evidente que, de haberse efectuado el acto de conciliación, este se hubiera celebrado 'sin avenencia'.

No solo es que el recurrente haya dejado que el auto de incoación del procedimiento adquiriera firmeza (después de que se requiriera a la parte denunciante para que presentara querella), sino que, a lo largo de la instrucción, nada alegó sobre dicho acto de conciliación, cuando puedo hacerlo valer a través de los recursos ordinarios. Por ello, no concretándose ninguna indefensión para la parte más que la alegación formal de denunciar la ausencia del acto de conciliación, este primer motivo ha de ser desestimado, habiéndose determinado por el Tribunal Supremo que dicho requisito, el del acto de conciliación no tiene la condición de 'requisito esencial ( STS 308/09 de 23 de abril) Hemos de traer a colación el auto de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra de fecha 23 de marzo de 2012 que señala que, si bien es cierto que la ausencia de certificación del acto de conciliación debe provocar la inadmisión de la querella, su falta produce una irregularidad que no acarrea la nulidad de todo lo actuado, sino sólo la necesidad de subsanar la falta en el momento en que se constate. En nuestro caso, ya hemos señalado que, al advertirse esa falta en el momento del enjuiciamiento y una vez concluida la instrucción, dicho requisito ha de darse por cumplido puesto que no hay afectación alguna para el derecho de defensa del acusado.

Hemos por tanto de partir del carácter tasado de las causas de nulidad enumeradas por el art. 238 de la LOPJ y, por tanto, la ausencia del acto de conciliación es una mera irregularidad subsanable que no puede ser motivo de una absolución, ni de anular la sentencia condenatoria ( SSTS 26 abril 1875 y 6 junio 1913) pues, entender lo contrario, sería una interpretación que por su rigorismo excesivo conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva.

Como señala el Auto citado, el 'primer contenido' del derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales que reconoce el art. 24.1 CE es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a ser parte en un proceso para poder promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas ( SSTC 220/1993, de 30 de junio [RTC 1993, 220], F. 3).

No se trata, sin embargo, de un derecho absoluto e incondicionado a la prestación jurisdiccional, sino de un derecho a obtenerla por los cauces procesales existentes y con sujeción a una concreta ordenación legal, que puede establecer límites al pleno acceso a la jurisdicción siempre que obedezcan a razonables finalidades de protección de bienes e intereses constitucionalmente protegidos ( SSTC 140/1993, de 19 de abril [RTC 1993, 140], F. 6 , y 12/1998, de 15 de enero [RTC 1998, 12], F. 4, entre otras).

Pero el principio 'pro actione' exige que los órganos judiciales, al interpretar los requisitos procesales legalmente previstos, tengan presente la 'ratio' de la norma, 'con el fin de evitar que los meros formalismos o entendimientos no razonables de las normas procesales impidan un enjuiciamiento de fondo del asunto, vulnerando las exigencias del principio de proporcionalidad' ( STC 220/2003, de 15 de diciembre [RTC 2003, 220], F. 3), es decir, deben evitar aquellas decisiones de inadmisión que, por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón, se revelen desfavorables para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva o resulten desproporcionadas en la apreciación del equilibrio entre los fines que se pretenden preservar y la consecuencia de cierre del proceso ( SSTC 88/1997, de 5 de mayo [ RTC 1997, 88], F.2 ; 252/2000, de 30 de octubre [ RTC 2000, 252], F.2 ; 188/2003, de 27 de octubre [RTC 2003, 188], F. 4 ; y 3/2004, de 14 de enero [RTC 2004, 3], F. 3). Por todo ello, la decisión del Magistrado de lo Penal no estimar la cuestión de nulidad de la defensa por la falta de acto de conciliación como requisito de perseguibilidad del delito de injurias que se puso de manifiesto al inicio de la vista ha de ser confirmada.



TERCERO.- En segundo lugar, y por lo que respecta a la condena del recurrente como autor de un delito de injurias con publicidad se alega que se errado en la valoración de la prueba pues el recurrente no identifica a la persona en cuestión y, además, la divulgación en un grupo de WhatsApp en el que no está acreditado el número de integrantes no puede ser objeto de la agravación de la pena por el delito de injurias por publicidad.

Respecto a la primera de estas cuestiones, cabe recordar que fueron practicadas en el plenario únicamente pruebas de carácter personal respecto a la cuales esta Sala carece de la garantía de inmediación resultando de aplicación la doctrina fijada, entre otras, en la STC 167/2002 y en especial la 103/2009 de 28 de abril , en la que se cierra la posibilidad de valorar nuevamente la prueba de carácter personal por el órgano judicial cuando carece de inmediación, y añade que tampoco cabe examinar conforme a criterios estrictamente lógicos- jurídicos el proceso deductivo seguido por el juzgador de instancia respecto de la valoración de las pruebas personales, para corregir el relato de hechos probados sin necesidad de inmediación, pues en estos supuestos, en la medida en que las inferencias provengan inequívocamente de una valoración de pruebas personales, resulta constitucionalmente necesario un examen directo y personal de dichas pruebas en respeto a las garantías de la inmediación.

Const ituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 793 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

La valoración de los testimonios es competencia del juzgador de instancia, que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio no sólo por lo que dice el testigo sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan o le niegan verosimilitud y posibilitan la convicción del juzgador ( STS 10-Julio-00).

Sobre la valoración de la prueba de la prueba, indicar que como tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo, véanse por ejemplo las sentencias de 12 de enero y 20 de septiembre de 2010 , no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, que es lo que realmente viene a hacer en el escrito del recurso, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21-9-91 , 18-4 - 92 , 15-11-97 y 26-5-04 , entre otras muchas) que atribuye a éste en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo como hemos expuesto, ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión y que, desde luego, no concurren en el supuesto enjuiciado.

Efect ivamente, no se puede decir que el Magistrado que dictó la sentencia recurrida se haya apartado de las reglas de la sana crítica para la valoración de la prueba pericial, siendo reiterada la jurisprudencia que señala que dicha prueba ha de efectuarse de acuerdo con dichas reglas y ha de ser respetada salvo que las conclusiones a las que llega el juzgador de instancia en su labor interpretativa sean absurdas o ilógicas.

Por ello, el primero de estos motivos ha de ser desestimado pues el Magistrado, ante cuya inmediación ha depuesto el acusado y los testigos, da mayor credibilidad a lo que estos manifiestan respecto de la declaración del recurrente.



CUARTO.- Por lo que respecta al tema de si ha existido o no publicidad, el recurso va a tener acogida, no tanto por el hecho de si el mismo lo componían 30 o 80 personas, sino por el hecho de que la identidad de la persona a la que se refería los hechos no se divulgó por dicho medio, sino reservadamente a unos integrantes del mismo, quienes posteriormente se lo contaron a la interesada y, de ahí fue conocido por una generalidad de personas. Por tanto, la publicidad no fue completa y, en cuanto que es una circunstancia que agrava la pena, la duda sobre su concurrencia ha de conducir al pronunciamiento más favorable para el reo. La pena por el delito de injurias sin publicidad es de 3 a siete meses. En atención a la gravedad de los hechos y la relevancia que ellos producen en una comunidad pequeña, se impone la pena de 5 meses de multa con la misma cuota que la fijada por el magistrado de instancia (8 euros), resultando que la misma se encuentra, en la mitad inferior de la pena, en su tope máximo. 25 o 30, la mitad chicas.



QUINTO.- Por lo que respecta a la cuantificación de los daños morales, se interesa que sea suprimido o moderado puesto que a la perjudicada no le consta tuviera que efectuar algún tratamiento médico o psiquiátrico por estos hechos, ni tampoco le consta que tuviera que coger baja laboral por tales hechos, indicando que el Magistrado ha concedido íntegramente la indemnización interesada por la acusación sin razonar suficientemente los motivos para su cuantificación.

Los hechos denunciados y que se han considerados acreditados, en cuanto ofensivo, degradante es lógica que hayan causado un malestar, perjuicios y un estado de ansiedad para desmentirlo que no precisa necesariamente de que la perjudicada haya precisado tratamiento médico para ser beneficiaria de daños morales. Más espinoso es el tema de su cuantificación. No puede hacerse con arreglo a criterios reglados o aritméticos incompatibles con la naturaleza de ese daño 'no patrimonial' por definición; frente al que solo cabe una 'compensación' económica. Estaremos siempre ante un ejercicio de prudente arbitrio: es una actividad valorativa, aunque sea en equidad más que en derecho. Mientras que la finalidad de la reparación del daño patrimonial es la reparación integra, el daño moral no es reparable. La indemnización tendrá como función el alivio o la mera compensación de lo que son parámetros borrosos y nada precisos. Ante la imposibilidad de encontrar estándares de referencia claros, hay que acudir a valoraciones relativas. Cuando la cuantificación se ajusta a parámetros habituales que, sin ser exactos, se mueven a través de pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qué se dan 'x' euros y no una cantidad ligeramente superior, o ligeramente inferior. No pueden exigirse en esta materia ecuaciones exactas.

No se aprecia que la cantidad concedida en la instancia sea desproporcionada o ilógica si atendemos a que la denunciante se vio su honorabilidad puesta en duda de manera totalmente gratuita, habiendo manifestado ambos testigos además de la denunciante que estos hechos fueron muy comentados en el pueblo. Por ello, dicha cantidad se entiende ajustada a derecho ya que pese a que no se la han objetivado secuelas psicológicas en la denunciante a causa de los hechos denunciados se ha acreditado en la causa que a la perjudicada le ha costado bastante superar la traumática situación vivida.



SEXTO.- Finalmente, por lo que respecta a las costas en la primera instancia, manteniéndose la condena del acusado como autor de un delito de injurias, las mismas han de ser impuestas a quien ha sido condenado SEPTIMO.- Procede, por lo expuesto, estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto y declarar de oficio las costas de la alzada.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Edmundo contra la sentencia de 12/06/15 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de León en los autos de Procedimiento Abreviado 94/18 de fecha 9/11/18 se deja sin efecto el Fallo de la sentencia que se sustituye por el siguiente: 'COND ENAR a D. Benjamín como autor responsable de un DELITO DE INJURIAS HECHAS SIN PUBLICIDAD, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO MESES DE MULTA, con una cuota diaria de OCHO EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de prisión por cada dos cuotas de multas no satisfechas, DEBIENDO INDEMNIZAR a Dª. Elisa en la cantidad de DOS MIL EUROS (2.000 euros) en concepto de reparación del daño moral causado. Las costas procesales causadas se imponen al condenado. ' Decla rándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación puesto que es de aplicación la redacción actual recogida en el art. 847.1 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dado que los hechos que motivan esta causa se incoaron con anterioridad a la entrada en vigor de dicho artículo que fue el 6/12/2015 conforme Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales puesto que el Auto acordando la incoación del procedimiento es de fecha 21/06/17.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.