Sentencia Penal Nº 448/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 136/2020 de 01 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrassa. P.Abreviado nº 65/18

Rollo de Apelación nº 136/2020-MK

SENTENCIA

Ilmas Srías

D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN

Dª Mª CARMEN HITA MARTIZ

D. JOSÉ ALBERTO COLOMA CHICOT

En Barcelona a uno de octubre de dos mil veinte

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el P.A. nº 65/18 dimanante del Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrassa, seguido por el delito de insolvencia punible, habiendo sido partes, en calidad de apelante, D. Jeronimo, representado por el Procurador D. Ricard Fernández Ribas, y en calidad de apelados, 'Paviments i Revestiments Serra S.L', representada por el Procurador D. Jaime Izquierdo Colomer, y el M. Fiscal, siendo Magistrado Ponente D. José Carlos Iglesias Martín, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de diciembre de 2019 y por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrassa se dictó sentencia en los autos de P. Abreviado nº 65/18, cuyo fallo se da aquí por reproducido, y previos los trámites legales oportunos se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona para la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la misma, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección, habiéndose incoado el preceptivo rollo de Sala, en cuya tramitación se han observado las prescripciones legalmente previstas.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia dictada en la instancia, si bien añadiendo al mismo que la finca transmitida por el acusado fue objeto de embargo el 9 de mayo de 2013 tras haberlo solicitado el 5 de febrero previo al considerarse insuficiente la traba que se había acordado previamente en el seno del procedimiento de ejecución forzosa sobre la mitad indivisa de otros dos inmuebles titularidad del deudor Sr Jeronimo.

Fundamentos

PRIMERO.- El análisis del recurso articulado contra la sentencia de instancia viene a poner de relieve que quien lo formula cuestiona la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora al considerarla errónea, dado que, a su juicio, la misma no autorizaba a atribuir al acusado Jeronimo el delito de insolvencia punible previsto y penado en el art 257.1.2º del C. Penal por el que fue condenado en dicho pronunciamiento, al estar ausentes en su actuación los elementos configuradores del tipo penal, habiéndose infringido dicha norma sustantiva por indebida aplicación y vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia, postulando a la luz de ello el dictado de una sentencia absolutoria.

SEGUNDO.- Un detallado análisis del citado recurso pone de manifiesto que quien lo formula hace hincapié en que, contrariamente a lo sostenido en la sentencia apelada, no era cierto que el acusado Sr Jeronimo hubiese enajenado una finca que hubiese sido objeto de embargo previo en el seno del procedimiento de ejecución forzosa reseñado en el 'factum', ya que la finca transmitida fue la NUM000 inscrita al Tomo NUM001 del Libro NUM002, folio NUM003, del registro de la Propiedad nº 1 de Terrassa, sita en la PLAZA000 de Terrassa, venta que se materializó el 22 de febrero de 2013, no habiendo sido objeto de embargo la misma hasta el 9 de mayo de dicho año por un precio de 175.000 euros, del que se retuvo la suma de 108.183 euros para satisfacer la cantidad que se adeudaba por razón del préstamo hipotecario garantizado con dicho inmueble, así como otros 2.226'88 euros para gastos de cancelación, repartiéndose la cantidad restante entre el acusado y su mujer en cuanto titulares por mitades indivisas, correspondiendo al Sr Jeronimo en torno a 32.000 euros que destinó a rehabilitar una vivienda que le había cedido su madre para poder tener un sitio donde vivir, ya que la misma carecía de las condiciones mínimas de habitabilidad, habiendo suscrito ya en el mes de junio de 2012 un encargo de venta del inmueble, todo lo cual hacía inviable concluir que el negocio jurídico se hubiese materializado con el fin de obstaculizar y frustrar el procedimiento de ejecución.

Atendidas las consideraciones previas, el Tribunal ha de reconocer que el 'factum' de la sentencia apelada no recoge el desarrollo de los hechos en toda su extensión, más nada de lo que en él se detalla resulta manifiestamente erróneo ya que en el marco del procedimiento de ejecución forzosa instado tras el dictado de sentencia recaída en juicio ordinario por la que se condenó al Sr Jeronimo a abonar a 'Paviments i Revestiments Serra S.L.' la cantidad de 250.680 euros, se trabó de entrada embargo sobre la mitad indivisa de dos fincas, sin que en dicho relato histórico se afirme que el inmueble que finalmente se transmitió el 22 de febrero de 2013 fuese uno de los embargados. En dicho 'factum' se omitió ciertamente que el bien enajenado fue objeto de embargo posterior en fecha 9 de mayo de 2013, habiéndose solicitado poco tiempos antes de la venta, concretamente el 5 de febrero de 2013, la traba del mismo al considerarse insuficientes los embargos que se habían decretado previamente, más tal omisión no resulta relevante por lo que se argumentará, aun cuando el Tribunal haya complementado el relato fáctico de la resolución de instancia simplemente para que describir el iter completo, no porque el complemento que se hace se estime necesario para justificar la atribución de responsabilidad criminal al acusado.

No le pasa desapercibido a este órgano de apelación que posteriormente, a lo largo de su fundamentación jurídica, la Juzgadora hizo referencia en un determinado momento de ella a que el acusado vendió la finca a pesar de conocer la deuda pendiente y el embargo sobre la misma, más tal aseveración en modo alguno desvirtúa la tipicidad de su conducta conforme se razonará, amén que de las consideraciones jurídicas que precedieron a tal afirmación bien cupiera inferir que ello fue un mero lapsus judicial ya que instantes antes se aludió al embargo trabado sobre dos fincas del acusado y a la posterior mejora respecto de otra, exteriorizando el análisis detallado del pronunciamiento de instancia que el reproche penal se hizo descansar en que conociendo el Sr Jeronimo la deuda que tenía frente a la mercantil que en su día le prestó una determinada suma dineraria, así como que se había instado un procedimiento de ejecución forzosa tras el dictado de sentencia que le condenaba al pago de 250.680 euros, enajenó un bien obteniendo la suma de 32.294 euros, cantidad que no empleó en satisfacer parte de la deuda sino que la destinó a su disfrute personal, no habiendo quedado acreditado que su madre le entregase una finca, que fuese la que aparece en el reportaje fotográfico incorporado a la causa, como tampoco que tuviese necesidad de reformarse, ni que el importe de la reforma fuera el alegado por el acusado, quien actuó movido por el propósito de hacer ineficaz el derecho de crédito que ostentaba la mercantil 'Paviments i Revestiments Serra S.L.'

TERCERO.- Constante y unánime jurisprudencia de la Sala Segunda del T. S. (por todas STS de 5 de julio de 2005) tiene declarado que 'el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Los elementos de este delito son: 1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad; 2º) un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor; 3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y 4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos.

Tal como se expuso en la STS 518/2017, de 6 de julio, dicho delito exigirá como resultado una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, no teniendo el acreedor la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación de que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito.

La ocultación o sustracción prevista en el tipo penal, en la que caben modalidades muy diversas, puede hacerse de modo elemental apartando físicamente algún bien de modo que el acreedor ignore donde se encuentra, o de forma más sofisticada, a través del algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa a favor de otra persona, o se constituye un gravamen, o se sustrae algún elemento del activo patrimonial de modo que se impida o dificulte la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos.

Se configura en definitiva el tipo penal como un delito de tendencia en el que bastará la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación que obstaculiza la vía de apremio, sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada ya que será suficiente con que se realice esa ocultación o sustracción de bienes, que es el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece, no a la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento.

El tipo penal requerirá así que se origine un perjuicio a los acreedores con tal acción, que es en realidad su resultado, y que pivota también sobre el elemento intencional en este delito. De modo que 'es incompatible este delito con la existencia de algún bien no ocultado y conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor, y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito' ( STS 1717/2002, de 18 de octubre).

El bien jurídico protegido en este delito lo constituye la intangibilidad del patrimonio del deudor, con objeto de poder afrontar las responsabilidades pecuniarias derivadas del cumplimiento de sus obligaciones ( art. 1911 del Código civil). Se está en definitiva en presencia del tipo delictivo tradicional de desaparición de bienes o de ocultación del patrimonio. Con anterioridad al Código Penal de 1995, en este requisito se incluían toda clase de acciones orientadas a propiciar la despatrimonialización (insolvencia, total o parcial) del deudor, con objeto de burlar las legítimas expectativas de sus acreedores. Y la jurisprudencia así lo declaraba, aplicando el precepto contenido en el derogado art. 519 del Código penal de 1973. Sin embargo, una interpretación armónica de los números 1º y 2º del apartado 1 del art. 257 del Código penal nos debe llevar a considerar que, actualmente, el alzamiento de bienes, que podemos denominar como propio, no puede comprender más que la conducta que consista en la desaparición o física disimulación de bienes frente a los acreedores, y no aquellas otras conductas tendentes a generar obligaciones, reales o ficticias, que dilaten, impidan o dificulten la eficacia de un procedimiento de ejecución, cualquiera que sea la naturaleza del mismo, cuando éste se inicie, o sea de previsible iniciación, porque tales comportamientos se incluyen ahora más correctamente en el número 2º del art. 257.1 del Código Penal, al menos en su nomenclatura como alzamiento procesal. De todos modos, la jurisprudencia entiende que este último precepto no es más que un desarrollo descriptivo del anterior.

CUARTO.- Proyectando todo ello al caso de autos deberá rechazarse que la Juzgadora de instancia hubiese llevado a cabo una valoración errónea de la prueba que se le suministró ya que en la conducta desplegada por el acusado Jeronimo estuvieron presentes los elementos configuradores del delito de insolvencia punible previsto y penado en el art 257.1.2º del C. Penal.

Ninguna cuestión cabe hacer en torno a la existencia de un derecho de crédito por parte de Paviements i Revestiments Serra S.L. frente al acusado Sr Jeronimo por importe de 250.680 euros, habiéndose reconocido así en sentencia de 28 de noviembre de 2011 dictada en juicio ordinario de reclamación de cantidad, como tampoco cabrá hacerla de que instada la ejecución de dicha sentencia, dando origen al consiguiente procedimiento de ejecución forzosa, en el seno de éste se trabó de entrada embargo sobre la parte de dos fincas que era titularidad del acusado, embargo que era claramente insuficiente para cubrir la deuda como ha quedado indubitadamente probado a través de la prueba documental obrante en la causa, de todo lo cual era perfecto conocedor el Sr Jeronimo, habiendo llevado tal coyuntura a que la acreedora solicitase en fecha 5 de febrero de 2013 la mejora de embargo interesando la traba sobre la mitad indivisa de la finca nº NUM000 inscrita al Tomo NUM001 del Libro NUM002, folio NUM003, del registro de la Propiedad nº 1 de Terrassa, sita en la PLAZA000 de Terrassa, lo que se puso en conocimiento de la representación procesal del ahora acusado, el cual apenas dos semanas después, concretamente el 22 de febrero de 2013, procedió, junto a quien ostentaba la titularidad de la otra mitad indivisa, a la venta del reseñado bien no destinando la suma obtenida a cubrir parte de la deuda que tenía frente a la sociedad acreedora, incorporándola a su patrimonio.

Es cierto que el embargo de dicha finca se operó una vez había sido ya vendida, como también lo es que sobre la misma pesaba una carga hipotecaria habiéndose retenido de los 175.000 euros en que se pactó la venta, la suma de 108.183 euros para satisfacer la cantidad que se adeudaba por razón del préstamo hipotecario garantizado con dicho inmueble, así como otros 2.226'88 euros para gastos de cancelación, más ello en absoluto despoja de significación penal a la conducta del acusado.

Dicho ha quedado que el bien jurídico protegido en el delito de insolvencia punible lo constituye la intangibilidad del patrimonio del deudor, con objeto de poder afrontar las responsabilidades pecuniarias derivadas del cumplimiento de sus obligaciones ( art. 1911 del Código civil). Se está en definitiva en presencia del tipo delictivo tradicional de desaparición de bienes o de ocultación del patrimonio. Al mismo tiempo, tal como igualmente ha quedado expuesto, no se precisará para incurrir en la conducta típica descrita en el art 257.1.2º del C. Penal que se proceda a la venta de un bien que haya sido objeto de embargo, siendo bastante con obstaculizar razonablemente una posible vía de apremio sustrayendo algún bien del patrimonio del deudor con la intención de perjudicar a los acreedores.

El acusado Sr Jeronimo, siendo consciente de la existencia de un procedimiento de ejecución forzosa a raíz de la condena que se le había impuesto al pago de la suma de 250.680 euros a la mercantil Paviments i Revestiments Serra S.L., así como de que el embargo que se había trabado sobre parte de dos inmuebles respecto de la que era titular resultaba insuficiente para cubrir la suma adeudada, se desprendió de la mitad indivisa de otra finca de la que era igualmente propietario, sin que el hecho de que sobre la misma pesara una carga hipotecaria que fue atendida con la venta despoje de tipicidad penal a su actuación pues, en definitiva, obtuvo 32.294 euros tras saldarse el crédito de la entidad bancaria, dinero que no destinó ni en una mínima proporción a satisfacer parcialmente el derecho de crédito que frente a él tenía la precitada mercantil, destinando en último término la cantidad obtenida a su propio provecho, presidiendo en suma su conducta el propósito específico de defraudar las legítimas expectativas de la sociedad acreedora de cobrar su crédito, siquiera lo fuera parcialmente, elemento tendencial que no quedará enervado por el hecho de que pudiese haber destinado el metálico percibido a rehabilitar un inmueble de su madre para poder ir a vivir a él al haberse quedado sin la vivienda que había constituido el domicilio conyugal, pues aun cuando se hubiese acreditado de modo indubitado, cosa que no ha ocurrido, que el inmueble que aparece en el reportaje fotográfico incorporado a autos correspondía era propiedad de la madre del Sr Jeronimo y que se lo había cedido o entregado al mismo para poder ir a vivir a él, el mismo reportaje fotográfico permite concluir que no se hizo una reforma mínima del inmueble que posibilitase entrar a habitarlo sino que se acometió una rehabilitación íntegra o completa del mismo, excediendo de forma manifiesta lo que sería mínimamente imprescindible para poder disponer de una vivienda digna.

No hubo error en la valoración de la prueba por la Juzgadora de instancia, ni infracción por indebida aplicación del precepto legal en que se subsumió la conducta del acusado, ostentando aquella naturaleza de cargo apta y bastante para enervar la presunción de inocencia del mismo.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE CON DESESTIMACION del recurso de apelación interpuesto por D. Jeronimo, representado por el Procurador D. Ricard Fernández Ribas, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrassa en los autos de P. Abreviado nº 65/18, debemos confirmar y confirmamos la misma, declarando de oficio las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.