Sentencia Penal Nº 448/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1154/2022 de 13 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

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N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0097846

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1154/2022

Origen:Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid

Procedimiento Abreviado 438/2021

Apelante: D./Dña. Pura

Procurador D./Dña. FERNANDO ESTEBAN CID

Letrado D./Dña. DAVID GONZALEZ SANCHO

Apelado: D./Dña. Teodoro

Procurador D./Dña. JAIME QUIÑONES BUENO

Letrado D./Dña. NEREA PEREZ LIZUNDIA

SENTENCIA Nº 448/22

Magistrado/as:

Dª Pilar ALHAMBRA PEREZ (Ponente)

D. Francisco Javier TEIJEIRO DACAL

Dª Inés DIEZ ALVAREZ

En Madrid, a 13 de septiembre de 2022

Este Tribunal ha deliberado acerca del recurso de apelación interpuesto por Pura, contra la sentencia dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, en fecha 17 de mayo de 2022, en la causa arriba referenciada.

La apelante ha estado asistida por el Letrado D. David González Sancho

Antecedentes

I.- El relato de hechos probados de la sentencia recurrida dice así: 'En el presente caso ha quedado acreditado y aseverado que en virtud de Sentencia de Juicio Verbal, en el Procedimiento 10/2016, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de Madrid, en fecha 22 de Junio de 2016, se imponía al acusado Teodoro, la obligación de abonar la pensión de alimentos a favor de su hija, la cantidad de 200 euros, más el IPC correspondiente, y la mitad de los gastos extraordinarios.

El acusado no ha abonado la pensión de alimentos, desde febrero de 2018 a junio de 2021, no obstante, no queda acreditado que disponga de medios económicos y que exista una voluntad optativa por parte del acusado de satisfacer y cumplir con sus obligaciones familiares.

El fallo de la sentencia recurrida dice así: ' ABSUELVO a Teodoro del delito de IMPAGO DE PENSIONES del que venía siendo acusado en este procedimiento

II.La recurrente solicitó la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se estimen sus pedimentos.

III.El resto de las partes impugnaron el recurso de apelación y solicitaron la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Plantea la recurrente, como primer argumento del recurso apelación, quebrantamiento de normas y garantías procesales, con indefensión, por indebida denegación de prueba, con infracción de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución al habérsele denegado la aportación de un documento consistente en el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 76 de Madrid en virtud del cual se procedía a la suspensión del uso del punto de encuentro judicial para el inicio del régimen de visitas ante la imposibilidad de contactar con el denunciado, lo cual le permitía acreditar, según la recurrente, que el progenitor no estaba incumpliendo únicamente sus obligaciones de carácter económico sino también las de carácter personal.

La Jueza a quo, al inicio del juicio oral como cuestión previa, admitió la aportación de los documentos 1 y 3, incorporados a la causa por la acusación particular, pero rechazó la aportación del documento número 2 por considerar que el régimen de visitas no tenía relación con el supuesto incumplimiento del pago de la pensión de alimentos a la hija menor.

Con el recurso de apelación se ha aportado dicho documento que ha quedado incorporado a la causa y donde se observa que el 8 de julio de 2021 el Juzgado de Primera Instancia número 76 de Madrid acordó el cese de la medida de entregas y recogidas en el punto de encuentro. Si ello acredita o no que el acusado ha hecho dejación, tanto de sus deberes económicos como de sus deberes personales para con la menor, es algo que tiene escasa relación con los hechos aquí enjuiciados que se remiten a una cuestión económica y de capacidad para abonar la pensión.

Sin embargo, una vez aportado el citado documento y dado que el principio que ha de regir es el de favor probationis,queda incorporado a las actuaciones, si bien poco aporta en relación con el pago de la pensión de alimentos, su supuesto incumplimiento y la capacidad económica del acusado para hacer frente al mismo, vértice sobre el que descansa el debate del juicio oral.

La sentencia dictada es absolutoria y por ello, dada la dificultad de revocación de las citadas resoluciones dictadas en base a la prueba personal practicada en el juicio oral, se solicita la nulidad de la citada sentencia y que se devuelvan las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. En el SUPLICO A LA SALA se dice que se dicte resolución mediante la que se declare la nulidad de la sentencia recurrida y se ordene la repetición del juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 790.2 de la LECrim con juez distinto.

Es decir, entre la argumentación jurídica contenida en el último párrafo del recurso de apelación y la parte del SUPLICO existe una contradicción puesto que en la primera no se hace referencia a la petición de repetición del juicio mientras que en la segunda se hace referencia a que se repita el juicio con juez distinto.

Para la repetición del juicio es preciso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 792.3 Lecrim, que dice que: 'Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico, no obstante la falta cometida'. Es decir, para declarar la nulidad del juicio es preciso que se haya producido un quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento que haya causado indefensión a la parte. En este caso, se expone que la Jueza a quo ha denegado la incorporación de un documento que hacía referencia al régimen de visitas que posteriormente ha sido incorporado con el recurso de apelación y admitido por esta Sala en esta resolución habida cuenta que ya consta en las actuaciones y que poco aporta al resultado del procedimiento. De lo anterior se deduce que no se le ha causado indefensión con la inadmisión del citado documento en la primera instancia porque poco aporta a la causa y se ha incorporado con el recurso de apelación, por lo que se conoce su contenido y puede ser valorado.

Así pues, no procede estimar la petición de declaración de nulidad del juicio oral cómo se solicita en el SUPLICO a este Tribunal y, por tanto, no procede la repetición del juicio ante juez distinto del que ha dictado la sentencia absolutoria que ahora se recurre.

En relación con la declaración de nulidad de la sentencia recurrida, consciente la recurrente de la dificultad de revocación de las sentencias absolutorias dictadas en base a pruebas personales practicadas en el juicio oral desde la remota sentencia 167/2002 del Tribunal Constitucional, argumenta que la sentencia incurre en contradicción y se encuentra falta de lógica, por lo que solicita su nulidad.

Es cierto que una vez leída y examinada la sentencia esta contiene a veces argumentos que se dan por ciertos cuando en realidad no han quedado acreditados con las pruebas practicadas en el juicio oral, tratándose de manifestaciones esgrimidas por las partes para sostener sus pretensiones sin que vengan apoyadas en pruebas documentales objetivas o en testimonios. Sin embargo, ello no obsta para que la conclusión a la que va a llegar este Tribunal, una vez examinadas las pruebas practicadas en el juicio oral, sea idéntica a la que recoge la sentencia recurrida, es decir, la absolución del denunciado, por lo cual ninguna indefensión se ha causado a la recurrente con el dictado de la sentencia absolutoria y, por tanto, no procede acordar su nulidad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por los motivos que se expondrán a continuación.

SEGUNDO:Alega la recurrente, como segundo argumento del recurso de apelación, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y error en la valoración de la prueba. Aquí reside el centro de su argumentación puesto que sostiene que la Jueza a quo ha valorado erróneamente la prueba practicada llevando a cabo un razonamiento completamente arbitrario e incoherente que le ha conducido a afirmar la inexistencia del elemento subjetivo del tipo, es decir, la conducta dolosa de no proceder al abono de la pensión de alimentos, argumento que entra en contradicción, según alega, con la prueba practicada a lo largo del procedimiento, por lo que solicita la anulación de la sentencia absolutoria de conformidad con lo establecido en el artículo 790.2, párrafo tercero, de la LEcrim y ello por la obstaculización de la instrucción del procedimiento por el acusado ya que se encontró en busca y detención desde el 23 de septiembre del 2020 hasta el 15 de febrero del 2021 en que fue localizado; alega, igualmente, contradicciones y engaños que arroja el denunciado en su declaración como, por ejemplo, la enfermedad terminal de su madre que no ha sido acreditada y el hecho de que realice actividades musicales por hobby cuando tiene que atender a su madre y cobre por ello una determinada cantidad, sin que haga el esfuerzo de abonar la pensión de alimentos, aunque sea en una parte.

Sostiene que no se encuentra imposibilitado para acceder al mercado laboral porque no ha quedado acreditada la enfermedad de la madre e, igualmente, infiere, en base a numerosa jurisprudencia, que el acusado tiene capacidad económica para hacer frente al pago de la pensión y, en cuanto a las entregas realizadas por la madre del acusado para el abono de la pensión, recalca que se trata del cumplimiento de otra sentencia anterior condenatoria por impago de pensiones y no hace referencia a este procedimiento ya que la madre pagó 5.000 euros para la ejecución de la responsabilidad civil de aquel otro procedimiento sin que se refiera al pago de las pensiones debidas en esta causa.

En cuanto a los elementos del tipo penal descrito en el artículo 227.1 del Código Penal se exigen dos elementos objetivos, a saber: en primer lugar, que la pensión haya sido fijada en sentencia o convenio regulador ratificado judicialmente y; en segundo lugar, que se proceda al impago, bien durante dos meses consecutivos o cuatro alternos. La obligación consta acreditada en virtud de la sentencia dictada el 22 de junio del 2016 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 9 de Madrid donde se fijaba una pensión de alimentos de 200 euros, con los incrementos correspondientes, en favor de la hija menor. El impago también ha sido acreditado puesto que el acusado ha reconocido que no ha abonado la citada pensión y los pagos que ha realizado su madre, de las declaraciones prestadas tanto por el acusado como por la denunciante, se deduce que corresponden al procedimiento anterior que se encuentra en fase de ejecución. La denunciante ha reconocido que la abuela constituyó un plan de pensiones a favor de la nieta pero que no puede tocar hasta que no sea mayor de edad y no se corresponde con el pago de las mensualidades impagadas.

Por tanto, el centro de la cuestión debatida hace referencia al elemento subjetivo, es decir, si el acusado tiene o no capacidad para hacer frente al pago de la pensión impuesta. La sentencia recurrida se inclina por considerar acreditado que no existe dicha capacidad mientras que la recurrente sostiene que dicho argumento es irracional e ilógico puesto que ha quedado acreditada la citada capacidad por omisión de probanza por la defensa del acusado de la enfermedad de la madre, de la imposibilidad de obtener un trabajo introduciéndose en el mercado laboral y por la realización de actividades musicales de las cuales se desconoce lo que cobra.

La STS 183/2022, de 24 de febrero dice al respecto lo siguiente: '2.- Y lo mismo sucede, aunque se requiera en este caso una explicación más detenida, por lo que respecta a las dos protestas que conforman el primer motivo del recurso. Formalmente, sí se atiene aquí la parte recurrente a las exigencias propias de esta modalidad de casación, en la medida en que denuncia como indebidamente aplicado el artículo 227.1 CP . Sin embargo, esta censura formal pretende disimular el verdadero sentido de la queja, que no es otro, como con toda evidencia resulta de la lectura de su desarrollo, que impugnar las conclusiones probatorias alcanzadas en la sentencia que recurre acerca de la capacidad del acusado para afrontar sus obligaciones económicas, establecidas, en concepto de pensión de alimentos en favor de su hijo menor (...).

Ciertamente, el delito previsto en el artículo 227.1 CP , en tanto construido sobre la base de una conducta omisiva (dejar de pagar), no es ya que, como el recurrente observa, presente un carácter esencialmente doloso, sino que obliga a indagar acerca de la previa capacidad de acción del sujeto al que la conducta omisiva se atribuye. Toda omisión penalmente censurable requiere que el destinatario de la norma disponga de la capacidad de actuar y, pese a ello, omita. Es por esto que, en efecto, ninguna responsabilidad penal podría atribuirse a quien, pese a venir obligado por alguna de las resoluciones a las que el mencionado artículo 227.1 CP se refiere, careciese por entero de la capacidad económica precisa para poder atender, total o parcialmente, a los pagos. Es evidente, sin embargo, que, en el caso, las quejas de la parte recurrente no se refieren a que, acreditada esa supuesta falta de capacidad de acción, se hubiera, no obstante, aplicado de forma indebida el mencionado precepto; sino a que, a su juicio, erróneamente se reputó por el Tribunal, valorando la prueba practicada al respecto, que aquella capacidad económica existía. De este modo, el recurrente se desliga por entero del relato de hechos probados contenido en la sentencia que impugna, en tanto en el mismo se afirma, por lo que a este particular respecta: 'Don Antonio no ha cumplido nunca con la obligación de abonar la pensión alimenticia de su hijo menor a pesar de tener capacidad económica para satisfacer, siquiera parcialmente, dicha prestación económica'(el subrayado es nuestro).

Al amparo de lo dispuesto en el art. 227.1 CP, el impago de alimentos puede ser constitutivo de delito cuando se den los siguientes requisitos, también ratificados en la STS 185/2001, de 13 de febrero:

a) En primer lugar, que exista una resolución judicial firme dictada en un procedimiento de divorcio, separación, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, o en un convenio aprobado judicialmente que fije y obligue a uno de los progenitores a abonar una pensión alimenticia a favor de sus hijos, que están a cargo del otro progenitor. Es decir, debe existir un título judicial que sirva de acreditación ante dicho incumplimiento.

b) En segundo lugar, un impago de la prestación durante los plazos legales. Es decir, que haya una conducta omisiva o de mera inactividad, y que dicho incumplimiento se produzca durante los plazos exigidos en el precepto legal que son dos meses consecutivos o cuatro meses alternos. Es importante aclarar respecto a este punto que, tal como dicta la STS de 13 de febrero de 2001, no todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de escasa importancia o se prueba la concurrencia de circunstancias que hacen imposible el pago.

Se han planteado dudas respecto al plazo en el que deben producirse los cuatro impagos no consecutivos, pues nada dice el Código Penal al respecto. Tan solo el art. 131 CP señala que en función de la pena que conlleva este delito (castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de doce a veinticuatro meses), prescribirá a los 5 años.

Parece que en este punto existe cierto consenso en la doctrina, que considera que estos cuatro impagos deben producirse en un lapso de cinco años, por ser éste el plazo de prescripción civil de las pensiones alimenticias ( art. 1966 CC)

c) Y en tercer lugar que, a pesar del conocimiento de la obligación de pagar, exista voluntariedad por parte del deudor para ese incumplimiento, es decir, debe tratarse de una omisión dolosa del pago. El dolo hace referencia a la intencionalidad para la comisión del delito, y se da cuando el progenitor sabe que debe abonar la pensión de alimentos a favor de sus hijos y no lo hace, pudiendo hacerlo, desatendiendo así las necesidades de estos de forma consciente. Existe, por tanto, una dejadez consciente y voluntaria de su obligación.

En consecuencia, no se considerará delito el impago de pensiones cuando el incumplimiento tiene su causa en la imposibilidad material de pagar ya que es necesario el comportamiento doloso del sujeto, ese conocimiento de la obligación de pagar y la voluntariedad de incumplir la misma.

Existe una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo que configura este delito previsto en el artículo 227.1 CP como un delito de omisión que exige para su consumación la exigencia de estos dos elementos objetivos y un tercero con carácter subjetivo. El análisis de la práctica jurisprudencial revela cómo el tribunal casacional ha tratado de mantener un equilibrio entre los objetivos y lo subjetivo que haga más manejable la redacción legal del tipo delictivo.

Por tanto, si el obligado al pago está en una situación de absoluta precariedad económica, no cometerá este delito si el pago de la pensión pudiese comportar un perjuicio para su propio mantenimiento (circunstancia ésta que deberá ser plenamente acreditada en el seno de un procedimiento, donde la carga de la prueba corresponde a la acusación mediante la acreditación de la capacidad económica del acusado para el pago de la pensión alimenticia, mientas que corresponderá a la defensa aportar toda aquella documentación que acredite su voluntad de cumplir con la obligación alimenticia y la falta de recursos económicos para hacer frente a la misma).

Cuando la persona obligada al pago se encuentra imposibilitada de hacerlo por carecer de capacidad económica para ello, si fuera castigado como autor de un delito de impago de pensiones, se trataría de la denominada 'prisión por deudas', la cual de acuerdo con el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto éste que ha sido integrado en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2º y 96.1 CE. Así, no es posible sancionar conductas al amparo del artículo 227.1 CP en aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento.

Es importante mencionar que si se interpone denuncia por impago de pensión de alimentos se podría luego interponer demanda civil para su reclamación, si se estimase que no se cumplen los elementos del delito. Pero no se podrá interponer denuncia si, sobre el impago de los meses de pensión que se pretende denunciar, ya existe una demanda civil interpuesta reclamado esos mismos meses de pensión.

Asimismo, si el impago de pensiones alimenticias se denuncia por la vía penal como delito de abandono de familia, ésta incluye la reclamación de las pensiones atrasadas y sus intereses.

De la anterior doctrina y jurisprudencia se deduce que estamos en presencia de una cuestión de carga de la prueba. El debate se centra en determinar a quién corresponde probar la capacidad económica del acusado para hacer frente al impago de la pensión impuesta y con ello acreditar el elemento doloso del tipo penal descrito en el artículo 227.1 del Código Penal.

Por otro lado, dicha capacidad económica para hacer frente al pago de la pensión que debe quedar acreditada puede deducirse o inferirse de otros elementos indiciarios que hayan quedado probados, por ejemplo, la vivienda familiar, el uso de vehículos, la realización de una actividad económica de la que, si bien no consten acreditados los ingresos, se infiera por la vida social y familiar de la que disfrute el obligado. Es consciente este Tribunal de la dificultad que existe para la acusación particular probar este elemento subjetivo puesto que las maneras de evadir la percepción de dinero van desde la constitución de una sociedad hasta el pago a través de terceros o en metálico, sin que se deje rastro de su abono, convirtiendo la prueba en diabólica para la acusación.

Sin embargo, siempre se exige un mínimo esfuerzo por parte de dicha acusación que acredite la capacidad económica del acusado para hacer frente al pago, esfuerzo que en este caso se ha materializado en los folios 22 a 29 de las actuaciones donde consta una consulta de vida laboral de fecha 24 de julio de 2019 sin que se haya solicitado nuevo informe al Punto Neutro Judicial, a la Tesorería General de la Seguridad Social y a otros organismos para que acreditar que efectivamente el alta en la actividad laboral que consta de fecha 13 de febrero del 2019 continúa vigente.

Por otro lado, se deduce de dicha documentación que el acusado se ha dedicado a actividades musicales con un grupo que sigue todavía realizando dichas actividades en la actualidad, pero es una inferencia lógica, que durante los años que ha durado la pandemia dichas actividades se han visto mermadas.

Por lo demás, no existe otra acreditación de que posee bienes suficientes para el pago de la pensión como, por ejemplo, un vehículo, el arrendamiento de una vivienda, la titularidad de alguna cuenta corriente, la percepción de algún ingreso por mínimo que sea.

Frente a ello el acusado ha dicho que vive con su madre, que la cuida, que se encuentra enferma y que lo más que hace es algún concierto por el que cobra 50 euros. Es cierto que estos hechos no han quedado acreditados con prueba documental, pero el procedimiento se rige por la atribución de unas cargas probatorias, siendo a la acusación a quien corresponde acreditar siquiera los elementos del citado tipo penal, tanto objetivos como subjetivos, pudiendo limitarse el acusado a negar los hechos puesto que se encuentra amparado por el derecho a la presunción de inocencia que constituye una presunción iuris tantumque admite prueba en contrario, prueba que la acusación particular no ha practicado en estas actuaciones.

Se sostiene en el recurso que el acusado estuvo en ignorado paradero más de un año, obstaculizando la instrucción de la causa, pero ello no es un elemento indiciario que permita considerar que tiene capacidad económica suficiente para hacer frente al pago de la pensión impuesta. Se sostiene que no ha acreditado que su madre estuviera enferma, pero ello tampoco es un elemento acreditativo de su capacidad económica para hacer frente al pago. Se sostiene que no se ha introducido en el mercado laboral por razones, no de imposibilidad, sino por otras cuestiones personales, pero ello tampoco acredita su capacidad económica para hacer frente al pago puesto que entonces los parados o desempleados que existen en España serían responsables de la imposibilidad de obtener un empleo.

Se sostiene que la sentencia ha incurrido en error a la hora de valorar las cantidades abonadas por la abuela puesto que pertenecen a una ejecutoria anterior, error que no puede ser causa de nulidad por las razones antes expuestas ya que la conclusión a la que llega este Tribunal es la absolución del acusado.

De la prueba practicada no se ha averiguado si el acusado cobra una cantidad por desempleo, si cobra una pensión no contributiva, si cobra el salario mínimo vital o si cobra otro tipo de ingresos, aunque sea a tiempo parcial, puesto que la única averiguación consta del año 2019 y es lo suficientemente antigua y referida a un periodo anterior a la pandemia, por lo que no se considera acreditado que los datos que constan en la misma se puedan trasladar al momento actual.

Por todo ello, al no haber acreditado la acusación el elemento subjetivo del tipo penal y sin que consten otros indicios que permitan a este Tribunal deducir que el acusado tiene capacidad económica suficiente para abonar la pensión de alimentos que en su día se le impuso, procede la confirmación de la resolución recurrida y la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO:No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Pura, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, en fecha 17 de mayo de 2022, en la causa arriba referenciada, confirmando dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo a preparar en la Secretaría de esta Sección en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.