Sentencia Penal Nº 449/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 38/2009 de 29 de Junio de 2009

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº 38/09 MM

Diligencias Previas nº 2727/07

Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona

SENTENCIA nº 449

Ilmos Srs Magistrados

D. Pedro Martín García

D.Javier Arzua Arrugaeta

Dª.Mª José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a veintinueve de junio de dos mil nueve

VISTA en nombre de S.M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 38/09 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona, por un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1, 6º y 74 del Código Penal o un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252,250.1 6º y 74 del Código Penal , causa seguida contra Jesús , nacido en el día 13 de junio de 1943 en Barcelona , hijo de Joaquin y de María , sin antecedentes penales y domicilio en la CALLE000 nº NUM000 de Barcelona en libertad provisional por esta causa , representado por el Procurador Sra Domínguez Romagosa y defendido por el Letrado Sra Suarez Basterra, contra Vidal , nacido el día 25 de diciembre de 1938 en Barcelona, hijo de Francisco y de María, sin antecedentes penales y domicilio en la CALLE001 nº NUM001 , NUM002 NUM003 de Barcelona, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sra Nel-lo Jover y defendido por el Letrado Sr Garberi Mascaró y contra Balbino , siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública y como Acusación Particular DIVERSIFIED TRADINGS S.L. representada por el Procurador S Font Escofet y defendida por el Letrado Sr Aguirre Bringas.

Ha sido Magistrado Ponente S.Sª Ilma Doña Mª José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa , previsto y penado en los artículos 248 y 250. 1. 6º y 74 del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al acusado Jesús , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo de la pena de 4 años de prisión y multa de diez meses a una cuota diaria de 20 euros , accesorias y costas y el pago a Geronimo en la cantidad de 180.000 euros en concepto de responsabilidad civil, haciéndolo en igual sentido la Acusación Particular respecto del delito de estafa si bien entendio responsable del mismo a los tres acusados solicito la imposición a los mismos de la pena de seis años de prisión y multa de doce meses a una cuota diaria de 90 euros mas accesorias, considerando, según se desprende de su escrito de acusación, al acusado Jesús tambien autor de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el articulo 392 del Codigo Penal solicitando la imposición al mismo de la pena de tres años de prisión y multa de 12 meses a una cuota diaria de 90 euros con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y autor de un delito de falsedad en documento privado previsto y penado en el articulo 385 del Código Penal , igualmente sin circunstancias, y solicitando la imposición al mismo de la pena de dos años de prisión y costas

Las Defensas de los acusados en su escrito de calificación provisional negaron los hechos y solicitaron la libre absolución

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para el día de hoy comparecieron al mismo los acusados y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Publica y la Acusación Particular las modificaron en el sentido de calificar los hechos subsidiariamente como un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252, 2501.6 y 74 manteniendo el resto mientras que las Defensas las elevaron a definitivas, pasando las partes a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la ultima palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a continuación los autos vistos para sentencia.

Hechos

UNICO.- Se considera probado y así se declara que la sociedad Maryven Gestions S.L. que materialmente dirigian Jesús y Vidal y Balbino , mayores de edad y sin antecedentes penales y cuyos socios formalmente eran un hijo del primero y Balbino , mayor de edad y sin antecedentes penales, figurando éste último como administrador, operaba en el mercado dedicada a la intermediación en operaciones de adquisición de bienes inmuebles.

Dicha sociedad había realizado por lo menos dos operaciones inmobiliarias con Geronimo las cuales habían culminado satisfactoriamente. En este contexto negocial en el año 2004 Jesús ofreció a Geronimo la intermediación mediante pago de la correspondiente comisión para la compra de tres solares sitos en los números NUM004 , NUM005 y NUM006 NUM007 de la CALLE000 de Badalona, lo que éste aceptó en cuanto la operación le pareció interesante económicamente.

A tal fin entregó a Jesús y con el objeto de asegurar la compraventa la cantidad de 36.000 euros para ser entregadas a los propietarios de los solares, entrega que éste no efectuó sino que dispuso de ella integrándola en su propio patrimonio y destinándola a fines lucrativos distintos a aquel para el cual la había recibido.

En el mes de julio de 2005 después de ver Geronimo como se frustraba la operación varias veces , finalmente Jesús le indicó que para su formalización debía entregar a los vendedores 120.000 euros mas 24.000 euros a él en concepto de comisión, lo que el Sr Geronimo hizo, librando dos cheques por las cantidades respectivas de 17.281,57 y 39.848,89 euros y abonando la diferencia en efectivo porque así se lo solicitó Jesús quien integró dichas cantidades en su propio patrimonio y destinó los 120.000 euros que debía entregar a los vendedores a fines lucrativos distintos a aquel para el cual los había recibido.

Por razones que se desconocen la compraventa de los solares, cuyo precio se había pactado en 1.800.000 euros más 60.000 euros de comisión, no se efectuó, desconociéndose incluso si existieron contactos o negociaciones con los vendedores a efectos de su formalización.

La única intervención en la operación por parte de Vidal , quien no recibió el dinero entregado por el Sr Geronimo es haber mostrado fisicamente los solares al Sr Geronimo junto a Jesús . Igualmente la única intervencion en la operación que se acredita fue llevada a cabo por Balbino fue el haber transcrito en el modelo de contrato remitido por el Sr Geronimo a la empresa, los datos de las fincas y nombres de los propietarios que iban a suscribir el contrato de compraventa que deseaba concluir, no habiendo dispuesto de ninguna de las cantidades pagadas por aquél que fueron ingresadas por su padre, el acusado Jesús , en una cuenta a nombre del hijo de la cual éste era titular exclusivamente formal y con la que operaba materialmente el padre.

En el mes de septiembre de 2006 y ante la insistencia del Sr Geronimo , Jesús libró contra la cuenta corriente de la sociedad Maryven un talón por importe de 300.000 euros que resultó impagado por ausencia de fondos, extremo que conocía.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos considerados probados no son constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248, 249 250 1.6 y 74 al no concurrir en el supuesto objeto de enjuiciamiento los elementos típicos esenciales a dicha infracción penal por la que sostuvieron acusación las acusaciones Pública y Particular , siendo por el contrario constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252, 250.1.6º y 74 por los motivos jurídicos que exponemos en los siguientes Fundamentos de Derecho..

SEGUNDO.-Con carácter general, y previo al análisis jurídico de los hechos sometidos a enjuiciamiento el Tribunal considera preciso exponer del criterio interpretativo que reiteradamente viene sosteniendo en sede del delito de estafa y del que, en consecuencia, parte para negar subsunción de los hechos que considera probados en el tipo penal por el que se sostuvo acusación.

La estafa en el ámbito penal no constituye un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo explicitado "ex lege" , con precisión de todos sus elementos típicos esenciales en el articulo 248 del Código Penal vigente ; comete, pues, estafa quien " con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de si mismo o de tercero " lo que implica la concurrencia y acreditación en Juicio de :

a ) Un engaño bastante, esto es, idóneo objetiva y subjetivamente

b) Para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de

c) Inducirle a realizar un acto de disposición

d) Con perjuicio propio o de tercero

e) Todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Dicha definición legal, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, implica que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivo, deben concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonera definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria sino se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa ( esto es, guiada por dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma ( engaño bastante) por un lado, y la concatenación tipica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, son los puntos claves diferenciadores del ilicito penal y del ilicito civil patrimonial; de modo que, sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa (STS entre muchas otras de 20/11/ 79, 5/3/81 y 26/5/94 )

Dicho, engaño, para ser penalmente relevante, debe, ser objetiva y subjetivamente idóneo para generar en el sujeto a quien se dirige el error del que derivará el acto de disposición patrimonial, o lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño autenticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo según el cual se enjuicia la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado (STS de 16/11/87 ) y la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa. Engaño, por tanto, suficiente "in se" y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto: expoliar mediante el mismo, obteniendo un incremento patrimonial ilícito, al tercero en quien aquél ha generado el error que motivó directamente el acto de disposición patrimonial (STS 11/10/90 ). De forma que, uno puede sentirse "engañado" o " estafado" al ver defraudadas sus espectativas sin que objetivamente la conducta pueda se calificada como idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales, o incluso existiendo objetivamente engaño, este, no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto a quien se dirige , para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquel.

Además, la relación que conecta el engaño típico y el acto de disposición realizado por error no puede ser entendida como una mera relación de causalidad sino que debe constatarse la presencia de una relación de riesgo; ello significa ,según el módulo de la imputación objetiva , que el acto de disposición debe ser aquel ( y solo aquel) cuyo riesgo de realización se creo con el engaño. Y deberá ser un acto de disposición patrimonial realizado por error, pues el fin de protección de la norma que tipifica la estafa es proteger el patrimonio solo frente a engaños que se conectan con actos de disposición realizados por error y no por otras causas que hallan su acomodo en la esfera juridico-privada a efectos de responsabilidad.

En el ámbito del tipo subjetivo debe acreditarse la presencia, junto al dolo, siempre antecedente o in contrahendo, del especial motivo de la acción, integrado por la finalidad de obtener un incremento patrimonial ( la incorporación definitiva al propio patrimonio de efectos de contenido económico) a costa de la disminución del patrimonio del sujeto pasivo o de terceros derivado del acto de disposición efectuado.

TERCERO.- Especial relevancia, por la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan en el seno del delito de estafa los doctrinal y jurisprudencialmente denominados "negocios civiles criminalizados" en los que el ilícito penal aparece caracterizado - frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de modo que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens) cristalizada en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo el aparente contrato que se finge concluir el instrumento disimulador, de ocultación del ilicito propósito y en definitiva del fraude ( elemento objetivo del engaño). De manera que el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en " una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno" (STS de 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994 ), estableciéndose la linea divisoria entre la ilicitud penal y la ilicitud civil, en que en la primera el sujeto tiene inicialmente el propósito de obtener la prestación de la otra parte para lucrarse sin dar la contraprestación que le corresponde y a la que venia obligado, mientras que en la segunda el agente obra inicialmente de buena fe, con intención de cumplir las obligaciones contraídas, pero con posterioridad dificultades económicas o de otra índole le impiden el pago o cumplimiento" (STS de 15 y de 20 de julio de 1998 ) o simplemente incumple "ex post" de modo doloso la obligación contraída (dolo obligacional, regulado en el articulo 1101 del Código Civil )

Sin embargo, como pone de relieve la mas moderna doctrina penal y como ya apuntaron diversas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS entre otras, de 17 de diciembre de 1974, de 8 de julio de 1983 y de 4 de octubre de 1985 ), la concurrencia de un dolo antecedente o in contrahendo no basta para delimitar con precisión cuando nos hallamos ante un ilícito civil y cuando ante un ilícito penal cumplidor del tipo de la estafa. La razón es simple, no existe en puridad diferencia sustantiva o cualitativa alguna entre el dolo penal y el dolo civil o dolo de vicio definido en el articulo 1269 del Código Civil en los siguientes términos: "hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho". De ello se infiere que el punto distintivo entre uno y otro ilícito no puede limitarse a que el engaño sea antecedente (en la estafa) y subsiguiente en el ilícito civil (dolo subsequens) puesto que, como se desprende del citado artículo, también en la esfera estrictamente civil es posible un dolo antecedente que dará sustento a una acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento,

En efecto, lo que caracteriza al dolo civil como vicio de la voluntad es, por un lado, el efecto que provoca de inducción a contratar (dolo causam dans contractu); y, por otro, también consiste en un engaño ( palabras o maquinaciones insidiosas) que utiliza una parte contratante para inducir al otro a celebrar un contrato, engaño que supone una intervención esencial en el proceso de la formación de su voluntad contractual. Y así las cosas, el fraude civil, que constituye una lesión de los deberes de lealtad contractual (buena fe contractual) , no se diferencia en esencia del concepto penal del dolo y, en particular, del engaño como maquinación o ardid que debe inducir a la disposición patrimonial. La diferencia es, pues, meramente cuantitativa o circunstancial (STS de 8 de julio de 1983 ) y, por lo tanto, no puede esgrimirse como criterio único y general para distinguir entre un contrato dolosamente concluido por mor de maquinaciones de una de las partes y un "contrato o negocio jurídico criminalizado" constitutivo de estafa.

El problema de la delimitación entre ilícito civil e ilícito penal no es por tanto un problema de dolo y ni siquiera, a nuestro entender, sólo y principalmente un problema de tipo subjetivo como mantiene un sector doctrinal. Se dice, en efecto, que mientras que para la ilicitud civil o dolo civil (dolo vicio) no es relevante el móvil o motivo que guía a la conducta dolosa , el tipo subjetivo de la estafa requiere, además del dolo, un especial motivo de la acción -el animo de lucro- lo que al constituir exigencias subjetivas adicionales supone un primer elemento diferenciador ( En sentido aproximado STS de 1 de octubre de 1986 y de 27 de marzo de 1989 )

La clave diferenciadora debe partir, a nuestro juicio , de una interpretación del engaño (que como hemos visto no se diferencia esencialmente del dolo vicio del consentimiento definido en el artículo 1269 del Código Civil y que, sin embargo, conforma la conducta típica) vinculada al fin de protección que está llamado a cumplir el tipo penal de la estafa y con la función de protección subsidiaria (también en sede de perjuicios patrimoniales derivados de un engaño previo) de los bienes jurídicos que está llamado a cumplir el sistema penal.

Pero ello, que exige ya "prima facie" que la conducta constitutiva de estafa ha de encerrar un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil, es decir, debe aparecer como un injusto merecedor de pena, pone también de releve la imposibilidad de fijar, tampoco en el marco del tipo objetivo, criterios diferenciadores entre ilícito civil y estafa , concluyentes, rígidos y susceptibles de proporcionar nunc et semper al interprete respuestas generales e inequívocas a todos los supuestos en los que se plantee la disyuntiva fraude civil o estafa , pero no empece - sino al contrario- a la fijación de unas premisas hermeneuticas que entendemos necesarias y suficientes para poder otorgar soluciones jurídicas razonables e igualitarias al amplio abanico de supuestos que la vida social puede presentar. Dichas premisas son las siguientes y hallan apoyo en el carácter de "ultima ratio" del sistema penal, y en la exigencia típica de que el engaño sea "bastante" materialmente interpretada, esto es, dotada de un contenido acorde con el ámbito de protección típica o materia de prohibición.:

a)Que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio, debe ser grave o revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal ( injusto de la acción).

b) Que, por tanto, el engaño debe traducirse en un "engaño cualificado" (objetivamente idóneo para inducir a error al ciudadano medio) . Como se ha dicho, del mismo modo que el código francés exige una "manoeuvre frauduleuse" y el código italiano alude a "artifici o raggiri", el código español exige para caracterizar la conducta típica, no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea "bastante" ( de suficiente entidad objetiva "ex ante") para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación , astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto engañoso , sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren un único comportamiento engañoso.

c) Que el engaño cualificado, esto es, objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la victima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la victima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la victima o que no le era exigible evitar. (principio de autoresponsabilidad)

CUARTO.- Proyectando estas exigencias legales y jurisprudenciales al supuesto de autos es claro que de la prueba practicada no se derivan ni siquiera indicios de que el Sr Geronimo realizara el acto de disposición que llevó a cabo ( esto es, la entrega primero de los 36.000 euros y después la cantidad de 120.000 euros mas otros 24.000 euros de comisión por la gestión) directamente motivado por conducta engañosa alguna llevada a cabo por los acusados ( y ni siquiera por el acusado Jesús ) los cuales no solo operaban en el mercado inmobiliario a través de una sociedad existente y constituida, lo que el Sr Geronimo conocía, sino que lo hizo por motivos profesionales, para obtener un beneficio económico de la compraventa de los solares que se le ofrecían de la misma manera que lo había hecho en ocasiones anteriores concluyendo unos negocios inmobiliarios que había culminado con éxito y por los cuales había satisfecho a Marivent los honorarios pactados o comisión por su intermediación.

En efecto, dichos solares se le ofrecieron en compra, al igual que en ocasiones anteriores y él aceptó sin que las acusaciones hayan intentado siquiera acreditar la inexistencia de los mismos o que, como insiste la Acusación Particular, nunca estuvieran a la venta o que nunca se iniciaron siquiera las negociaciones con los propietarios lo que habría sido fácil llamandolos a la causa como testigos , por lo que, en ausencia de prueba de cargo sobre este extremo debe darse por cierta la versión expuesta por el acusado Jesús de que los solares estaban a la venta, las negociaciones se iniciaron pero la venta no prosperó puesto que uno de los propietarios vendió el suyo a un tercero y la operación solo era económicamente interesante si se compraban los tres. Pero, en todo caso, de ser cierto lo aducido por la Acusación Particular, el "engaño", bastante tal vez objetivamente en razón de la confianza adquirida por anteriores relaciones, nunca lo sería subjetivamente puesto que el Sr Geronimo es un empresario dedicado a negocios inmobiliarios que estaba dispuesto a pagar un millón de euros por los tres solares y que, por demás, se hallaba asesorado por Letrado ( quien precisamente envío al acusado Jesús el contrato tipo para que rellenaran los datos de la compraventa que se iba a efectuar) no adoptó los mecanismos de protección exigibles a cualquier hombre medio ( y en mayor medida a quien se mueve en el pantanoso negocio inmobiliario) como lo serían conocer a los propietarios, exigir datos registrales y desde luego recibos de todas las cantidades que entregaba y en el concepto en que las entregaba, sino que se limitó a ir a ver fisicamente los solares y a partir de ahí a realizar actos de disposición en un modo ( sin recibo) y por unos conceptos poco definidos, lo que ningún empresario medio medianamente diligente hubiera hecho.

Pero es mas, aun cuando ( y nos movemos ahora en el marco de los negocios jurídicos criminalizados) los acusados o el acusado Jesús , hubieran tenido ab initio la intención de no cumplir con la obligación ( sino por ejemplo obtener financiación temporal, para después aducir que la compraventa no había sido factible), es decir, hubieran actuado con antecedente o in contrayendo, nos hallariamos ante un supuesto de dolo civil cuyas consecuencias jurídicas son de todos conocidas pero no ante un delito de estafa ( como equivocadamente entienden el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular) puesto que ésta, antes y además del tipo subjetivo integrado por el dolo, requiere la presencia del tipo objetivo, es decir, de un engaño bastante directamente motivador del acto de disposición ( del que derivará el perjuicio propio o de tercero ), engaño que en el contexto de una relación negocial debe ser, como hemos dicho, especialmente grave y cristalizado en ardides, astucia o artificios que, desde luego, no existieron o no se han siquiera intentado probar.

QUINTO.- Como es de general conocimiento, en el tipo penal de la apropiación indebida descrito en el articulo 252 del CP, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo subsume dos tipos de conductas penalmente relevantes:

1º) La primera de ellas que lesiona el bien jurídico de la propiedad en sentido estricto (el dominio) , se traduce en un expolio al propietario de los efectos recibidos por un titulo posesorio por parte de quien, inicialmente poseedor legitimo, transmuta dicha posesión amparada por el Derecho en dominio ilícito, integrando los efectos en su esfera patrimonial con ánimo de apropiación definitiva y, desde luego, guiado por un propósito de enriquecimiento o lucro.( STS de 21 de febrero y 12 de julio de 1991 ) El cumplimiento de esta primera modalidad típica requiere la concurrencia, y acreditación en Juicio, de los siguientes elementos:

a) Como presupuesto previo que el sujeto, después autor del delito, haya recibido, la cosa o efecto legitimamente por un título trasmisivo de la posesión , que puede ser uno de los definidos a titulo ejemplificativo en el articulo 252 o cualquier otro título que produzca "la obligación de "entregarlos" ( a terceros ) o "devolverlos" ( al propietario) . De ahí que resulten excluidos del ámbito de protección típica los títulos que trasmitan el dominio, como lo son el préstamo mutuo y, según doctrina jurisprudencial mayoritaria, el depósito irregular.

b) Que el inicialmente poseedor legitimo, realice sobre aquellos efectos

(los recibidos) "actio domini" o actos de apropiación definitiva, es decir, los integre en su propio patrimonio, bien quedándoselos ( no devolviéndolos), bien disponiendo de los mismos como si fuera el dueño ( (dándoselos a tercero) o bien, finalmente, negando haberlos recibido. Con estas conductas dolosas, transmuta la inicial posesión legítima en un dominio ilícito, las cuales, si guiadas por ánimo de lucro, causan perjuicio al titular del bien , cumplen el tipo ( consumado) del delito de apropiación indebida.

c) Que el sujeto actúe dolosamente, esto es, sabiendo que con los actos de dueño que realiza se está apropiando de las cosas o efectos que a pesar de poseer legítimamente pertenecen a un tercero y la voluntad de integrarlos definitivamente en su patrimonio con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial, lo que cumple la exigencia típica del especial motivo de la acción o plus al dolo, del "animo de lucro".

2º) La segunda que, por el contrario, lesiona el bien jurídico del patrimonio como globalidad, se sostiene sobre una especifica interpretación del término típico "distraer" (que el legislador asocia a la conducta de "apropiar" ) vinculada a la posibilidad típica de que la cosa apropiada sea "dinero". En estos casos (por todas STS, 20 de junio de 1997,20 de enero de 1998, 10 de julio de 2000 y de 16 de septiembre de 2003 ) , se dice:

a) Que al ser el dinero un bien fungible, su entrega o recepción material, comporta siempre la trasmisión del dominio, quedando obligado el que lo recibe exclusivamente a devolver el tantundem. Consecuentemente, el dinero (recibido) no sería susceptible de apropiación indebida desde el prisma de la articulación clásica de la figura de la apropiación indebida que requiere que la cosa o efecto se hallé en poder del sujeto por un título posesorio.

b) Sin embargo, tal imposibilidad resulta zanjada por decisión del legislador que, mediante la expresa tipificación de la conducta de la "distracción", permite que adquieran relevancia típica, en el seno de la apropiación indebida, aquellos supuestos en los que, recibido el dinero para un fin determinado ( dinero cuya titularidad adquiere el receptor), el sujeto con ánimo de lucro lo aplica a fines distintos a los estipulados y causa con ello un perjuicio económico a su inicial titular.

Así las cosas, los hechos considerados probados, esencialmente por el propio reconocimiento ya desde el inicio de la instrucción por el acusado Jesús coadyuvada en Juicio por el testimonio de Geronimo , por la declaración del acusado Vidal y por la documental obrante en la causa, cumplen todas las exigencias típicas del delito de apropiación indebida: dicho acusado recibió diversas cantidades de dinero de Geronimo que, hecha excepción de los 24.000 euros que le pagó como parte de sus honorarios como intermediario entre comprador y vendedores, cuya exclusiva y única finalidad lo era de ser entregadas a los vendedores, lo que no hizo sino que cuando en su versión el negocio se trabó, no solo no devolvió al Sr Geronimo sino que los aplicó a fines propios y en definitiva en su esfera de dominio patrimonial. Dicha conducta, que llevó a cabo conociendo que el dinero se le dio para ser entregado a terceros y que, de no hacerlo, debía ser devuelto a quien a tal fin se lo habia confiado y con ánimo de lucro ( propio o ajeno si atendemos a su declaración de que lo empleó en la sociedad que entonces tenía problemas económicos) constituye una apropiación indebida " de manual", tanto mas cuanto que, desde el año 2006 y después de intentar zanjar el tema con un talón sin fondos por una cantidad (300.000 euros) que englobaba un beneficio para el Sr Geronimo que nunca podría obtener, no ha hecho siquiera amago de devolver parte aun simbólica de aquello de lo que ilícitamente dispuso ni existen liquidaciones o cuentas pendientes entre ambos.

Apropiación indebida que, por un lado, cumple las exigencias de la continuidad delictiva ( artículo 74 del CP ) en cuanto aprovechando idéntica ocasión el acusado Jesús se embolsó las distintas cantidades que a los fines concretos antedichos le iba entregando el Sr Geronimo , sujeto pasivo de las infracciones, todas ellas subsumibles en el mismo precepto penal; y, por otro, atendida la cantidad objeto de apropiación y/o distracción, integra el tipo agravado del apartado 1.6º del artículo 250 del CP en la interpretación otorgada al mismo tanto en sus exigencias como en la cuantía que se entiende como especialmente grave ( que excede sobradamente) por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

SEXTO.- Los hechos considerados probados son juridicamente atribuibles en concepto de autor, a tenor de lo dispuesto en el articulo 28 del Código Penal , al acusado Jesús , por su intervención directa y dolosa en los hechos, convicción a la que llega el Tribunal, como se ha dicho, por su propio reconocimiento de haberse apropiado aplicándolo a otros fines del dinero recibido con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ( sanear la sociedad que gestionaba materialmente y que tenía dificultades según su declaración) y a través de las testificales y documental mencionadas en el anterior Fundamento de Derecho.

Ninguna prueba existe, por el contrario, de la intervención en el hecho de los otros dos acusados, quienes desde su primera declaración ya negaron todo conocimiento sobre el destino e incluso sobre la entrega del dinero y quienes fueron exonerados de toda responsabilidad por el acusado Jesús , desde su primera declaración. Y si bien no ignora el Tribunal que cargar con la responsabilidad exonerando al resto en ocasiones obedece a una estratagema procesal o una tesis conjunta de defensa por lo que es legítimo iniciar la instrucción, lo cierto es que finalizada aquella, la absoluta carencia de indicios sobre la participación de los dos acusados debía conllevar a que se solicitara el sobreseimiento para los mismos como lo hizo el Ministerio Fiscal y como no hizo la Acusación Particular, condenándolos a " la pena de banquillo" sin fundamento. Ello y el hecho de que, concluido el Juicio Oral, y ante la ya definitiva evidencia de ausencia de prueba de cargo ( que no pudo o no supo aportar la Acusación Particular) no retirara la acusación que había sostenido contra dichos acusados, tiñe a su conducta procesal de temeridad, motivo por el cual se le imponen las costas dimanantes de la llamada al proceso de dichos acusados, que naturalmente deben ser absueltos.

SEPTIMO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta del acusado por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 252, 250.1.6º, 74 . 28, y 66.1 del Código Penal procede imponer al mismo la pena de cuatro años de prisión y a la pena de diez meses multa a una cuota diaria de 6 euros ( al desconocerse la capacidad económica del acusado) con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pena que se entiende proporcionada al plus de gravedad del hecho que implica el quebranto de la confianza de quien entrega por amistad tan importante cantidad de dinero sin recibo y al que se dan excusas durante meses para al final no intentar siquiera devolver un euro.

OCTAVO.- Los hechos objeto de enjuiciamiento no son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el articulo 392 del CP ni de un delito de falsedad en documento privado previsto y penado en el articulo 395 del CP al no haberse acreditado en Juicio los datos fácticos y exigencias tipicas que otorgarían viabilidad a la pretensión condenatoria deducida por la Acusación Particular no se sabe exactamente si contra los tres acusados o solo contra el acusado Jesús como cabría inferir del escrito de conclusiones provisionales que elevó a definitivas en el cual integra dichos delitos inmediatamente después de la pena que por estafa solicita contra aquél acusado e inmediatamente antes de la pena que solicita para los otros dos acusados.

Por lo que respecta a la aducida falsedad en documento privado ( sobre la que nada se preguntó en Juicio y nada se dijo en el informe por parte de la Acusación Particular) el único extremo contenido en el relato fáctico de las conclusiones provisionales que la Acusación Particular elevó a definitivas y en el que debe fundar la acusación de falsedad en documento privado ( es de suponer por parte de Balbino , para el cual después parece no pedir pena sino para el padre) es el siguiente: "A mayor abundamiento el Sr Geronimo procedió a enviar modelo de contrato para la firma, el cual fue remitido por el abogado de éste al administrador de la sociedad para que procediese, en su calidad de administrador a completar datos que faltaban en el documento ( datos de las fincas, fechas nombres de los propietarios que iban a suscribir el contrato etc.." .

Pues bien al margen de que la Sala no tiene constancia de este "documento" que se dice se remitió, los hechos que se expresan son meramente narrativos, esto es, se limitan a a explicar que es lo que hizo el Sr Geronimo pero ni se dice qué hizo el administrador (¿los completó o no los completó) ni que si lo hizo los datos ( que se ignoran) que hizo constar se correspondían ( o no) a la realidad, de lo que tampoco existe constancia alguna. En resumen: se acusa de falsedad en documento privado, sin aportar el documento y sin acreditar que los datos que supuestamente se hicieron constar en el supuesto documento no se correspondían a la realidad, por lo que la acusación carece de todo fundamento fáctico y jurídico.

Por otro lado, es igualmente de suponer a falta de explicación concreta que la falsedad en documento mercantil por la que tambien se sostiene acusación contra Jesús (que se aduce punible en virtud del articulo 392 del CP sin hacer la preceptiva mención al tipo de falsedad cometida conforme se enumeran en el articulo 390 al que se remite aquél precepto) guarda relación con el cheque sin fondos por la cantidad de 300.000 euros que dicho acusado libró y entregó para su cobro al Sr Geronimo , lo cual carece igualmente de sustento jurídico.

Así es, destipificada en el CP de 1995 la conducta de librar un cheque sin fondos ( que por otra parte, librado contra una cuenta corriente propia o sobre la que se tiene disponibilidad material como acaece en el caso de autos en el que, aun no apareciendo como socio de Marivent era el acusado, junto al tambien acusado Vidal quienes la constituían y dirigían materialmente, integraría, a lo sumo, una falsedad ideológica atípica por tratarse de un particular), la jurisprudencia, tras el Pleno no jurisdiccional para unificación de doctrina de 8 de marzo de 2002, entiende pacífica y unánimemente a efectos interpretativos del apartado 3º del artículo 250 del CP , ( pues como hemos dicho queda al margen den ámbito típico del articulo 392 en relación con el 390 del CP), de difícil aplicación por su estructura típica al delito de apropiación indebida, que " la utilización consciente de un cheque en descubierto de una cuenta propia como instrumento de un engaño integra la estafa agravada del artículo 250,3º " lo que, a todas luces, no sucede en el supuesto de autos en el cual el cheque se entrega como hipotética devolución de un acto de disposición efectuado antes por el perjudicado y, desde luego, sin engaño y no constituye, pues, el instrumento-engaño que determina dicho acto de disposición.

Solo en el caso de que el cheque sea ajeno y la firma de su titular haya sido falsificada, esto es, haya existido una alteración del documento distinta a la falsedad ideológica ( hacer constar que se pague cuando no hay fondos), lo que siquiera se aduce en este caso, la estafa agravada, como delito patrimonial, concurrirá con un delito de falsedad en documento mercantil, dando lugar, en cualquier caso, no a un concurso real de infracciones como pretende, también sin base jurídica alguna, la Acusación Particular, a un concurso medial de infracciones del articulo 77 del CP .

Lo expuesto debe necesariamente conducir a la libre absolución de Balbino y de Jesús de los delitos de falsedad en documento privado y falsedad en documento mercantil de los que venían acusado y respecto de los cuales, por la inconsistencia jurídica de la acusación, nunca debió abrirse Juicio Oral.

NOVENO.- Determina el articulo 109 del CP que la ejecución de un hecho descrito como delito por la Ley obliga a reparar el daño causado en los términos y orden dispuestos en el articulo 110 del texto punitivo por lo que de conformidad con lo dispuesto en el articulo 116 del CP , Jesús deberá restituir a Geronimo la cantidad que, con destino concreto y determinado le entregó, y de la que se apropió destinándola a fines patrimoniales propios. Con el matiz siguiente:

Admiten tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular que 24.000 euros de la cantidad total entregada al acusado por parte de Geronimo lo fueron como honorarios por su intermediación en el negocio que habían acordado realizar por el cual aquél recibiría una vez concluido el mismo un total de 60.000 euros como comisión. Parece jurídicamente obvio, pues, que aquellos 24.000 euros no los recibió el acusado para entregarlos a los terceros compradores a los fines pactados sino como pago parcial adelantado de sus servicios por lo que claramente Geronimo le trasmitió la titularidad del dinero ( los 24.000 euros) como pago de su intermediación, el cual a partir de la entrega pasó a ser titularidad de Jesús no existiendo ni obligación de entregarlo a terceros ni obligación de devolverlos y por lo tanto apropiación indebida respecto de dicha cantidad la cual deberá en su caso ser reclamada en vía civil por incumplimiento contractual.

En consecuencia, Jesús debera abonar ( restituir) a Geronimo la cantidad de 156.000 euros en concepto de responsabilidad civil, cantidad a la que se sumaran los intereses legales.

NOVENO.- En aplicacion de lo dispuesto en los articulos 123 y ss del Codigo Penal y 239 y ss de la Lecri, la tercera parte de las costas procesales deben ser impuestas al acusado Jesús contra el cual se pronuncia sentencia condenatoria.

Por el contrario y en aplicación del artículo 240.3º de la Lecrim, el pago de las otras dos partes de las costas procesales atinentes a los acusados que resultan absueltos se imponen a la Acusación Particular en cuya actuación procesal, desde el inicio hasta el momento en que eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, se aprecia temeridad y mala fe en cuanto con la finalidad de obtener una satisfacción patrimonial en principio y por lo que respecta al acusado Jesús legítima, no ha dudado sin base fáctica y juridica ninguna en involucrar en la causa a terceras personas por el unico hecho de integrar formal o materialmente la sociedad Mariven con la cual negociaba.

. Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Lecri, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Jesús del delito continuado de estafa agravada y del delito de falsedad en documento mercantil de los que venía acusado, condenándole, sin embargo, como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida agravada, sin circunstancias, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION y MULTA DE DIEZ MESES a una cuota diaria de 6 euros (1.800 euros) cuyo impago comportará como responsabilidad personal subsidiaria con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como a abonar las costas procesales.

El acusado satisfará a Geronimo la cantidad de 156.000 euros en concepto de responsabilidad civil a cuyo pago se le condena expresamente.

Igualmente, debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS LIBREMENTE a Vidal de los delitos continuados de estafa agravada o de apropiación indebida agravada de los que venía acusado y a Balbino de los delitos continuados de estafa agravada o de apropiación indebida agravada y del delito de falsedad en documento privado de los que venía acusado.

Las dos terceras partes de las costas procesales, esto es, las dimanantes de los acusados que resultan absueltos se imponen a la Acusación Particular en cuya actuación procesal se aprecia temeridad y mala fe.

Para el cumplimiento de la pena que se impone al acusado declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado a otra.

Notifíquese esta sentencia a los acusados y demás partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos