Sentencia Penal Nº 449/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 282/2009 de 05 de Octubre de 2009

Encabezamiento

Y

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO nº 282 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 523 /2008

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 14 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 449/09

ILMAS/OS. SRAS/SRES. DE LA SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTA DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

MAGISTRADO D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADA DÑA. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

En MADRID, a cinco de octubre de dos mil nueve.

VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. RAQUEL OLIVARES PASTOR, en representación de Agustín , contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid, habiendo sido parte en él el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia.

Ha actuado como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 16-03-2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: >FALLO: Que debo condenar y condeno a Agustín , como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 50 ?, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago, así como el abono de las costas procesales. Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y de 25 ? de los 95 ? intervenidos. Procédase a la destrucción de la primera, y destínese el metálico al abono de la multa impuesta, una vez firme la presente resolución. Procédase a la devolución al acusado de 70 ?, salvo que los destine parcialmente al pago de la multa impuesta. Abónese, en su caso, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo que el condenado haya estado privado de libertad por esta causa."/P>

Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada: > Primero.- Sobre las 19,15 horas del día 20.6.07, en la Calle Rivadavia de esta capital, el acusado Agustín , mayor de edad y sin antecedentes penales, entregó a Ezequiel un trozo de haschís, con un peso de 5,67 g, a cambio de 25 ?, siendo detenido posteriormente por un Policía Nacional. Siendo identificado el comprador, al que se le intervino la mercancía adquirida. Al acusado se le intervinieron 95 ? distribuidos en un billete de 50 ?, otro de 20?, otro de 10?, y tres billetes de 5 ?. Segundo.- La sustancia intervenida, analizada por la Agencia Española del Medicamento de la Subdirección General de Farmacia, resultó ser haschís, arrojó el peso citado, teniendo una riqueza del 18,5 ? de tetrahidrocannabiol (THC), existiendo un índice de error de más menos el 5 %>.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal del hoy recurrente se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar en el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- La Procuradora Dª. Raquel Olivares Pastor, actuando en nombre y representación de Agustín , formuló recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 16-03-2009 en el Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 523/2008 .

Alegaba en su recurso como motivo el de infracción de precepto constitucional, entendiendo que las declaraciones del agente de Policía Nacional fueron contradictorias y que la droga estaba destinada a un autoconsumo grupal atípico.

Asimismo, alegaba infracción del art. 24.1 de la Constitución Española, al no explicar el Juzgador las razones por las que le ofrecieron credibilidad los testigos de la defensa.

Y, finalmente, infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal , al no concurrir en su patrocinado el ánimo de distribuir a terceras personas, siendo la droga para el consumo de cuatro amigos en las fiestas de Tres Cantos, por todo lo cual solicitaba la absolución de su patrocinado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- El recurso no puede prosperar.

Por lo que se refiere al primero de los motivos alegados, el recurrente no precisa qué precepto constitucional considera infringido, sino que se limita a realizar una apreciación de la prueba distinta de la efectuada en audiencia por el Ilmo. Magistrado Juez a quo, de forma obviamente interesada.

Al respecto, cabe señalar que, dado que se viene a invocar como motivo el de error en la apreciación de la prueba, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Las conclusiones a las que llegó el Juez a quo en su sentencia no pueden considerarse ilógicas, absurdas o arbitrarias, sino todo lo contrario.

La Sala no ha apreciado contradicción alguna en las declaraciones del agente de la Policía Nacional con carnet profesional nº NUM000 , que señaló en el acto del Juicio Oral que él y su compañero vieron al acusado y a otro individuo el día 20-06-2007 cuando patrullaban por la C/ Rivadavia, zona de frecuente tráfico de drogas, intercambiando algo por dinero. Que ellos, al verles, se fueron cada uno por su lado (el acusado había señalado que se fueron ambos en la misma dirección), y que el acusado llevaba el dinero en la mano, sólo parte de lo intervenido, en billetes pequeños, en tanto que el comprador llevaba en su mano derecha, que tenía metida en el bolsillo derecho de su pantalón, el haschís, que ellos no intentaron echar a correr porque no les dio tiempo a reaccionar, sólo intentaron marcharse apresuradamente.

En cuanto a la prevalencia que otorga el Juzgador a la declaración prestada por el acusado en el Juzgado de Instrucción, obrante a los folios 19 y 20 y verificada ante su Letrado, es perfectamente admisible, según jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, y es lo cierto que en dicha declaración el acusado señaló que quedó con Ezequiel para entregarle una cantidad de haschís que este le había encargado y que éste le daría el dinero, así como unos CDS (a los que no se refirió en el acto del Juicio Oral), declaración que corroboraba la prestada en la Comisaria de Policía (folio 9), en la que cifró dicha cantidad de dinero en 25 ?, contrariamente a lo señalado en el acto del Juicio Oral, en el que la rebajó a 10 ? y señaló que Ezequiel y otros dos amigos ( Tomás y Ramona ) habían quedado para una fiesta, a celebrar en su casa el fin de semana y que se lo dio (el haschís) porque llevaba el dinero y el haschís y no quería la responsabilidad de todo ello. Que los cuatro amigos suelen hacer un fondo común para el alcohol, en tanto que el haschís cada vez lo compraba uno de ellos.

Ezequiel corroboró su versión y negó que llevase el dinero en la mano en el momento de su detención, reconociendo que llevaba el haschís.

Respecto al dinero, consta al folio 2 del atestado la intervención al acusado de 95 ? en un billete de 50?, otro de 20 ?, otro de 10 ? y tres de 5 ?.

Tomás y Ramona sostuvieron también la versión del acusado del destino de la droga al autoconsumo compartido, diciendo ser consumidores de haschís, si bien difirieron en un extremo: Ramona señaló que sólo veían el haschís en las fiestas, en tanto que Tomás dijo que el comprador se lo daba a cualquier otro que se lo pidiera, lo cual carece de sentido, como razonó el Juez a quo en su sentencia, si las fiestas siempre se hacían en la casa de la familia del acusado en Tres Cantos.

En cuanto al segundo de los motivos alegados, el artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción "iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La sentencia 131/97 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los derechos fundamentales y practicados en juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él (Sentencias del Tribunal Constitucional 150/89, 139/91 y 76/93 entre otras).

La Sala, al igual que el Juez a quo, considera que la prueba celebrada en el acto del Juicio Oral, junto con el informe analítico de la droga, obrante a los folios 40 y 41, y el informe de tasación de la misma, obrante al folio 51, constituyen prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, habiendo motivado el Juez a quo de forma elocuente las razones por las que otorgó credibilidad a la declaración del funcionario policial y no a la del acusado y sus amigos, que no sólo no le parecieron verosímiles, sino que calificó de ilógicas. A juicio de la Sala resultan, pese a su aparente y sospechosa uniformidad, contradictorias, como ya se razonó.

En cuanto al tercer motivo del recurso, los anteriores razonamientos excluyen necesariamente el destino del haschís al consumo compartido, puesto que además, no ha quedado acreditada la condición de consumidores del acusado ni de sus amigos, como exige, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 13-12-2001 , constando, sin embargo, que el consumo del haschís no iba a ser inmediato (inmediatez que exigía la sentencia del Tribunal Supremo de 1-09-2003 ) y tampoco nos hallamos ante una cantidad insignificante, ya que se trataba de 5,67 gramos, cuando la dosis mínima psicoactiva es de 0,01 gramos, según la sentencia del Tribunal Supremo de 24-02-2005 .

Por todo ello, la sentencia debe ser confirmada en todos sus extremos.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Agustín contra la Sentencia dictada con fecha 16/03/2009 en el JUZGADO DE LO PENAL Nº 14 de los de esta Capital en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 523 /2008, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, estando celebrando audiencia pública. Certifico.