Sentencia Penal Nº 449/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 263/2012 de 14 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 263 /2012

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 270 /2007

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 16 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 449/2012

ILMOS. SRES. DE LA SECCION SEGUNDA

PRESIDENTA : DÑA. Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA : DÑA. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

MAGISTRADA : DÑA. MARIA CRUZ ALVARO LOPEZ

En MADRID, a catorce de Septiembre de dos mil doce.

VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por el Letrada Dª. Elva Leiva Arroyo, en representación de Secundino , contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, habiendo sido partes el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 02/11/2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO:>" Que debo condenar y condeno al acusado Secundino , como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causa grave daño a la salud ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la :responsabilidad penal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, mu1ta de 50 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago, abono de las costas y comiso de la droga y del dinero intervenido, a la que se le dará el destino legal".

Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

Del examen en conciencia de las pruebas practicadas resulta probado, y así se declara, que sobre las 18,15 horas del día 31 de marzo de 2.003, en la calle Lagasca de esta capital, el acusado Secundino , mayor de edad, nacido en Nigeria el NUM000 de 1.974, sin antecedentes penales, se dirigió a unos policías vestido de paisano, ofreciéndoles "chocolate", sustancia que resultó ser hachís, a cambio de dinero, por los que estos procedieron a su detención, ocupándole una bolsita con 10,15 gramos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser hachís, también le ocuparon 5 euros, producto de la venta ilícita.

La sustancia intervenida tendría un valor en el mercado aproximado de 50 euros". "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal del hoy recurrente se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día de hoy.

Hechos

Se aceptan y se tienen por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone recurso de apelación por la representación de Don Secundino contra la sentencia de 2 de noviembre de 2011 y se invoca como motivo: infracción de precepto constitucional, al haberse vulnerado el principio de la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24-2 de la Constitución Española de 1978 .

Se señala en el recurso que en los hechos probados se contiene que fue Secundino quien se dirigió a dos agentes de paisano ofreciéndole chocolate. Desde su primera declaración ante el Juzgado de Instrucción en funciones de guardia, el día 2 de abril del año 2003, hace ya más de ocho años, Don Secundino manifestó que se acercó a unas personas, que posteriormente resultaron ser policías, porque quería comprar hachís, preguntando si tenían chocolate pero para comprar y no para vender. Si en el día de la celebración del juicio oral fue necesaria la intervención de intérprete de inglés, con más razón en el día en que acaecieron los hechos su lenguaje en castellano era muy básico. Preguntado por dicho extremo el agente de Policía Nacional con carnet número NUM001 manifiesta que no lo recuerda.

En este sentido Don Secundino portaba cinco euros para abonar la sustancia que pretendía adquirir, teniendo en su poder otros 10,15 g que había adquirido anteriormente para su propio consumo.

A mayor abundamiento manifestó Secundino en el acto del plenario que es consumidor de hachís desde hacía muchos años, la cantidad que se fumaba cada día y su adicción a dicha sustancia que costeaba con los ingresos de su salario profesional.

Esta parte no duda de que efectivamente el día 31 de marzo de 2003 Secundino se acercó a los agentes de Policía Nacional, pero consideramos que se ha producido un error en la acción Don Secundino quien al acercarse a los referidos agentes y proferir la palabra chocolate cuando quería comprar y no vender, fue mal interpretado por éstos, entendiendo que les estaba ofreciendo y no pidiendo, máxime si nos atenemos a que la zona del Retiro es considerada zona habitual de menudeo de sustancia estupefaciente, motivo por el que los agentes se encontraban en dicho lugar.

Consideramos que existen dudas más que razonables respecto al devenir de los hechos que no han podido ser esclarecidos a lo largo de todo el procedimiento, y tanto respecto al tipo objetivo como subjetivo del delito, por lo que no ha quedado acreditada la comisión de un delito contra la salud pública por parte Don Secundino .

Solicita la absolución de Secundino .

SEGUNDO.- El Fiscal se opone al recurso de apelación, e interesa la confirmación de la resolución recurrida por considerarla ajustada a derecho en cuanto que quedó probado en el acto del juicio que el acusado ofreció sustancias estupefacientes a los agentes de la Policía Nacional que iban de paisano, siéndole ocupada una bolsita de lo que resultó ser 10,15 g de hachís.

TERCERO.- Dado que se invoca como motivo del recurso, infracción del principio de presunción de inocencia, este Tribunal debe señalar que en tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

No obstante, este Tribunal entiende que viene asimismo a invocarse el error en la apreciación de la prueba dados los términos del recurso de apelación, y se debe recordar que es pacifica la Jurisprudencia en este sentido de que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado.

Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

-inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

En el presente supuesto, y a la vista de las actuaciones acto del juicio oral y sentencia dictada, no se constata el pretendido error; ya que frente a la declaración del acusado señalando que él buscaba hachís y una persona le hizo un gesto y le dijo que cuánto quería comprar y él señaló que sólo tenía cinco euros. Se ha contado con el testimonio de los dos policías actuantes y si bien uno no recordaba los hechos y se remitió al atestado; el otro recordaba lo sucedido y así lo plasmó en el acto del juicio de que iban de paisano y se les acercó una persona y les ofreció hachís se identifican y se da a la fuga lo persiguieron hasta que lo interceptaron en una de las calles, y no lo perdieron nunca de vista, y se le ocupó hachís y dinero.

El juicio de inferencia que realiza a continuación el juzgador de que estima que el testimonio de los agentes unido a la intervención de la sustancia al acusado constituye prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia y acredita el ofrecimiento que éste hacía del hachís intervenido; es acorde con las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, y por ello le lleva a tomar convicción de culpabilidad conforme se autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Tal prueba ha sido de cargo identidad suficiente para justificar la condena.

Por lo que procede la confirmación de la sentencia.

CUARTO .- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Secundino contra Sentencia dictada con fecha 02/11/2011 en el Procedimiento Abreviado nº 270/2007 por el Juzgado de lo Penal N. 16 de Madrid , debemos CONFIRMAR dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Certifico.