Sentencia Penal Nº 449/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 223/2012 de 07 de Octubre de 2013

Encabezamiento

RP 223-2012

Juicio Oral 543-2009

Juzgado de lo Penal 26 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TRIGÉSIMA

C/ Santiago de Compostela, 96

Tfno.: 91.4934582-83

Madrid-28071

SENTENCIA Nº 449/2013

Magistrados:

Pilar Oliván Lacasta

Carlos Martín Meizoso(Ponente)

Ignacio José Fernández Soto

En Madrid, a 7 de octubre de 2013

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por Juan Ramón contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 26 de Madrid, el 22 de marzo de 2012 , en la causa arriba referenciada.

Antecedentes

Primero:El relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada dice así:

'UNICO.- Que el día 6 de abril de 2007 Juan Ramón , mayor de edad sin que le consten antecedentes penales, en compañía de otra persona a la que no afecta la presente se encontraba en la Plaza de Lavapiés de Madrid donde proceden a entregar dos trozos de una sustancia que resultó ser hachís, ascendiendo su peso a 1,7 gramos a Daniela y a Encarnacion a cambio de diez euros'.

La resolución impugnada contiene el siguiente Fallo:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Juan Ramón como autor criminalmente responsable de un delito del art. 368 párrafo primero y parágrafo último y párrafo segundo del CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a la pena de multa de cinco euros con un día de arresto sustitutorio en caso de impago y con imposición de las costas causadas.

Se decreta el comiso de la suma de diez euros y de la sustancia de hachís por un peso de uno con siete gramos'.

Segundo:La parte apelante interesó se revocara la Sentencia apelada y se dictara otra por la cual se absuelva al recurrente y, subsidiariamente, se aprecie la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Tercero:El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución impugnada.

Único:Se sustituyen los de la Sentencia apelada por los siguientes:

Que el día 6 de abril de 2007 Juan Ramón , mayor de edad, carente de antecedentes penales, en compañía de otra persona a la que no afecta la presente se encontraba en la Plaza de Lavapiés de Madrid.

No se ha acreditado cual de los dos entregó unos trozos de una sustancia que resultó ser hachís, ascendiendo su peso a 1,7 gramos, a Daniela y a Encarnacion a cambio de diez euros. Tampoco si Juan Ramón efectuó labores de vigilancia.

Fundamentos

Primero:El apelante asegura que se ha producido error en la apreciación del material probatorio, con vulneración del principio constitucional de inocencia. Afirma que no vendió la droga objeto de autos, sino que lo hizo otro señor al que él compró, también fue detenido y no se juzga por haberse autorizado y materializado, su expulsión.

Las pruebas practicadas en plenario son notoriamente insuficientes para la condena del apelante, debe operar el principio in dubio pro reo. Uno de los agentes de la policía que allí depuso, el NUM000 , según hemos comprobado con el visionado de su grabación digital, no recordaba los hechos y se limitó a ratificarse en el atestado.

El otro, 86.245, fue algo más específico. Dijo que circulaban en un vehículo policial camuflado y detectaron a dos varones en actitud de espera. Que llegaron dos chicas extranjeras, una de las cuales se aproximó a uno de los hombres, sacó un billete y aquel le entregó una sustancia que resultó ser hachís. Que la joven les manifestó que acababa de comprar la droga a ese hombre. Que los policías se encontraban a unos 4 ó 5 pasos y el otro varón se encontraba en actitud de vigilancia y controlaba la zona. Que las turistas dijeron que habían hablado con los dos chicos, cosa que los agentes habían observado. Que no es cierto que uno de los hombres comprara droga al otro, pues les vigilaron durante cierto tiempo y hablaban entre ellos.

Como es de ver la actitud de espera o de vigilancia es un dato bastante impreciso como para llevar, por sí solo, a la condena del recurrente. Sobre todo cuando la supuesta vigilancia no debió ser tal, si no fue capaz de detectar la presencia de dos policías a escasos metros, durante un buen rato, por mucho que fueran de paisano. El que pudiera hablar con el otro detenido o con las turistas, no basta a tal fin.

La testigo Daniela fue muy poco precisa. Declaró que compraron 10 € de hachís a un chico al que detuvo la policía. Que no sabía si había otro chico y no podría reconocer al vendedor. Es obvio que el tiempo transcurrido entre los hechos (6-4-07) y el juicio (20-3-12), casi cinco años, ha podido afectar a su memoria.

Pero en cualquier caso, su testimonio no es demasiado esclarecedor. No se puede salvar, como hace el juez a quo, llenando las lagunas con lo que declaró en Comisaría (folio 10), en esencia, que dos individuos les ofrecieron hachís, aceptaron la oferta y entregaron 10 €, recibiendo un trozo de hachís de uno de ellos. Que les pareció poca cantidad, reclamaron y el otro les dio otro trozo de la misma sustancia. Que poco después fueron interceptadas por policías que también detuvieron a los vendedores.

En aquel momento no se encontraba presente el Ministerio Fiscal ni la defensa del acusado. Tampoco se puede superar el escollo acudiendo al documento manuscrito de ratificación de la declaración policial (folio 92), aparentemente redactado por la testigo y aportado a la causa por Encarnacion , cuando ésta declaró en sede judicial. La ausencia total de posibilidades de contradicción invalida el documento como medio de prueba.

Y es que el Tribunal Constitucional tiene declarado, al pronunciarse sobre las exigencias del derecho de los acusados a la presunción de inocencia, que, en principio, el órgano judicial no puede basar su convicción en medios extraproceso, sino que normalmente debe hacerlo en méritos de pruebas practicadas en el acto del juicio oral ( SSTC 145/1985 , 47/1986 y 80/1986 ); poniendo de manifiesto, ello no obstante, que este principio no es absoluto y que, por ello, se admite también la posibilidad de pruebas anticipadas o preconstituidas -de imposible o muy difícil reproducción- conforme a la ley procesal, siempre que se hayan observado las mínimas garantías para la defensa, e incluso diligencias sumariales o preparatorias en casos especiales o singulares, pero exige que se reproduzcan en el juicio oral o se ratifiquen en su contenido los protagonistas o se dé a las partes la posibilidad de contradecirlas en dicho acto ( SSTC 19/1988 , 150/1989 , 124/1990 , 140/1991 y 10/1992 , entre otras).

En el caso a examen, la testigo compareció en el juicio mediante videoconferencia y, lejos de ratificar sus anteriores manifestaciones, vino a desmentir lo que había dicho antes, sin que se le pidiera que aclarara las diferencias detectadas. Que son particularmente relevantes dado que la tesis de la entrega sucesiva de dos trozos de hachís por ambos detenidos no es compatible con las manifestaciones del policía que mejor recordaba los hechos, el cual solo habló de una entrega y desde su posición, según dijo, a 4 ó 5 metros, debiera haber presenciado las dos.

Y ello nos lleva a la conclusión de que realmente no sabemos cuál de los detenidos vendió la droga y cuál efectuaba las hipotéticas labores de vigilancia, que ya fueron comentadas.

Segundo:Al haberse acogido el precedente motivo de impugnación, no ha lugar a pronunciarse sobre el subsidiario, relativo a la eventual concurrencia de una atenuante de dilaciones indebidas.

En consecuencia, con declaración de oficio de las costas de esta instancia

Fallo

Se estima el recurso formulado por Juan Ramón , revocando la Sentencia dictada el 22 de marzo de 2012, por el Juzgado de lo Penal 26 de Madrid, en Juicio Oral 543-2009, para así absolverle del delito contra la salud pública por el cual viene condenado.

Se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Publicación:leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, por el magistrado que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.