Sentencia Penal Nº 449/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 1053/2013 de 24 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA

MAGISTRADOS:

MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA, ponente

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE SEVILLA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 1053/2013

P.ABREVIADO NÚM. 439/2010

S E N T E N C I A Nº 449/2013

En la ciudad de SEVILLA a veinticuatro de septiembre de dos mil trece.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de Fausto . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 24 de octubre de 2012 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Fausto como autor responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada ejecutado en grado de tentativa, ya definido, a sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año de prisión, con la inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de las costas procesales (...) '.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Fausto y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dña.MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, la representación procesal de Fausto interpone recurso de apelación en el que, alegando error en la apreciación de las pruebas y en la aplicación del derecho, así como en la aplicación de las penas, solicita la libre absolución de su defendido y, subsidiariamente, que sea condenado a la pena de ocho meses de prisión.

Tiene declarado el Tribunal Constitucional que para que pueda desvirtuarse el principio de presunción de inocencia es precisa una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que sea de cargo y de la que resulte la culpabilidad del denunciado. La presunción de inocencia parte de la carencia de actividad probatoria de cargo desarrollada de manera legítima, pero cuando ésta existe, ninguna vulneración del principio existe.

Como es sabido en materia de valoración de la prueba, la apreciación llevada a cabo por el Juzgador de las pruebas practicadas en el Juicio Oral, haciendo uso de las facultades inherentes a la inmediación, goza de singular autoridad, hasta el extremo de que según reiterada Jurisprudencia únicamente podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba. 2) Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. 3) Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En el presente caso, ponderando de nuevo la prueba practicada, mediante la revisión y estudio de lo actuado, se estima que la Juez valoró correctamente la prueba, que plasmó en el relato de Hechos Probados. Expone además la juzgadora, el criterio que le merecieron las personas que han declarado en el Juicio Oral, sin incurrir en incongruencia ni en arbitrariedad.

El recurrente alega que debiera haberse aplicado el artículo 16.2º del C.P ., y declarar penalmente exento de responsabilidad criminal al acusado porque el mismo desistió voluntariamente de la ejecución ya iniciada, sin que tal pretensión pueda ser acogida en tanto consta acreditado que el reo se mantenía vigilante mientras otro sujeto, al que no abarca esta resolución, tras trepar por la fachada de un inmueble, comenzó a manipular la persiana con el fin de penetrar en él, lo que no consiguió al ser sorprendido por su moradora quien dio aviso a la Policía, que procedió a su inmediata detención.

Conducta que dista mucho de ser voluntaria y que no puede hallarse comprendida en el desistimiento en la tentativa a que se refiere el artículo 16 del C.P ., que por ello resulta inaplicable pues conforme a él quedarán exentos de responsabilidad los que en relación con el delito intentado eviten voluntariamentela consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, lo que obviamente no ha acontecido en el presente supuesto en el que ha sido la intervención de terceros, denunciante y Policía, los que han impedido la culminación del robo.

Por ello, si la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe limitarse a revisar la actividad del Juzgador a quo en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulta arbitraria o injustificada, teniendo además en cuenta las ventajas que en esa valoración tiene favorecido por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, se debe concluir que de lo actuado, no habiéndose practicado ninguna otra actividad probatoria, no puede considerarse injustificada la efectuada, sustituyéndose el relato de los hechos declarados probados por la versión de los mismos ofrecida por el recurrente.

El motivo se desestima.

SEGUNDO .- Error en la aplicación de las penas, solicitud de condena a la pena de ocho meses de prisión, en lugar de la de un año impuesta por la Magistrada de instancia.

Fausto ha sido condenado como autor de un delito de robo en casa habitada, para el que el C.P. prescribe una pena de dos a cinco años de prisión, en grado de tentativa, lo que posibilita que sea impuesta la inferior en uno o dos grados menos en la extensión que se considere adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado ( artículo 62 del C.P .).

En el presente caso nos encontraríamos ante un supuesto de tentativa inacabada, atendido el grado de ejecución alcanzado, pues no consta que se llegara a forzar elemento alguno que le permitiera el acceso a la vivienda, supuesto en los que es criterio jurisprudencial pacíficamente aceptado la procedencia de la rebaja en dos grados, con expresa aplicación del artículo 70.2 del C.P ., y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena adecuada, habida cuenta de la rebaja de la pena en dos grados que permite recorrerla en toda su extensión, es la de 11 meses y 29 días de prisión.

El motivo, se estima.

TERCERO .-Es por todo ello, que con estimación parcial del recurso, procede la revocación parcial de la resolución recurrida en el particular relativo a que la pena a imponer sería la de11 meses y 29 días de prisión, con especial mantenimiento del resto de los pronunciamientos compatibles con el anterior.

CUARTO.- Conforme a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimación parcial, revocación parcial de la resolución recurrida en el particular relativo a que la pena a imponer será la de once meses y veintinueve días de prisión con mantenimiento del resto de los pronunciamientos compatibles con el anterior, declarando de oficio las costas de esta alzada. Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la redactó. Doy fe.