Sentencia Penal Nº 449/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 137/2015 de 24 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACION NUM 137/2015

PROCEDIMIENTO PENAL NUM 291/2014

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 3 DE BURGOS

S E N T E N C I A NUM.00449/2015

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

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BURGOS, a veinticuatro de Noviembre de dos mil quince.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos, seguida por un delito de daños, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por D. Julián , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Teresa Martín Raymondi y asistido por el letrado D. Enrique Arribas Miranda, y siendo parte apelada, por vía de impugnación del recurso, el Ministerio Fiscal, habiendo sido designado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del Procedimiento Abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos, se dictó sentencia, de fecha 26 de Junio de 2015 , cuya declaración de Hechos Probados es del tenor literal siguiente:

-HECHOS PROBADOS-

'Sobre las 19,30 horas del día 8 de noviembre de 2013, el acusado Julián se hallaba en el interior del establecimiento 'Pub Metal', sito en la localidad de Aranda de Duero; en un momento dado, se dirigió a uno de los aseos de dicho establecimiento y con ánimo ilícito de causar daños en propiedad ajena, rompió dos urinarios del aseo, acudiendo inmediatamente Gloria , propietaria del establecimiento quien observó como el acusado estaba tirando de los ganchos de los urinarios, sin que conste que en el momento de cometerse los hechos el acusado tuviere sus facultades mermadas como consecuencia del consumo o adicción al alcohol; a consecuencia de la acción del acusado, se han ocasionado daños materiales por importe superior a 400 euros, siendo que con anterioridad al acto del juicio oral, el acusado ha restituido a la perjudicada el importe total de los daños causados'.

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente lo que sigue:

'FALLO: Que debo CONDENAR y CONDE NO a Julián como autor de un delito de daños del artículo 263 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño causado del artículo 21.5 del Código Penal , a la pena de siete meses de multa a razón de seis euros de cuota diaria,con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago de la multa, con ello con imposición de las costas al acusado'.

TERCERO.- Por el inculpado citado, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por el Juzgador de instancia, y admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo .Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendientes para resolución.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia.

PRIMERO.- Una vez dictada sentencia condenatoria, se interpuso contra la misma recurso de apelación por parte del citado recurrente, alegando infracción de precepto legal, por indebida aplicación del art. 263 del Código Penal , al no estar acreditados los daños, y mucho menos que el importe de los mismos supere los 400 € que exige el tipo penal, postulando la revocación de la sentencia y su absolución en esta alzada.

Alternativamente, viene a alegar la aplicación, bien la aplicación de la eximente completa, art. 20. 1 y 2 CP , o bien, la eximente incompleta del art. 68 CP ., o la atenuante del art. 21 CP -trastorno mental transitorio y, además, intoxicación producida por el alcohol o embriaguez

SEGUNDO.- Planteados así los términos del recurso, debe señalarse que, por razones prácticas, debe iniciarse el estudio del recurso por el motivo relativo a la vulneración del derecho de defensa producida al inculpado, planteada como cuestión previa en el escrito de recurso, ya que la estimación de esta causa nos llevaría indefectiblemente a valorar la virtualidad que pueda tener ese concreto el vicio procesal en el conjunto de la valoración cognoscitiva que se predica en esta resolución.

A este respecto, la Defensa del recurrente sustenta la aludida 'indefensión', en el hecho de no haber podido contactar el letrado designado por el turno de oficio, ni entrevistarse reservadamente con el acusado, al no haberse presentado a la vista, provocando vulneración del derecho contemplado en el art. 24 de la CE , ya que no pudo preparar convenientemente su defensa.

Para valorar dicha cuestión, debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras la STS 2-11-2011 , al señalar que 'El concepto de indefensión ha de integrarse en el mandato del art. 24.1 CE como la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes. Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trata de una efectiva y real privación del derecho de defensa, pues no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, no es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aún concurriendo alguna irregularidad, no se llegó a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada. La indefensión, por ello, consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso sus propios derechos y en su manifestación más transcendente es la situación en que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa privándole de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo...'.

En el caso presente, el recurrente, desde su posición procesal de acusado, pudo defenderse de todas las acusaciones penales y civiles contra él formuladas, por lo que no se acierta a comprender qué tipo de indefensión pudo producírsele.

En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige ( STS 12.3.2014 ), para su existencia:

1º/Que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa.

2º/Que efectivamente se haya producido indefensión, con merma de derechos fundamentales.

3º/Que los requisitos anteriores concurran conjuntamente.

A la luz de los criterios anteriores debe señalarse que:

1º/En el presente caso, queda descartada de plano la infracción de los principios de 'audiencia', 'asistencia letrada' y 'defensa' que inspiran el proceso penal, ya que, en todo momento, se ha llevado a cabo un proceso justo basado en los principios de contradicción, en cuanto de ninguna manera se impidió al recurrente hacer las alegaciones o peticiones que considerara oportunas e, incluso, articular los mecanismos impugnatorios oportunos.

2º/ De hecho, que no se ha producido indefensión alguna al recurrente -quien tuvo a su alcance los resortes procesales necesarios para verificar las impugnaciones oportunas-, lo demuestra el hecho de haber tenido la oportunidad de comparecer al juicio -lo que no realizó-, y recurrir en apelación la sentencia precedente, y haber tenido la oportunidad de solicitar prueba y vista en esta segunda instancia, lo que tampoco ha verificado.

3ª/Además, puede comprobarse como la indefensión alegada por el recurrente es totalmente injustificada, puesto que el hecho de no haber contactado con el letrado designado por el turno de oficio, ni entrevistarse reservadamente ni haberse presentado a la vista, es una decisión unilateral del mismo, en modo algun o achacable al juzgado, por lo quye debe pechar con las consecuencias negativas derivadas de su propia actuación personal y procesal.

Por todo ello, la Sala llega a la conclusión de que no puede prosperar la declaración de vulneración del derecho de defensa explícitamente interesada por la defensa del recurrente, por lo que procede desestimar dicho motivo impugnatorio.

TERCERO.- Sentadas de esta manera las bases en las que se fundamenta el recurso de apelación interpuesto, debemos continuar con el análisis del primer motivo de recurso, el cual hace referencia, como se ha dicho, a la supuesta infracción de precepto legal, por indebida aplicación del art. 263 del Código Penal , al no estar acreditados los daños, y mucho menos que el importe de los mismos supere los 400 € que exige el tipo penal, lo cual se halla intimamente relacionado con un supuesto error en la valoración de la prueba en relación con la existencia de los daños.

La sentencia del Tribunal Constitucional 14 de marzo de 2015 indica que el derecho a la presunción de inocenciase configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (entre otras, SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3 ; 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4 ; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 3 ; 222/2001, de 5 de noviembre, FJ 3 ; 219/2002, de 25 de noviembre, FJ 2 ; y 56/2003, de 24 de marzo , FJ 5).

Por otro lado, la STTC de 14 de Marzo de 2005 establece que 'con carácter general cuando se imputa al Juzgador de instancia valoración errónea de la prueba, deberán de señalarse aquellos razonamientos, deducciones, e inferencias, que han sido realizadas por aquél, y que le han llevado a obtener las conclusiones que plasma en el 'factum' de la sentencia, y que a juicio del apelante carecen de apoyatura fáctica, tanto por la falta de prueba directa, como por la insuficiencia de la prueba indiciaria practicada, así como la posible, vulneración de los derechos constitucionales, reflejados en la Carta Magna.

Así mismo, por parte del órgano 'Ad quem 'deberá de tenerse presente que la inmediación de la que goza el Juzgador de instancia y de la que se carece en la segunda, coloca a aquél en una posición privilegiada a la hora de apreciar directamente las pruebas, y que rigiendo el principio consagrado en el artículo 741 de la L.E.Criminal (apreciación en conciencia de las pruebas), deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, y por ello la cognitio de este órgano de Apelación se encuentra en cierta medida limitada a la revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que ha llegado el Juez 'a quo', sin que sea posible sustituirlas por otras postuladas por cualquiera de las partes, salvo que se aprecie el denunciado error valorativo.

En definitiva, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio no sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el 'Juez a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el juzgado, haciendo hincapié en si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales'.

TERCERO.- En el supuesto enjuiciado y tras un nuevo examen de las pruebas practicadas, se considera que la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia es correcta y se ajusta a las reglas de la lógica y la razón precitadas, y la conclusión alcanzada, expuesta en el 'factum', resulta suficientemente motivada, y bastante como prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia.

En efecto, el juzgador de instancia, tras una reflexión coherente, basa la condena, con carácter prevalerte, en '...el testimonio de la denunciante; esta ha declarado que es propietaria del establecimiento 'Discoteca Metal', ubicado en la localidad de Roa de Duero, y que un cliente que estaba en el bar (el acusado) acudió hacia la zona de los aseos, escuchando Gloria ruidos y acudiendo inmediatamente a la zona de los aseos comprobando como el acusado estaba tirando de los ganchos de los urinarios en uno de ellos, señalando que el acusado rompió dos urinarios y una taza y después abandonó el establecimiento y señalando igualmente que no le dio la impresión de que el acusado estuviera bajo los efectos del alcohol; ha manifestado también la denunciante que el acusado le ha pedido disculpas por lo sucedido habiendo satisfecho el total de los perjuicios causados, por lo que no tiene nada que reclamar.

Así pues, resulta evidente cómo existe una notable diferencia entre la valoración que hace el recurrente de la prueba y la que realiza el juzgador 'a quo'. Sin embargo, y pese a que el mismo parece considerar erróneo todo el razonamiento lógico y deductivo llevado a cabo por el Juzgador de instancia, no ha conseguido señalar en qué contradicciones, arbitrariedades o disquisiciones faltas de lógica ha incurrido al valorar las pruebas tenidas en cuenta para conformar el juicio de certeza que se predica en la sentencia recurrida, ciñéndose simplemente a negar validez a las declaraciones prestadas por la denunciante, en contra del criterio del juzgador de instancia, pero sin aportar prueba alguna con virtualidad eficiente como para enervar el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución .

Dos circunstancias deben señalarse al recurrente a este respecto.

En primer lugar, que el Tribunal de apelación no puede entrar en el análisis del juicio de veracidad hecho por el 'juez a quo' y que deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, limitándose la revisión del juicio lógico desarrollado en la valoración conjunta de la prueba.

De otro lado, en segundo lugar, debe señalar esta Sala que comparte íntegramente la valoración realizada por la juzgadora de instancia, no ya por la apreciación de la veracidad de los testimonios verificada por la misma y que se realizó en base al principio de inmediación del que la Sala carece, sino también por la propia aplicación de la lógica y las normas de la sana crítica y experiencia.

Como se ha dicho, no es facultad de esta Sala revisar la apreciación hecha por el juez 'a quo' de la prueba recibida en el acto del juicio oral, en la medida en que aquélla dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que de la misma tuvo con exclusividad la juzgadora de instancia.

En el presente caso, la Juzgadora de instancia otorga credibilidad al testimonio prestado por la denunciante, reuniendo a su juicio los requisitos necesarios para ello, al tiempo que resulta corroborado por la factura y parcial acreditativa de los daños producidos, sin que el recurrente, por su incomparecencia voluntaria al plenario, haya aportado prueba alguna con virtualidad eficiente como para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución .

En consecuencia, no existen razones para modificar la valoración probatoria realizada por el Juzgadora al amparo de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que procede la desestimación de este concreto motivo de recurso.

CUARTO.- Cuestión diferente es si -como sostiene la Defensa del recurrente-, el error en la valoración de la prueba trasciende a una indebida aplicación del art. 263 del CP ,tanto por la falta del elemento objetivo del tipo -al no quedar acreditados los daños-, como el subjetivo, en cuanto que el médico forense señala que en el momento de los hechos el Sr. Julián presentaba una merma de sus facultades volitivas.

En realidad, entrar en el análisis de éste motivo de recurso, al menos en cuanto al elemento objetivo del tipo, sería redundante, ya que en el fundamento anterior de esta resolución se ha hecho una revisión implícita de los elementos que integran el tipo penal del delito de daños, al dar por acreditado, que el acusado, con ánimo ilícito de causar daños en propiedad ajena, rompió dos urinarios del aseo del local de autos, ocasionando daños materiales por importe superior a 400 euros, siendo que con anterioridad al acto del juicio oral, el acusado ha restituido a la perjudicada el importe total de los daños causados.

. Ello es así, porque el recurrente alega que la valoración es errónea en cuanto a la integración del elemento objetivo del tipo. Sin embargo, como ya se ha visto, ni se infiere ningún error en la valoración ni existe duda de que el recurrente fuera el autor de los daños en los urinarios, aunque cosa distinta es si tal conducta puede subsumirse íntegramente en tipo penal aplicado, con los argumentos esgrimidos en el fundamento mencionado, y a la vista de la concluyente testifical tenida en cuenta en la sentencia recurrida o, si por el contrario, dicha conducta, como mucho, sería constitutiva de una falta del art. 625.1 del CP .

En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en lo concerniente a dicha infracción penal establece que ( STS 28.02.15 que, 'Ciertamente, el delito de daños previsto en los arts. 263 y siguientes del Código Penal , plantea ciertas dificultades respecto de su definición y contenido, porque tanto el actual C.P. como en los anteriores omiten cualquier definición del concepto jurídico de daños, con la única referencia por exclusión de 'los daños no comprendido en otros Títulos del Código' (art. 263 ). Si bien tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han venido efectuando una función interpretadora de dicho delito, y entendiéndose el daño en su doble significado gramatical y jurídico, como sinónimo de detrimento, ha de configurarse el contenido exacto del delito, dentro de un amplio y genérico compendio desde el que la acción punible de dañar se corresponde con los verbos destruir como pérdida total, inutilizar como pérdida de su eficacia, productividad y rentabilidad, deteriorar como pérdida parcial del valor cualquiera que sea su representación, así como alteración de la sustancia o cualquier

menoscabo. o desmerecimiento, siempre bajo la casualidad de un único 'animus damnandi' o intención concreta de causar un detrimento patrimonial de forma consciente y voluntaria en un bien ajeno cuya propiedad está protegida por el derecho y cuyo detrimento es valorable económicamente, cualquiera que sea su íntima motivación, salvo que se acredite otro propósito que pueda exculpar su acción'.( Sentencia del TS de 26 de Mayo de 2009 ).

Respecto de este concreto elemento subjetivo se ha manifestado la jurisprudencia en el siguiente sentido: 'Cierto es que la jurisprudencia de esta Sala no resulta a lo largo del tiempo inequívoca en orden a la exigencia de tal elemento subjetivo del tipo. Así, en las SS. 30 enero 1960 , 9 octubre 1961 , y 24 febrero 1981 se exige la tendencia finalística o intención de causar el daño, pero lo cierto es que otras resoluciones, de la que es significativa la STS 30 noviembre 1976 , acorde con la más moderna y autorizada doctrina científica española, estima que no es preciso tal elemento subjetivo del injusto y que basta con la existencia de un dolo de consecuencias necesarias, y ello fundamental y básicamente en virtud del carácter residual del tipo genérico del daño y de la interpretación sistemática de los tipos complementados establecidos en los artículos 558.1.º ('con la mira de') y 562 ('intencionadamente'); por lo que basta con la existencia de un dolo genérico para reputar existente el tipo básico o genérico';

En el presente caso, el juzgadora 'a quo', en base a la valoración de la prueba practicada en el plenario, en particular la testifical de la titular del negocio, llega a la convicción de que los daños denunciados han sido producidos y causados por el denunciado, quien rompió los urinarios, con clara intención de causar daños en la propiedad ajena.

En efecto, para ello tiene en cuenta la secuencia de actos que se describen a lo largo del proceso, ya desde la comparecencia inicial ante la Guardia Civil, obrante al folio 4 de las actuaciones, se llega a la conclusión de que el acusado tuvo intención directa de causar los daños e, incluso, aunque no lo mencione así expresamente, al menos, si se tuvo que representar que, con la fuerza empleada, y de forma violenta, al tirar de los ganchos de los urinarios, éstos se iban a romper.

Para ello, el juzgador de instancia da plena validez probatoria a la testifical prestada por la titular del negocio, Dª Gloria -puesto que acudió inmediatamente de escuchar ruidos en el baño y observó como el acusado estaba tirando de los ganchos de los urinarios y que rompió dos y una taza-, y ello, en base a los siguientes argumentos:

1º/no consta que existan móviles espurios en Gloria para perjudicar injustificadamente al acusado, a quien no conoce sino del día de los hechos, con su testimonio, habiendo ratificado coherentemente la versión ofrecida en dependencias policiales, sin incurrir en contradicciones de relevancia.

2º/la realidad y alcance de los daños se acredita además a la vista de la factura de reparación de los daños que obra al folio 15 de la causa, y a través del informe pericial, que obra al folio 115 de la causa y que no ha sido impugnado expresamente por ninguna de las partes, indicándose que la valoración de los daños causados en la suma de 551,30 euros(IVA no incluido) se ajusta a los precios de mercado.

Frente a ello, el recurrente considera que no puede darse por probada la realidad de los daños, porque la factura obrante al folio 15 aparece al nombre de D. Cayetano ; además porque lleva fecha de 5 de Noviembre de 2015, y se incluye un inodoro y un urinario, lo que se contradice con la Diligencia de inspección Ocular obrante al folio 6, y no hay justificante de pago de la factura ni ratificación de la misma, y la denuncian te en su denuncia, 8 días después de ocurrir los hechos valoró los daños en 397 €.

Sin embargo, tales cuestiones fueron rebatidas con suficiencia por el Juzgador de instancia, al señalar que,

1º/hay que entender que la factura de daños es reflejo de lo declarado por la denunciante quien señala que se rompieron dos urinarios y una taza, mientras que en la factura se indica que se dañaron un urinario y inodoro con manguito de conexión debiendo entenderse que se rompieron dos piezas de baño por parte del acusado.

2º/que ello tampoco resulta contradictorio con la inspección ocular (folio 6 de la causa) que en todo caso no ha sido ratificada por el agente policial que la realizó.

3º/en relación a la factura reseñada, se entiende que existe un error material a la hora de indicar la fecha (5 de noviembre de 2013) pues los hechos ocurrieron el día 8 de noviembre de 2013 debiendo ser la fecha de reparación necesariamente posterior o al menos no anterior a esta última.

4º/el hecho de que no figure el nombre de Gloria en la factura no obsta para entender que se tratan de los daños litigiosos pues se hace expresa referencia en la misma al 'Pub Metal', establecimiento en el que se refieren cometidos los hechos.

5º/Por su parte el acusado, quien se hallaba citado en legal forma para el acto del juicio oral, no ha comparecido al mismo a fin de defender su eventual inocencia respecto de los hechos por los que ha sido acusado sin desplegar al respecto carga probatoria alguna.

A lo que cabe añadir que debe darse prevalencia a la factura adjuntada al folio 15 de las actuaciones, dado que la declaración de la denunciante obrante al folio 4 de las actuaciones solo se constituye en una mera declaración de voluntad, cuando, en puridad, la realidad misma de la valoración de los daños queda conglobada en la pericial obrante al folio 115, que cuantifica los daños en 551,30 € (IVA no incluído)

Hay que tener en cuenta también, que en esta materia se ha venido distinguiendo por la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (STS de 24.XI.2009 y 15.09.2013 ), entre el dolo directoo de primer grado (que tiene dos variedades: dolo intencional o dolo de consecuencias necesarias), y el dolo de segundo grado (llamado también dolo eventual), y con respecto a la culpa, también puede aparecer en dos categorías: culpa conscientey culpa sin representación(denominada también imprudencia), en sus dos vertientes: grave o leve, que se traduce en los siguientes:

1.ºPrevisión del resultado. El autor del hecho ha de reflejar en su mente la posibilidad de que se produzca el resultado previsto por el delito de que se trate: elemento común al dolo eventual y a la culpa consciente.

2.ºPrevisión del resultado como probable.

3.ºQue sobre ese resultado, que aparece como probable en la mente del sujeto, intervenga de algún modo la voluntad, aceptándolo, aprobándolo o conformándose con él. Cuando nuestro Código Penal castiga los delitos dolosos, lo que sanciona es la voluntad del autor rebelde al mandato que toda norma de este carácter implica.

Lo que caracteriza la diferencia entre la culpa conscientey el dolo eventual, es precisamente que, para el caso de la primera, el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidioneidad de los medios para causarlo. En otras palabras: obra con culpa quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá; sin embargo, éste se origina por el concreto peligro desplegado.

En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la acusación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la primera (culpa consciente), no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo. En el segundo (dolo eventual), el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente. ( STS de 25 de marzo de 2014 ).

En nuestro caso, el recurrente, frente a los argumentos contenidos en la sentencia recurrida, considera que la conducta enjuiciada queda lejos de los parámetros del dolo directo, por tener afectada su capacidad volitiva.

Sin embargo, es claro que, del relato de hechos probados ya citado, se deduce que el acusado, por la forma de actuar -según señaló la denunciante- 'que observó como el acusado había arrancado un urinario de la pared y estaba arrancando otro',necesariamente, y con independencia de su afectación psicológica - lo que se tratará en el fundamento siguiente-, actuó con ánimo directo de causar los daños -como colige el juzgador de instancia-, aunque incluso, y en contra de los sostenido por el recurrente, tuvo necesariamente que representarse como probable la producción de los daños, atendida la idoneidad de la acción, lo cual le haría merecedor del reproche penal al menos a título de dolo eventual,

Por tanto, la prueba practicada permite, de forma categórica, concluyente y terminante, afirmar más allá de toda duda razonable que en la actuación del acusado concurran los elementos definitorios del delito de daños, pues, en atención a las circunstancias antedichas, esta Sala llega a la convicción de que la forma de ocasionar los daños no genera duda razonable alguna con virtualidad eficiente como para entender enervado el derecho reconocido en el art. 24 de la Constitución , de ahí que el motivo debe ser desestimado.

QUINTO .- Queda por resolver si, como sostiene el recurrente, procede, bien la aplicación de la eximente completa, art. 20. 1 y 2 CP , o bien, la eximente incompleta del art. 68 CP ., o la atenuante del art. 21 CP -trastorno mental transitorio y, además, intoxicación producida por el alcohol o embriaguez-.

Dicha pretensión es denegada por el juzgador de instancia, señalando que 'En el caso de autos no consta que en el momento de comisión de los hechos el acusado tuviere anuladas ni mermadas parcialmente sus facultades a consecuencia del consumo de alcohol: los hechos enjuiciados han ocurrido sobre las 19,30 horas del 8 de noviembre de 2013, y el informe médico forense que obra a los folios 242 y 243 de la causa no basta para poder apreciar la afectación del supuesto consumo de alcohol a las facultades del acusado en cuanto a los hechos enjuiciados: en este sentido, Lorenzo , emisor del informe reseñado, en el cual se ha ratificado, señala que el acusado le ha negado el consumo de alcohol en la fecha de los hechos indicándose en el informe que no consta adicción de aquel al alcohol; y se manifiesta que si bien ha tenido conocimiento de que en la misma fecha Julián tuvo un accidente de tráfico y de que en los partes médicos emitidos en relación con ello se significa que el acusado presentaba intoxicación etílica, Lorenzo indica que la hora de ingreso en el centro que ha emitido ese parte médico ha sido a las 22,58 horas del 8 de noviembre de 2013, sin poder determinar por no constar datos al respecto si el acusado había consumido o no alcohol antes de la comisión de los hechos enjuiciados. Por ello hay que entender que no acreditada la afectación de las facultades del acusado, más considerando que Gloria ha declarado que no le dio la sensación de que el acusado estuviere bebido en el momento de cometer los hechos, sin que conforme a la jurisprudencia anteriormente invocada, el acusado haya desplegado carga probatoria suficiente para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

A la misma conclusión debe llegar esta Sala, dado que, no solo no consta acreditado que al momento de comisión de los hechos el acusado estuviera afectado por las bebidas alcohólicas -por mucho que si lo estuviera en el accidente posterior ocurrido pero 3,5 horas después, ni que presentara una merma moderada de sus facultades volitivas -como señala el Médico forense en su informe obrante al folio 243-, pues no se ha acreditado qué rasgos anómalos de la personalidad presentaba el acusado al momento de comisión de los hechos, ni el previo consumo de alcohol y cannabis, algo que debe estar objetivado por prueba plena, lo que no es el caso.

Cierto es, que el imputado, en la declaración que prestó casi 5 meses después de ocurrir los hechos (folios 27 y ss), manifestó que no recordaba nada de los hechos...porque estaba tomando un tratamiento para la depresión...y que mezcló tratamiento con el alcohol', pero no lo es menos que no ha aportado prueba objetiva alguna con virtualidad como para dar por probadas las eximentes y7o atenuantes alegadas por su letrado en el escrito de recurso.

Como se ha dicho, no es facultad de esta Sala revisar la apreciación hecha por el juez 'a quo' de la prueba recibida en el acto del juicio oral, en la medida en que aquélla dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que de la misma tuvo con exclusividad la juzgadora de instancia.

En definitiva, pasando la construcción de la resolución recurrida por el tamiz de los referidos axiomas doctrinales, a fin de comprobar que en la misma se ha otorgado el respeto debido a la presunción de inocencia del recurrente, se advierte que dicha resolución está tan debidamente motivada en la forma de su argumentar, y detallada como se aprecia a la vista del contenido de los Fundamento Jurídicos, como sólida resulta en los elementos probatorios en los que su convicción se apoya.

En cualquier caso, no resulta censurable la valoración que el Tribunal 'a quo' lleva a cabo en su Sentencia, antes al contrario y contra lo alegado en el Recurso, la misma se asienta en una motivación del todo suficiente, lógica y razonable, respecto del material probatorio disponible, para fundamentar la convicción de quien, reiterémoslo por última vez, gozó del privilegio de la inmediación en la percepción directa de la práctica de tales pruebas.

En consecuencia y, la vista de las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal de instancia, debe concluirse que éstas han sido verificadas conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia y, al amparo del art 741 LECr ., sin que se evidencie en modo alguno, en la Sentencia Impugnada, razonamiento ilógico, arbitrario o carente de fundamento.

Por todo lo cual, cabe concluir que no existen razones para modificar la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia al amparo de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia en su integridad.

SEXTO.- De conformidad con lo preceptuado en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales',procediendo la imposición de costas al recurrente al haberse desestimado el recurso de apelación formulado, conforme preceptúa el artículo 901 L.E.Criminal , aplicando analógicamente ( Art. 4 Código Civil ).

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Teresa Martín Raymondi, en nombre y representación de D. Julián , contra la Sentencia dictada por ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos, en la causa num. 291/14, de 26 de Junio de 2015, CONFIRMÁNDOSEen su integridad la expresada resolución, imponiéndose las costas de esta alzada al recurrente.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma previsto en la ley.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fé.