Sentencia Penal Nº 449/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1972/2015 de 25 de Mayo de 2016

Encabezamiento

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Segundo Jacobo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección IX, por delitos de trata de personas, prostitución y lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Pequeño Rodríguez.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de Instrucción nº 13 de Málaga, instruyó Sumario nº 1/13, seguido por delitos de trata de personas, prostitución y lesiones, contra Segundo Jacobo , Hugo Secundino , Emiliano Imanol , Nuria Herminia , Carla Berta , Adriana Teresa , Carmen Herminia e Carla Berta , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección IX, que con fecha 14 de Septiembre de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Probado y así se declara expresamente, al desprenderse de la prueba practicada que sobre las 21:38 horas del día 9 de junio de 2011, en el Servicio de Urgencias del Hospital Civil de Málaga se atiende a Hortensia Felicidad , nacida el día NUM000 de 1971, en Rumania por erosiones evolucionadas superficiales en hombro derecho y región torácica derecha, área escapular derecha, pierna derecha y reborde costal derecho, mostrando la misma una actitud hostil y desafiante, dandosele el alta, tras asistencia sobre las 23:10 horas, refiriendo la misma haber sufrido una agresión, tras ser traida de su pais por una red mafiosa para ejercer la prostitución, dándose por ello aviso a la Policia Nacional, expresando que la agresión la sufrió en el Poligóno Guadalhorce en Málaga, reconociendo fotográficamente a Nuria Herminia , mayor de edad, de nacionalidad rumana, con carta de identidad NUM001 , nacida en Mangalia (Rumania) el dia NUM002 de 1985, hijo de Jeronimo Martin y Loreto Yolanda , como la persona que la agredió, que controlaba sus actos sexuales que la obligaba a entregarle el dinero recibido, asimismo le acompañó en el vuelo desde Bucarest a Málaga el dia 6 de junio de 2011, en la Cia Bleu -Air, y la alojó en una vivienda en esos dias, éste reconocimiento se efectuó en sede policial el dia 29 de junio de 2011, teniendo desde esa fecha localizada la Policia Nacional a la citada Nuria Herminia , alias ' Reina ', sometiendola a vigilancia, localizando su vivienda sita en CALLE000 , numero NUM003 , EDIFICIO000 , apartamento NUM004 , de la localidad de Arroyo de la Miel (Benalmadena) expresando la agredida su intención de marcharse de la Ciudad de Málaga a Zaragoza el dia 5 de julio de 2015, por lo que se contactó por la Policia Nacional, con el Juzgado Instructor de la causa, en aquel momento el numero Uno de Málaga, diligencias previas 4465/11, el cual efectua un acto de prueba anticipada, de declaración de la citada Hortensia Felicidad , que ratifica sus propias declaraciones policiales ese dia 5 de julio de 2011, en presencia del Ministerio Fiscal, y del letrado de oficio, sin haberse citado para ello ni a la denunciada localizada,ni a representante legal alguno designado por ella.- Desprendiéndose de lo actuado que efectivamente ambas mujeres viajaron en el mismo vuelo Bucarest-Málaga el dia 6 de junio de 2011, operado por la cia Bleu-Air, no constando acreditada En causa, ni un concierto previo para ello, asimismo, no consta relación alguna de Nuria Herminia , con un tal ' Mona ', ni que éste sea su pareja, constando, por el contrario en la causa, que la pareja de la misma es el conocido como ' Gallito ', llamado Raul Teofilo .; no constando, tampoco acreditado donde se alojó y con que personas Hortensia Felicidad , los dias previos a la lesión sufrida, así como el origen de ésta, lugar de producción y personas que participasen en ella, ni que la misma fuese incitada a la practica de la prostitución en España, ni se le impusieran condiciones, ni horario para ello, ni obligación de compartir ganancias, ni fuese traida a esos efectos, por nadie, a este Pais bajo presión o condición alguna, violentamente, ni de forma intimidatoria.- Siendo detenida por estos hechos Nuria Herminia , el dia 26 de julio de 2011, negando los mismos en su declaración judicial el dia 28 de julio de 2011, decretándose por auto de esa fecha su libertad provisional.- Dos meses despues, el dia 22 de septiembre de 2011, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policia, de la Comisaria de Malaga, adscritos a la brigada de Extranjería y Fronteras UCRIF III, al tener conocimiento, no determinado, de que una mujer podria estar siendo obligada al ejercicio de la prostitución, siendo extranjera de nacionalidad rumana, en la zona del Poligono de Guadalhorce, contactan con la misma, dándole la protección establecida en la legislación vigente, y siendo reseñada con NUM014 , expresando que en Rumania, en la ciudad de Mangalia, contactó con un matrimonio, frente al cual se sigue la causa presente, pero no el actual juicio oral, al estar declarados rebeldes, concertando con ellos que vendría a España a trabajar como bailarina, siendo acompañada en el viaje por el varón de esa pareja, y que una vez en nuestro pais y en la Ciudad de Málaga, a donde llegaron en autobús, el 13 de julio de 2011, y fueron al domicilio de otro rumano, conocido como Chili , llamado Leovigildo Mateo , sobrino de su acompañante, mayor de edad, sin antecedentes penales, nacido en Mangalia (Rumania) el dia NUM005 de 1983, con carta de identidad de aquel pais NUM006 , sito en la CALLE001 , numero NUM007 , edficio DIRECCION000 , del Arroyo de la Miel, en Banalmadena, el cual compartia con su compañera snetimental Dimas David , 'alias Chato ', mayor de edad, y sin antecedentes penales, nacida en Mangolia el dia NUM008 de 1976 y con carta de identidad Rumana KT, Nª NUM009 ; y con un tal ' Rubia ' llamada Vanesa Monica , al parecer con relación familiar entre ellos.- Una vez en ese lugar, la persona que le acompañó desde Rumanía (contra la que no se sigue este enjuiciamiento, pero si la causa, al estar rebelde) le indica que tendría que dedicase a ejercer la prostitución, en el lugar que le indique, para beneficiarse él, en la forma que le determina, y que caso de negarse deberá abonarle 2.000, 00 euros, y además podrian sufrir consecuencias personales, familiares y de carácter físico, asi mismo le retiene el pasaporte, ante lo cual optó por acceder a lo pedido.- En ejecución de ello, comienza a desplazarse, en unión de las otras dos mujeres que habitaban la vivienda, utilizando el tren de cercanias al polígono del Guadalhorce, no constando acreditada la hora ala que acudian pero siendo aún de dia y permaneciendo por la zona hasta las 4:00 horas del dia siguiente, de forma aproximada cuando volvian a su vivienda, siendo trasladadas por una persona a la que llamaban ' Pulga ', resultando ser Hugo Secundino , mayor de edad, nacido el dia NUM010 de 1950 en Torremolinos (Málaga), sin antecedentes penales y con D.N:I. Nº NUM011 , al que pagaban por ese transporte y al cual para ello avisaban, tal y como también lo realizaban otras mujeres que también ejercian la prostitución por esa zona y en otras ocasiones, el transporte, con iguales caracteristicas (aviso y pago) lo realizaba al que conocía como ' Zurdo ', que es Emiliano Imanol , mayor de edad, nacido el dia NUM012 de 1983, en Cali (Colombia) y con pasaporte español numero NUM013 .- Mientras permanecia en la zona, en ella también estaban otras mujeres de nacionalidad rumana, entre ellas la citada ' Chato ' ( Dimas David ), sin que conste acreditado que éstas mujeres, efectuasen sobre ella actos de control o vigilancia, para obligarla a seguir en esa situación, ni le impusieran reglas, horarios, precios u otras condiciones, dedicandose las citadas, al igual que otras mujeres, en esa zona, y de esa nacionalidad y otras distintas, también al ejercicio de la prostitución, cobrando por servicio sexual, cada una de ellas, según su clase entre 20 y 30 euros.- Junto a ellas, también ejerce la prostitución en el lugar, la acusada Nuria Herminia , alias ' Reina ', que es cuñada de la persona que trajo a la citada desde Rumania, al ser pareja del hermano de aquel, llevando la misma control de los servicios sexuales que la citada TP NUM014 , realizaba, de lo que daba cuenta a su cuñado, para el aprovechamiento de éste, vigilando la actuación de la citada y su permanencia en el lugar.- Una vez de regreso a la vivienda, la citada testigo protegida TP NUM014 , hacia entrega obligada, por lo antes expuesto, a la persona que la trajo de Rumania y le retenia la documentación, la que se lucraba con ello.- La anterior situación cesa, una vez la citada perjudicada contacta con la Policia Nacional, que es el grupo especializado antes reseñado, que le otorga amparo y protección legalmente establecido, si bien tras ello, un hijo menor de edad de la citada testigo protegido, sufrió sobre el dia 30 de septiembre de 2011, una retención en Rumania por una persona, frente a la cual se sigue la causa pero no el actual juicio oral, al estar declarada rebelde, siendo finalmente puesto en libertad, permaneciendo con la madre de la testigo protegido, ese acto lo efectuan para conseguir la entrega de 1.000,00 euros, que no consiguen, logrando asi amedrentar a la perjudicada, que temia por sus hijos, hermanos y padres y demás familiares.- Durante los dias que se mantuvo convivencia de la casa de la CALLE001 , antes reseñada, la testigo TP NUM014 , fué objeto, por parte de la persona con la que se trasladó desde Rumania, de diversos ataques fisicos y psiquicos, para mantenerla en el ejercicio de la actividad que le imponia.- Junto a la citada testigo, también ejercian la prostitución, en la misma zona, diveras mujeres de nacionalidad rumana, asi las siguientes: 1.- La citada anteriormente Vanesa Monica , alias ' Rubia ' que también residia en la vivienda antes reseñada de la CALLE001 , con cuyos habitantes tenia una relación familiar, ya que era pareja sentimental de Eugenio Nazario (rebelde en la causa), sobrino de uno de ellos, la cual no consta ni que fuese determinada al ejercicio de esa actividad, ni se le impusieran en ella, reglas, condiciones, ni se le sometiera a control alguno, no obligandosele a compartir sus ganancias, declarandolo asi judicialmente con instrucción de sus derechos el dia 6 de marzo de 2012.- 2.- La también citada anteriormente y acusada en estas actuaciones Nuria Herminia , alias ' Reina ', que residia en la CALLE002 , EDIFICIO000 , antes referido, y que era pareja sentimental de un tal ' Gallito ', llamado Raul Teofilo , que reside en Rumania, y que es hermano de un acusado rebelde en las actuaciones, que acompañó a España a la testigo protegido TP NUM014 , no constando tampoco acreditado que fuera determinada al ejercicio de tal actividad por nadie, ni se le impusieran, en ella, reglas, ni condiciones, ni se le sometiese a vigilancia o control alguno, no obligandosele a compartir ganancias, declarándolo asi reiteradamente en la causa la misma, exponiéndolo también en la vista oral.- 3.- La también acusada Carmen Herminia , alias ' Chato ', con domicilio en la CALLE001 , pareja del también acusado Segundo Jacobo , el cual es primo y tio de alguno de otros acusados en la causa, no constando que la citada, al ejercer la prostitución estuviera determinada para ello por nadie, ni le hubiesen traido contra su voluntad a España, ni se le impusiera norma de control alguna, reglas ni condiciones, no obligandola a compartir ganancias, tal y como reiterdamente declara ella en la causa, y como acusada, expone en la vista oral.- 4.- Eusebio Remigio , alias ' Millonario ', con domicilio en Benalmadena, APARTAMENTO000 , AVENIDA000 , la cual fué compañera de trabajo en Rumania, de los acusados en esta causa Adriana Teresa , mayor de edad, sin antecedentes penales, nacido el dia NUM015 de 1993, en Mangolia (Rumania) y con carta de Identidad de ese pais NUM016 , y con la cual, en ocasiones compartia vivienda en España, y del acusado rebelde en este Juicio Oral Valentin Anselmo , no constando acreditado que la misma fuese inducida a venir a España de forma no voluntaria, ni fuese captada para que ejerciese actividad alguna contra su voluntad, no sufriendo control alguno sobre su actividad profesional por parte de nadie, ni se le han impuesto normas, reglas o condiciones en esa actuación, tal y como ella declara judicialmente el dia 6 de marzo de 2012.- 5.- Florentino Leonardo , alias ' Picon o Perico ', la cual reside en la AVENIDA001 , EDIFICIO001 , Benalmadena (Málaga), la cual tiene una relación sentimental con Juliana Yolanda , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido el dia NUM017 de 1986 en Mangalia (Rumania) y con domicilio en aquel Pais, con tarjeta de identidad nº NUM018 , el cual es hermano del acusado rebelde antes citado Eugenio Nazario , y tiene relaciones familiares con otros implicados en la causa, y a la vez la propia Florentino Leonardo , es hermana de la también acusada Nuria Herminia , alias ' Reina ', no constando acreditado que la misma haya sido obligada, incitada o determinada a venir a España, ni ejercer en este pais la prostitución, actividad que realiza, sin que conste sea obligada e ello, sino voluntariamente, no estando sometida esa accion, ni a labores predeterminadas, ni a conductas, ni a vigilancias, ni sujeta a normas impuestas por otras personas, ni tiene obligación o deber de compartir ganancias con nadie, tal y como se desprende de su declaración judicial el dia 6 de marzo de 2012.- 6.- Custodia Piedad , alias ' Monja ', la cual comparte vivienda con la acusada Nuria Herminia , alias ' Perversa ', en la CALLE000 , antes reseñado, y tenia una relación sentimental con Carla Berta , mayor de edad, sin antecedentes penales, nacido el dia NUM019 de 1985, en Mangolia (Rumania), con carta de identidad de ese Pais, numero KT Nº NUM020 , el cual residia en Rumania, y ocasionalmente viajaba algunos dias a España, no constando acreditado que la misma fuese determinada, influenciada, coaccionada, amedrentada u obligada a venir a España, a ejercer la prostitución, así que en esta actividad se le impusieran normas, condiciones, horarios u obligaciones de ninguna clase, ni se le sometiera a vigilancias o controles, se le impidiese acceder o marcharse de lugares determinados, ni tuviera que compartir o entregar las ganancias obtenidas.- 7 y 8.- Parece ser que también pudieran ejercer esta actividad Elisabeth Filomena y Felisa Trinidad , las cuales se encontraban en el domicilio donde se detuvo a los acusados Valentin Anselmo , rebelde en la causa, y Adriana Teresa , mayor de edad y sin antecedentes penales, ya reseñado al hacerse referencia a la cuarta de las expresadas, conocida por Millonario , llamada Eusebio Remigio , con la que parece que compartian vivienda. No constando acreditado que las mismas fueran determinadas, influenciadas u obligadas, para venir a realizar actividad alguna a nuestro Pais, y caso de estar ejerciendo la prostitución aqui, no consta que esten obligadas a ello, deban compartir o entregar ganancias, estén sujetas a horarios, condiciones, vigilancias o contratos algunos.- Además de lo expuesto en el domicilio sito en AVENIDA002 numero NUM021 de Torremolinos, junto a Florentino Leonardo , se encontraba otra mujer llamada Angustia Monica , la cual no consta que ejerciera la prostitución en ningún momento, y que habia venido a España a buscar trabajo, siendo la compañera sentimental que tenia en Rumania, del acusado, anteriormente reseñado Carla Berta .- No consta acreditado que los citados anteriormente Hugo Secundino , y Emiliano Imanol , realizaran otra actividad que el transporte, mediante pago por el viajero, de las mujeres que llamaban previamente para ello.- Ramon Hilario , mayor de edad, alias ' Gerardo Hugo ', nacido en Galati (Rumania) el dia 7 de agosto de 1970, con antecedentes penales, al constar condenado en Sentencia firme el 14 de mayo de 2009, a seis meses de prisión por delito de violencia domestica, estando suspendida su ejecución, era conocido de Leovigildo Mateo , y a través de él de algún otro acusado en la causa, con los que compartía nacionalidad, no constando que efectuase acto alguno para determinar, influenciar o imponer, a ninguna de las mujeres citadas en esta resolución, que vinieran a España, ni las alojase, ni le determinase o impusiese obligación de ejercer la prostitución, ni le efectuase actos de control o vigilancia, ni recibiese de ellas dinero alguno, ni le impusiese horarios, condiciones o actuación alguna, ni sacara provecho de la actividad de estas.- No consta acreditado que los acusados, por tener la mayoria de ellos vínculos de parentesco entre si, primos, sobrinos y ser casi todos de la misma localidad de Rumania, se encuentren constituidos en un grupo y que se dividan funciones entre si, que tengan un jefe o superior, del que dependan, que participen unos en los actos de otros, sino que son familiares o conocidos de la localidad de su pais, y que en España tienen relaciones de co-onacionalidad, no constando ingresos de dinero entre ellos, realización de servicios laborales, ni nada que exceda de actos de convivencia normal.- No consta acreditado que Ramon Hilario , alias ' Gerardo Hugo ', tuviese relación alguna, ni contacto con ninguna de las mujeres reseñadas, asi mismo no consta contacto alguno de Hugo Secundino ' Pulga ', de Vidal Mauricio ' Zurdo ', con los hombres citados en estos hechos probados, ni que formasen parte de grupo alguno'. (sic)

Segundo.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente, de todas las acusaciones efectuadas frente a ellos en la presente causa a Carmen Herminia , Carla Berta , Adriana Teresa , Ramon Hilario , Hugo Secundino y Emiliano Imanol y que debemos condenar y condenamos a Segundo Jacobo , cómo autor responsable criminalmente de un delito de Trata de Personas y otro de Prostitución Coactiva, ut supra definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena por el primer delito de 9 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante ella y a la pena por el segundo delito de prisión de 2 años, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ella, y multa de 12 meses con cuota diaria de 6 euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, caso de insolvencia, imponiéndole dos octavas partes, de lo que resulte de dividir por 22, las costas causadas, absolviéndole de las demás imputaciones que sobre él se efectuaban, y que debemos condenar y condenamos a Nuria Herminia , como autora responsable criminalmente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, de un delito de Prostitución Coactiva, ya reseñado, a la pena de 2 años de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ella y multa de 12 meses, con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, imponiéndole una octava parte de lo que resulte de dividir por 22 las costas causadas, absolviéndola del resto de acusaciones efectuadas frente a ella.- Asimismo una vez cumplidas las anteriores penas se fija para Segundo Jacobo , la medida de libertad vigilada, prohibiéndole comunicar por cualquier medio, así como la de aproximarse en 500 metros a la víctima y sus familiares por plazo de 5 años, posteriores al fin de la pena antes señalada, y a Nuria Herminia , igual medida por plazo de un año.- Ambos condenados, y sin perjuicio de lo que resultase posteriormente del enjuiciamiento de rebeldes en la causa, indemnizarán conjunta y solidariamente a la perjudicada NUM014 en la cantidad de 12.000 €, más intereses legales conforme el artículo 976 de la LECR , por los daños físicos y morales producidos.- Se declaran de oficio el resto de las costas causadas.- No ha lugar a fijar indemnización alguna en favor de Hortensia Felicidad , al no considerarse acción delictiva sobre ella, imputable a ningún acusado en este juicio oral.- Abonese a los condenados, el plazo de prisión preventiva sufrida en esta causa, para el cumplimiento de la pena establecida'. (sic)

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Segundo Jacobo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Sin indicar vía casacional, se alega vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y del derecho a la inviolabilidad del domicilio, art. 18.3 y 2 C.E .

SEGUNDO: Nuevamente sin señalar vía casacional se denuncia vulneración del derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 y 2 C.E .

TERCERO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal por Infracción de Ley.

CUARTO: También sin señalar vía casacional, se denuncia vulneración del derecho fundamental, por falta de motivación de la sentencia, considerando infringidos los arts. 120.3 y 24 C.E .

Quinto.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.-Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 3 de Mayo de 2016.

Fundamentos

Primero.-La sentencia nº 381/2015 de 14 de Septiembre de 2015 de la Sección IX de la Audiencia Provincial de Málaga , condenó a Segundo Jacobo como autor de un delito de trata de personas y otro de prostitución coactiva , y, asimismo a Nuria Herminia como autora de un delito de prostitución coactiva a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que la testigo protegida NUM014 , fue traída a España por un matrimonio de personas a trabajar como bailarina, y ya en España fue hospedada en el domicilio de Segundo Jacobo , familiar de una de las personas que la trajeron, ya en casa se le indicó que tendría que dedicarse al ejercicio de la prostitución hasta abonar los gastos del viaje, retirándosele el pasaporte y amenazándole con consecuencias personales, familiares y de carácter físico, colaborando Segundo Jacobo con los actos necesarios para que ésta no abandonase el domicilio. En el propio domicilio de Leovigildo Mateo fue objeto de violencias psíquicas y físicas.

Asimismo Nuria Herminia , que es también familiar de una de las personas que trajo a la testigo protegida desde Rumania llevaba igualmente los actos de los servicios sexuales de la testigo, vigilando su actuación y permanencia en el lugar, comunicándoselo a la persona que trajo a la testigo de Rumania.

Se ha formalizado un recurso contra la sentencia por parte del condenado Segundo Jacobo .

Segundo.- Recurso de Segundo Jacobo .

Su recurso está desarrollado a través de cuatro motivosa cuyo estudio pasamos por el orden con el que han sido formalizados.

El primer motivopor la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del art. 18-3º de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicasacordadas en la instancia.

Se alega por el recurrente que en el oficio policial inicial de solicitud de intervención telefónica de Hortensia Felicidad . No se facilitaron verdaderos indicios que pudieran fundamentar la petición, y en consecuencia el auto inicial del Juzgado de 5 de Julio de 2011 se basó en meras conjeturas.

Un examen directode los autos efectuado por esta Sala arroja el siguiente resultado:

1- El oficio inicial de la policía de fecha 4 de Julio de 2011, obrante a los folios 2273 y siguientes del Tomo VI de la Instrucción, relata que se tuvo conocimiento de la asistencia sanitaria que se prestó en los servicios de urgencia del Hospital Civil de Málaga a la ciudadana rumana Hortensia Felicidad , causada por una agresión por parte de alguien integrante de una red de explotación sexual coactiva.

Se dice asimismo que se localizó a la citada Hortensia Felicidad en el Albergue Municipal de Málaga y que se le recibió declaración, la que se acompaña en el oficio policial. De dicha declaración se supo que había venido desde Rumania a Málaga en vuelo de Blue- Air que estaba necesitada y que contactó con una persona en Rumania que le ofreció venir a España a trabajar en la prostitución. Que estaba viviendo con otras personas que le obligaban a ella y a otras mujeres a prostituirse, que lo hacían en el Polígono de Gudalhorce y que iba acompañada siempre de una mujer, también rumana llamada ' Reina ' y que ésta le pegó una paliza la noche en que estuvo internada en el hospital por no haber realizado más que un servicio sexual, que se le exhibieron en la comisaría de policía colecciones de fotos, identificando a Reina como Nuria Herminia de la que se facilitan sus datos personales.

Con estos datos se iniciaron unas Diligencias Previas aperturada con el nº 4465/2011 del Juzgado de Instrucción nº 14 de Málaga --folio 2285--.

2- Por nuevo oficio policial de 5 de Julio de 2011--folios 2293 y siguientes--, se facilita al Juzgado una ampliación de los datos relativos a la tal ' Reina ' de quien se facilita el número de su teléfono móvil añadiendo que forma parte de una red rumana integrada por hombres y mujeres de esa nacionalidad que se dedicaban a la trata de personas para su posterior explotación sexual. Se concluye el oficio con la petición de intervención del terminal telefónico cuyo número se facilita y cuya usuaria es ' Reina ' , es decir Nuria Herminia .

3- Auto de 5 de Julio de 2011accediendo a lo solicitado --folios 2298 y siguientes--. En la parte dispositiva se contienen todos los datos necesarios. Por lo demás, es un auto dictado en el seno de unas Diligencias Previas que fueron acordadas secretas.

Con posterioridad a esta intervención acordada por el Juez de Instrucción nº 1 de los de Málaga, se produjo la detención de Nuria Herminia el día 27 de julio de 2011 a la que se le recibió declaración en sede policial el día 27 de Julio --folio 2337--, y posteriormente en sede judicial el día 28 de Julio de 2011 --folio 2348--.

Finalmente, se produjo por auto de 25 de Enero de 2012 la inhibición de las Diligencias instruidas hasta entonces por el Juzgado nº 1 de los de Málaga, el nº 13 de dicha localidad --folio 2371--.

En lo que respecta a la intervención telefónica a la que se ha hecho referencia de lo examinado, hay que concluir con que fueron adecuadas a las exigencias constitucionales que permiten este medio excepcional de investigación.

Si algo merece destacarse desde un punto de vista crítico, es el sorprendente silencio que la sentencia guarda sobre esta denuncia como se puede comprobar con la lectura de la sentencia, a pesar de que en el momento procesal oportuno fueron impugnadas tales intervenciones.

Procede el rechazo del motivo.

Tercero.-El segundo motivotiene una clara naturaleza derivada del anterior, ya que por el mismo cauce que el anterior, se denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, ambas denuncias derivadas de la alegada nulidad de la intervención telefónica inicial.

Es claro que verificada la corrección de esta, queda sin sustento la denuncia.

A mayor abundamiento, debemos recordar que el contenido de las intervenciones telefónicas no fue valorado como prueba, ya que la misma estuvo constituida por las declaraciones de la víctima en relación a los delitos de trata de personas y de prostitución coactiva del que se condenó al ahora recurrente, a Nuria Herminia solo de prostitución coactiva. En relación al delito de trata de personas la condena de Segundo Jacobo lo es por cooperador necesario.

Ciertamente el hecho probado es parcoen la descripción de los hechos fácticos realizados por el recurrente, pero en todo caso en el hecho probado se encuentra el núcleodel delito de trata de personas del delito del art. 177 bis con la concurrencia del tipo agravado de pertenecer el autor a una organización.

El hecho probado nos diceque la testigo / víctima efectuó el viaje con un matrimonio desde Rumania a Málaga para trabajar como bailarina, y que una vez en esa ciudad la llevaron a una vivienda de la c/ CALLE001 nº NUM007 alojándole en dicho piso el recurrente Segundo Jacobo , que era familiar de una de las personas que habían traído a la testigo a Málaga.

Que en dicho domicilio había otras mujeres.

Que la persona que le trajo desde Rumania le dijo que tenía que ejercer la prostitución hasta que les abonase 2000 euros amenazándola y reteniéndole el pasaporte.

A partir de entonces, junto con otras mujeres iba al polígono de Guadalhorce a ejercer la prostitución utilizando un tren de cercanías, y en ocasiones en un vehículo, llamando a su conductor al que le pagaban el servicio.

A dicho lugar también acudía la condenada Nuria Herminia , familiar de la persona que le trajo de Rumania --era su cuñada--, y ésta llevaba el control de los servicios sexuales que efectuaba la testigo protegida. Es en el domicilio de Segundo Jacobo donde la testigo fue objeto de malos tratos físicos y psíquicos.

Lo relatado hasta aquí, dibuja con claridad una situación de acogida u hospedaje por parte de Segundo Jacobo a la víctima, con conocimientocabal de la finalidad del viaje de la testigo, actividad a la que se dedica y condiciones forzadasen la que lo efectúa. No hay que olvidar que Segundo Jacobo es sobrinode quien trajo a la testigo a España y a su casa.

A estos datos, se añaden otros deslizados en la motivación de la sentenciay así se dice que Segundo Jacobo utiliza la casa como receptor de viajeros, que colabora en los actos necesarios para que la víctima noabandone la vivienda, ayudando a su control. Es en dicho domicilio donde se producen los malos tratos a la testigo / víctima, y por lo que se refiere a las amenazas a familiares, se oyó en el Plenario la declaración --por videoconferencia-- la testifical de la madre de la víctima que contó la exigencia de pago de dinero bajo acción coactiva sobre el hijo menor de la denunciante / víctima.

En definitivael relato así integrado describe con claridad el delito de trata de personas llevado a cabo en el seno de una organización en la que el recurrente aparece como autor por cooperador necesario, ya que si no ejecutó el hecho típico nuclear, síintervino en el alojamiento / hospedaje de la víctima manteniendo la situación de coacción.

La prueba de cargo está constituida por la propia declaración de la víctima que declaró en sede judicial con asistencia y participación de los letrados de los acusados. Fue declaración contradictoria en sede judicial que se introdujo en el Plenario mediante su audición, como se recoge en el apartado 2-a del f.jdco. primero de la sentencia. A lo que debe añadirsela declaración en el Plenario por videoconferencia de la madre de la víctima.

Hay que recordar al respecto la consolidada doctrina jurisprudencial que tiene declarado que la declaración de la víctima tiene la aptitud suficiente para constituir la prueba de cargo, suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. En el presente caso el Tribunal sentenciador le concedió total credibilidad que vino reforzada y corroboradapor los demás elementos probatorios de cargo; en este control casacional verificamos que el Tribunal justificó su decisión, habiéndose llegado al canon exigible para todo pronunciamiento condenatorio de certeza '....más allá de toda duda razonable....'.

No existió el vacío probatorio que se denuncia.

También se alegan defectos de traducción en lo declarado por la víctima. Se dice en el motivo que hubo una irregularidad en las transcripciones de las escuchas telefónicas y que sus traducciones no han sido adveradas por conocedor de la lengua utilizada y se citan al respecto los folios 3128 y 3142 a 3144.

La denuncia carece de toda virtualidad. Las intervenciones telefónicas no se valoraronpor el Tribunal sentenciador como ya se ha dicho. Solo se tuvieron en cuenta las declaraciones de la víctima y de su madre por videoconferencia.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto.-El tercer motivo, por la vía del error iurisdel art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicados los arts. 177 bis y 188 del Cpenal , relativos a los delitos de trata de personas y prostitución coactivaspor lo que ha sido condenado el recurrente.

El presente cauce casacional tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado, ya que el único debate que este cauce permite es el de la subsunción jurídica de los hechos declarados probados por el Tribunal sentenciador.

El recurrente desconoce este presupuesto, en la medida que se está cuestionando el hecho probado.

El recurrente cuestiona la veracidad de lo declarado por la testigo protegida, lo que obviamente queda extramuros del ámbito de este recurso. Tales declaraciones fueron valoradas por el Tribunal sentenciador que les concedió total credibilidad que quedó reforzada con otros elementos probatorios tales como la madre que declaró desde Rumania por videoconferencia y todo el contexto que justificó --como medio de investigación-- la intervención telefónica que inició las actuaciones.

Recordemos que en el f.jdco. primero, apartado 2b) se hace referencia a la situación en que se encontraba la testigo protegida que es obligada a ejercer la prostitución con golpes y amenazas a ella misma y a sus familiares, debiendo entregar el dinero así obtenido al varón que la transportó desde Rumania. En este escenario, la presencia y actitud del recurrente es esencialen la medida que alojándola en su piso y consintiendo tal situación en la que también colaboraba con actos de control y vigilancia esencialessobre ella, es claro que le convierte en autor por cooperación necesaria, como así lo considera la sentencia.

Cooperación necesariaque se predica de los dos delitos de los que ha sido condenado.

Del delito de trata del art. 177 bis. Cpenal porque el propio tipo penal describe una modalidad plural de actos típicos vertebradores del delito: captación, transporte, acogida, recepción o alojamiento, y es claro que la acción del recurrente realizó el tipo en la modalidad de alojamiento que no fue en modo alguno una acción neutra sino claramente injertada en el escenario delictivoen la medida que estaba relacionado familiarmente con el matrimonio que trajo a la testigo protegida desde Rumania, conocía la realidad de la llegada de la misma y colaboró de la forma expresada en el hecho probado integrado con los actos descritos en el fjdco. citado.

En relación al delito de prostitución coactiva del art. 188 Cpenal se deben efectuar iguales razonamientos.

Procede la desestimación del motivo.

Quinto.-El cuarto motivopor la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del deber de motivación de las resoluciones judiciales ex art. 120 de la Constitución .

Anuda esta violación a la falta de motivación de la pena impuesta en relación al delito de trata de personas del art. 177 bis 1º Cpenal .

Se dice en la argumentación del motivo que la pena de cinco a ocho años prevista en el art. 177 bis. 1º Cpenal , lo es en cuanto el delito de trata tenga por finalidad los supuestosa), b), c), d) y e) de dicho artículo.

De entrada hay que recordar que los supuestos a que se refiere el recurrente en este motivo son los previstos en la reforma de dicho artículo por la L.O. 1/2015, que no es de aplicaciónal no ser tal artículo en la redacción dada en la L.O. 1/2015 por ser los hechos anterioresa tal reforma y no ser texto más beneficioso.

El delito de trata de personas aplicable es el de la reforma dada a tal delito por la L.O. 5/2010 que se refiere a las siguientes finalidades:

a) Imposición a trabajos o servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud o a la servidumbre o a la mendicidad.

b) La explotación sexual, incluida la pornografía.

c) La extracción de sus órganos corporales.

En el presente caso, es claro que concurre la finalidad típicade la explotación sexual.

También concurre el apartado 6º de dicho artículo que impone una pena agravada --superior en grado--, cuando concurre con el culpable la circunstancia de pertenecer a una organización, aun transitoriaque se dedica a tal actividad.

En el f.jdco. tercero de la sentencia al acordar la pena por tal delito de trata de personas se dice, textualmente:

'....Partiendo de ello (del párrafo 6º del art. 66 del Cpenal es decir de inexistencia de circunstancias atenuantes y agravantes) la pena a imponer por el primer delito (trata de personas) con asociación transitoria de personas para la explotación sexual con actos de intimidación y violencia (no ocasionados por él, pero aceptados) de amedrentamiento (propio y familiar consentido) realizado mediante acogimiento por él, con acción de control y vigilancia, se considera debe ser fijada en la mitad, de la mitad inferior, así de los 8 a 12 años de pena tipo nos quedaríamos en la mitad inferior de ocho a diez años, y su mitad de nueve años es la pena a imponerpor este delito....'.

Existió la adecuada e imprescindible motivación de la individualización judicial de la pena.

A ello, se sumó la pena por el delito de prostitución coactivadel que también es autor el recurrente, al que se le impuso la pena mínima legal de dos años de prisión, de acuerdo con el art. 188 Cpenal .

En consecuencia, la denuncia de falta de motivación de la pena impuesta por el delito de trata, a la vista del examen efectuado de la sentencia recurrida, debemos rechazarla.

Sin embargo, no debe cesar en este momento nuestro examen, ya que hemos advertido que la sentencia de instanciasanciona de forma separadaambos delitos de trata de persona y de prostitución coactiva como en situación de concurso real.

Por contra, consideramos en este control casacional, de oficio y en beneficio del recurrente, que ambos delitosde trata con finalidad de prostitución y de prostitución coactiva están en relación de medio a fin, por lo que se está en presencia de un concurso medial y no realde conformidad con el art. 77 del texto actual del Cpenal ,ya que en definitiva, el delito de trata de personas fue cometido con la finalidad de dedicar al ejercicio de la prostitución a las víctimas, sujetos pasivos de dicho delito, y cuando ésta es obligada al ejercicio coactivo de la prostitución ex art. 188 del Cpenal , es claro que este delito supone la efectividad del destino que inspiró el delito de trata de personas. En definitiva, el delito de trata de personas fue el delito medialpara la comisión del delito de prostitución coactiva con lo que el cálculo de las penas por ambos delitos debe efectuarse nosumando las penas de uno y otro como se efectúa en la sentencia de instancia, sino efectuando el cálculo de la forma prevista en el art. 77 Cpenal en su redacción actualpor ser más favorable.

Pues bien, de acuerdo con dicho artículo, la punición separadade ambos delitos sería la siguiente:

a) Por el delito de trata de personas del art. 177 bis Cpenal cometido en el seno de una organización o asociación aún transitoria de personas como se califica en la sentencia --art. 177 bis-1º y 6º--, la pena sería la superior en grado del delito tipo -- arts. 177 bis 1º--.

El delito tipo tiene prevista pena de cinco a ocho años de prisión. El grado superior nos reenvía a la pena de ocho años y un día hasta doce años de prisión. La pena fijada en su mitad inferior, como se hace en la sentencia nos ofrece un abanico punitivo de ocho años y un día hasta los diez años(el Tribunal le impuso nueve años de prisión).

b) Por el delito de prostitución coactiva del art. 188 Cpenal , la pena prevista es de dos a cuatro años de prisión (el Tribunal sentenciador le impuso la pena de dos años de prisión, más la multa de doce meses con cuota diaria de 6 euros).

En total: nueve años por el primer delito y dos años por el segundo delito: once años de prisión, más la pena de multa.

El cálculo de la penaa imponer efectuado de acuerdo con el art. 77-1 º y 2º del Cpenal (mitad superior de la pena correspondiente al delito más grave, hasta el límite que represente la suma de las penas si se hiciera de forma separada) ofrece el siguiente resultado:

El delito más grave es el de trata de personas, a la pena superior en grado, al darse en situación de asociación transitoria. Tal pena es de ocho años y un día hasta doce años de prisión, como ya se ha dicho.

De acuerdo con el art. 77-2º Cpenal procede la imposición de dicha pena en su mitad superior. Tal mitad superior iría desde los diez años y un día hasta los doce años.

Una simple comparación entre ambos cálculos --penas separadas o pena del delito más grave en su mitad superior-- nos ofrece la realidad de ser más beneficioso para el recurrente fijar la punición por el concurso medialde los delitos de trata de personas y de prostitución coactiva de acuerdo con las reglas punitivas que para el concurso medialse encuentran en el art. 77-2º Cpenal .

Al recurrente se le han impuesto las penas de nueve años y de dos años de prisión, total once años de prisión.

De acuerdo con las reglas del concurso medial, se le impondría una única pena de diez años y un día.

Procede por esta vía y con este alcance la estimación del motivo, y así se acordará en la segunda sentencia.

Procede la estimación del motivo.

Sexto.-De conformidad con el art. 901 LECriminal , dada la estimación parcial del motivo cuarto, aún cuando por motivos distintos de los alegados por el recurrente, procede la declaración de oficio de las costas del recurso.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación formalizado por la representación de Segundo Jacobo contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección IX, de fecha 14 de Septiembre de 2015 , la que casamos y anulamos parcialmente siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección IX, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia