Sentencia Penal Nº 449/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 93/2016 de 03 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Procedimiento Abreviado nº: 93/16-J
Diligencias Previas nº 2/2013
Juzgado de Instrucción nº 2 de Manresa
Acusados: Augusto e Avelino
Acusación Particular: Angelina
SENTENCIA nº 449/2017
Ilmas. Sras. Magistradas
Dª Ana Rodríguez Santamaría
Dª. Gemma Garcés Sesé
Dª. Carmen Domínguez Naranjo
Tres de julio de dos mil diecisiete
Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia
Provincial, la presente causa nº 93/16-J, Diligencias Previas nº 2/2013, procedente del Juzgado de Instrucción
nº 2 de los de Manresa y su partido, seguido por el delito de estafa contra los acusados Augusto , mayor de
edad, nacido en Manresa el NUM000 de 1963, hijo de Gaspar y Frida , representado por la Procuradora de
los Tribunales Sra. Cararach Gomar y defendido por el Letrado Sr. Serrano Peralvo e Avelino mayor de edad,
nacido en Terrassa el día NUM001 de 1980, hijo de Indalecio y Juana , representado por el Procurador
de los Tribunales Sr. Sans Ramírez y defendido por el Letrado Sr. Badía Sala. Como Acusación Particular la
víctima, Angelina , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Maya Sánchez y defendida por
el Letrado Sr. Balañá Azón.
Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal en la Ilma Sra. López Riera, habiendo sido
Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente Procedimiento Abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 2/13, del Juzgado de Instrucción nº2 de Manresa. Practicadas las oportunas diligencias y formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y fallo, señalándose para la celebración del juicio oral y público el día 7 de junio de 2017.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales solicitó la condena de Augusto y Avelino como autores de un delito continuado de estafa de los artículos 248. 2 a), 249 y 74 del Código Penal , a la pena, para Augusto de tres años de prisión, mientras que para Avelino interesaba la de dos años y seis meses de prisión, en ambos casos con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. Que por vía de responsabilidad civil indemnicen conjunta y solidariamente a Angelina en la cantidad de 30.000 euros más los intereses legales y costas de conformidad con el artículo 123 del Código Penal .



TERCERO.- Por su parte, la acusación particular constituida por Angelina calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250. 2 , 240.4 y 250.6 del Código Penal, del que serían autores los dos acusados con las agravante de ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa, del artículo 22.3ª del Código Penal, así como la de abuso de confianza del artículo 22.6ª del mismo texto legal , aparte de la reincidencia en el caso de Avelino (artículo 22.8ª) por lo que interesaba la imposición, a este último de la pena de seis años de prisión y cinco para Augusto , accesorias legales y costas incluidas las de la acusación particular. Por vía de responsabilidad civil que indemnicen conjunta y solidariamente a Angelina en la cantidad de 30.000 euros más los intereses legales desde el 13/11/2012 además de la cantidad de 25.000 euros en concepto de daños morales.



CUARTO.- Las defensas de los acusados, en igual trámite, manifestaron su disconformidad con las acusaciones, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a sus patrocinados por no ser autores de delito alguno.



QUINTO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, todas ellas elevaron a definitivas sus calificaciones provisionales, excepción del Ministerio Fiscal que introdujo unas modificaciones, en concreto en la conclusión primera, añadiendo que las claves de acceso a la cuenta bancaria habrían podido obtenerlas los acusados por tener acceso al bolso de la víctima, así como en la segunda formulando una conclusión alternativa para Avelino de blanqueo de capitales imprudente previsto y penado en el artículo 301 párrafo 3º del Código Penal ; así como la cuarta interesando para ambos acusados la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y para Avelino , además, la del artículo 21.4 del Código Penal por lo que solicitaba finalmente para ambos la pena de dos años de prisión con las accesorias legales y en el caso de que se condene a Avelino de conformidad con la calificación alternativa la pena de 5 meses de prisión y multa de 30.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 100 días. La defensa de Avelino se adhirió a la calificación alternativa del Ministerio Fiscal para su cliente. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de sus calificaciones, declarándose el juicio visto para sentencia una vez se dio a ambos acusados la oportunidad de realizar una última alegación.



SEXTO.- En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Probado y así se declara, que Augusto , mayor de edad y carente de antecedentes penales, con ánimo de lucro y propósito de beneficiarse a costa de lo ajeno, por medios desconocidos pero aprovechándose de la relación de amistad que tenía con Angelina , hermana de la mujer de su primo Segundo , accedió sin consentimiento ni conocimiento de esta a las claves de acceso de la cuenta de que Angelina era titular en la entidad Caixa de Penedés nº NUM002 y realizó así desde dicha cuenta dos transferencias, vía Internet, una por importe de 20.000 euros y otra de 10.000 euros los días 14 y 16 de noviembre de 2012 respectivamente, y remitiéndolo a la cuenta de la Caixa nº NUM003 , titularidad del coacusado Avelino , el cual la había abierto por indicación de Augusto a fin precisamente de recibir estas dos transferencias de dinero y entregárselo en efectivo a Augusto , como así hizo, a cambio de una comisión de 1.500 euros que se quedó para él. Avelino , pese a albergar serías y fundadas dudas sobre la procedencia ilícita de dicho dinero, aceptó el encargo que le realizó Augusto de abrir una cuenta bancaria a su nombre y recibir en ella el dinero que debería entregarle en efectivo a cambio de quedarse con la comisión pactada. Su denuncia, de fecha 20/12/2012 da inicio a estas actuaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en relación con Augusto son constitutivos de un delito de estafa informática previsto y penado en el artículo 248.2 del Código Penal (según redacción de la citada norma vigente en el momento de comisión de los hechos, actualmente artículo 248.2 a) tras la nueva redacción dada al precepto mediante Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo) que castiga con la misma pena, prevista en el siguiente precepto, y como reos de estafa a '...los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro'. En referencia a este tipo penal afirma la sentencia del Tribunal Supremo nº 845/2014, de 2 de febrero : 'El conocido como fraude informático está previsto como una modalidad de estafa con configuración propia, que no responde a la estructura tradicional de aquélla. Es un tipo a través del cual se pretende proteger el patrimonio de los ataques que propician las nuevas tecnologías y cuyo eje lo constituye lo que el Código denomina 'manipulación informática o artificio semejante'. Son éstos los que han de ser idóneos para conseguir la transferencia inconsentida de un activo patrimonial que integra el acto de disposición que provoca el enriquecimiento que el autor persigue'. Es decir el engaño personal es sustituido, en este subtipo, por esa manipulación o artificio. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco. Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Y este es el comportamiento atribuible al acusado Augusto , el cual, son conocimiento ni consentimiento de la titular, se hizo con las claves de su cuenta bancaria y consiguió así realizar dos transferencias desde esta a la que había abierto, siguiendo sus indicaciones, Avelino . No quedó definitivamente acreditado cual fue el medio empleado para hacerse con las claves bancarias de Angelina ; en el escrito de acusación decía el Ministerio Fiscal que se había utilizado un programa informático espía, y ello atendiendo a la declaración de la perjudicada en la instrucción en el sentido de que guardaba las claves de sus cuentas bancarias en el ordenador de su casa y que no sabía cómo se había podido acceder; no obstante en el acto del juicio declaró que las llevaba en el bolso junto con sus tarjetas de crédito y que dejó el mismo en la silla cuando fue al lavabo en la cena que tuvo con el coacusado precisamente el día anterior a marcharse de viaje a Rusia, país en el que descubrió el saqueo de su cuenta, siendo posible que este accediera en aquel momento a dichas claves; en todo caso haciéndose con ellas de manera fraudulenta y subrepticia, consiguió realizar dos transferencias bancarias inconsentidas utilizándolas mismas y así hacerse con un total de 30.000 euros procedentes de cuentas Angelina . No se apreciará la continuidad delictiva como pedían las acusaciones, teniendo en cuenta que, como nos recuerda para el delito de estafa la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2015 , citando la nº 486/2012 , de 4 de junio, ' tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado concurren una pluralidad de hechos desde una perspectiva ontológica o fenomenológica. Lo que sucede es que en el primer caso los hechos albergan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una perspectiva normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal. En cambio, en los casos en que no se da esa estrecha vinculación espacio-temporal propia de las conductas que se ejecutan en un solo momento u ocasión, sino que se aprecia cierto distanciamiento espacial y temporal, no puede hablarse de una unidad natural de acción sino de distintos episodios fácticos insertables en la figura del delito continuado. De modo que cuando los diferentes actos naturales no presentan la inmediatez y proximidad propias de la unidad natural de acción subsumible en un solo tipo penal, pero tampoco alcanzan la autonomía fáctica propia del concurso de delitos, ha de acudirse a la figura intermedia del delito continuado'. En el caso que nos ocupa nos encontramos con dos transferencias entre las que solo median dos días; se aprecia esa inmediatez temporal que permite, pro reo, aplicar la unidad natural de la acción y no el delito continuado.

En el relato de hechos probados se distinguen perfectamente la conducta de Augusto , la ya expuesta y encajada jurídicamente en la forma explicada, de la de Avelino que a instancias de aquel y a cambio de una comisión de 1.500 euros, abrió una cuenta corriente con la sola finalidad de recibir en ella un dinero que debía entregar a Augusto . No ha quedado acreditado que participase, en forma alguna en el artificio que hace posible el conocimiento de las claves para el acceso a la cuenta de Angelina ; nadie le atribuye dicha participación. Por eso consideramos que su conducta, más que coautoría en la estafa informática como pretende la acusación particular, puede sin dificultad calificarse jurídicamente como delito de blanqueo de capitales imprudente de conformidad con la petición del Ministerio Fiscal en calificación alternativa formulada en el plenario y aceptada por la defensa del imputado. No ha quedado probado que Avelino idease o pusiese en marcha el fraude, que fue ejecutado por Augusto . Pero su conducta probada y admitida al aceptar abrir una cuenta bancaria de su exclusiva titularidad para recibir en ella una cantidad de dinero y luego entregárselo a la persona que le instó a abrir esa cuenta es objetiva y subjetivamente constitutiva de un delito de blanqueo de capitales, puesto que contribuyó a ocultarla. Asegura que Augusto le dijo que tenía problemas con el banco y que no podía recibir dinero en sus cuentas y que por eso tenía que abrir una, donde se ingresaría el dinero para luego entregárselo a cambio de una comisión. Como nos recuerda la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27/07/2015 (Ponente Sr. Conde Pumpido) actúa imprudentemente quien ignora el origen ilícito de los bienes por haber incumplido el deber objetivo de cuidado que impone el art 301 3º del Código Penal . En efecto, es ampliamente mayoritaria tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, la conclusión de que la imprudencia en este tipo penal analizado no recae sobre la conducta en sí misma, sino sobre el conocimiento de la procedencia delictiva de los bienes ( SSTS 286/2015, de 19 de mayo ; 412/2014 de 20 de mayo ; 1257/2009, de 2 de diciembre ; 1025/2009, de 22 de octubre ; 16/2009, de 27 de enero ; 960/2008, de 26 de diciembre y 103472005, de 14 de septiembre, entre otras). Este criterio es congruente con el hecho de que en esta modalidad imprudente, la pena no se eleva aunque los bienes procedan de delitos de tráfico de estupefacientes, corrupción o contra la ordenación del territorio, lo que indica que la imprudencia no recae sobre la conducta, sino sobre el conocimiento de la procedencia. La doctrina jurisprudencial acepta sin reservas la aplicación del dolo eventual en los delitos de blanqueo. En los supuestos de dolo eventual se incluyen los casos en que el sujeto no tiene conocimiento concreto y preciso de la procedencia ilícita de los bienes, pero sí es consciente de la alta probabilidad de su origen delictivo, y actúa pese a ello por serle indiferente dicha procedencia (willful blindness), realizando actos idóneos para ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero. En la imprudencia se incluyen los supuestos en los que el agente actúa sin conocer la procedencia ilícita de los bienes, pero por las circunstancias del caso se encontraba en condiciones de sospechar fácilmente la ilícita procedencia y de evitar la conducta blanqueadora sólo con haber observado la más elemental cautela, es decir sus deberes de cuidado. Consideramos que cuanto menos la conducta atribuida a Avelino se encuadra dentro de la imprudencia grave, que es el tipo alternativamente imputado, no el doloso por el que no cabría condena sin vulnerar el principio acusatorio. Sin duda Avelino debió sospechar fácilmente la ilicitud de la conducta que le proponía Augusto y el origen fraudulento del dinero o al que se pretendía ocultar de los supervisores tributarios o policiales y pese a ello actuó en la forma declarada probada. El acusado omitió las más elementales medidas de cuidado al aceptar recibir en su cuenta dinero cantidades de dinero y actuar como intermediario para transmitirlas a la persona que las enviaba, pues aun cuando formalmente desconociese la procedencia delictiva de las sumas recibidas, es claro para cualquier persona de inteligencia media que la operación que se le solicitaba conducía a ocultar unos bienes, sin que sea necesaria la intervención de intermediarios para realizar transferencias lícitas, por lo que su procedencia delictiva era fácilmente deducible utilizando un mínimo de diligencia.

Finalmente hacer una mención a la no concurrencia de ninguna de las agravaciones del artículo 250 del Código Penal en relación con la estafa que interesaba la acusación particular y que determinó la atribución de competencia a esta Audiencia Provincial frente al Juzgado de lo Penal. Ni la prevista en el artículo 250.1.6ª del Código Penal , abuso de relaciones personales, en relación con la cual nos recuerda la reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3/02/2017 , la jurisprudencia de esa Sala que ha incidido en reiteradas ocasiones en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, de modo que su aplicación queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11- 4; 890/2003, de 19-6; 383/2004, de 24-3; y 547/2010, de 2-6). También tiene dicho esa Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ; y 547/2010, de 2-6 ). En este caso no ha quedado acreditada ninguna relación de especial familiaridad, confianza o amistad entre Augusto y Angelina . Es verdad que se conocían, dado el hecho de que el coacusado era primo del que en algún momento fue cuñado de Angelina , Segundo . En base a ese conocimiento y a que se vieron en alguna ocasión que duró esa relación cercana entre Segundo y la hermana de Angelina , se puede moderar la gravedad de la estafa como permite el artículo 249 del Código Penal pero no es suficiente como para fundar la agravación interesada aplicada con arreglo a las pautas jurisprudenciales expuestas.

Tampoco concurre la agravación prevista en el apartado 4º del artículo 250.1 puesto que a un simple error debe atribuirse la mención del artículo 240.4 del Código Penal en el escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas por la acusación particular, si tenemos en cuenta que el artículo 240 castiga los robos con fuerza y solo tiene dos apartados. En todo caso ninguna prueba practicada sobre el hecho de que la estafa haya colocado en una grave situación económica a la víctima o a su familia, si tenemos en cuenta que esta lo descubrió mientras se hallaba de viaje en Rusia, que pudo realizar por tanto sin contar con estos fondos que le fueron sustraídos mientras estaba o viajaba a aquel país. Tampoco queda acreditada otra especial gravedad de una estafa que no alcanza la cantidad de 50.000 euros.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados y que ya han sido calificados jurídicamente han quedado fijados tras la valoración conjunta y racional de los medios de prueba practicados en el acto del juicio; básicamente la declaración de coimputado Avelino el cual relató resumidamente que en la época de los hechos estaba en una situación económica muy apurada y que tenía cuatro hijos y necesitaba trabajo y le dijeron que Augusto podía darle trabajo y fue a pedírselo. Augusto se quedó su número de teléfono y le llamó y le pidió un número de cuenta para poder ingresar un dinero; le explicó que tenía problemas con el banco y que no podía ingresarlo por eso en sus cuentas y que a cambio de hacerle este favor le daría 1.500 euros. Que abrió una cuenta ex profeso para recibir este dinero y que a abrir la cuenta le acompañó el mismo Augusto que se quedó con la chequera de esa cuenta y sus claves. Y que en esa cuenta recibió dos transferencias, una por importe de 20.000 euros (transferencia realizada desde la cuenta de Angelina el 14/11/2012 de la que queda constancia documental en autos mediante copia a folio 13, en concepto de paga y señal) y otra por importe de 15.000 euros (transferencia realizada desde la cuenta de Angelina el 14/11/2012 de la que queda constancia documental en autos mediante copia a folio 14, en concepto de pago final). Que de ese dinero se quedó con 1.500 euros y el resto siguió las instrucciones de Augusto en cuanto a lo que tenía que hacer con el mismo. Firmó los cheques que le trajo un tercero por encargo de Augusto y que era lo único que faltaba por rellenar (originales de estos cheques obran en autos a folios 230 y siguientes) Que le llevó 10.000 euros en un sobre a su domicilio y el resto se lo dio a una persona del este que vino a recogerlo por indicaciones de Augusto en un coche Audi negro. Que empezó a recibir amenazas, tal vez porque la comisión pactada con Augusto fue de 1.000 euros en lugar de 1.500 que se quedó, desde el número telefónico que le dio Augusto como suyo y juraría que era él el que las vertía y que tuvo miedo y por eso se decidió a denunciar y a interesar orden de protección. Insistió en que en relación con este tema y la recepción de dinero en sus cuentas solo trató con Augusto y con nadie más y negó conocer a Angelina . Frente a esta versión nos encontramos con la absolutamente opuesta de Augusto el cual ha negado en todo momento los hechos. Tanto en la instrucción, como en el careo que se practicó durante la misma, como en el plenario en el que aseguró no conocer de nada a Avelino antes del careo y que lo que dice es falso. En la instrucción declaró no saber a qué atribuir las acusaciones de este y ya en el plenario sacó a relucir un nombre el de un tal Saturnino , el cual supuestamente sería el que le tendría 'rabia' o animadversión y que habría incitado a Avelino a atribuirle la conducta delictiva tal y como hace. Aseguró que esto lo supo a través de Ángel Jesús que espontáneamente habría explicado a su primo Segundo que el que había acompañado a Avelino a abrir la cuenta bancaria era él y que lo había hecho por orden del tal Saturnino y solo 3 ó 4 semanas antes del juicio. Reconoció conocer a Angelina a través de su primo, Segundo , que fue durante un tiempo cuñado de aquella y a la que habría visto una o dos veces. Igualmente declaró en el plenario la perjudicada Angelina la cual relató la relación con Augusto , en cuanto que primo de su ex cuñado y como justamente el día antes de irse a Rusia, siendo ya en aquel país cuando descubrió las dos transferencias realizadas desde su cuenta sin su consentimiento ni conocimiento y sin que ella hubiese facilitado a nadie sus claves bancarias, tuvo una comida con Segundo y Augusto y en esa comida fue al baño y dejó el bolso en la silla y en el bolso tenía las tarjetas, su NIE y las claves bancarias. A preguntas de la defensa reconoció conocer también a Saturnino aunque no recordaba cuando era la última vez que lo había visto. En todo caso no había comido con él en fechas cercanas a las transferencias inconsentidas. También depuso como testigo Segundo al cual supuestamente el tal Ángel Jesús le habría hecho las revelaciones en relación con Saturnino que él habría trasladado a su primo y ello.

Negó haber comido con Augusto y Angelina el día antes de haberse ido esta a Rusia y de nuevo ratificó la relación familiar tanto con el coacusado (primo de su madre) como con Angelina de la que es ex cuñado.

Vemos por tanto como la prueba documental expuesta y corroborada por la declaración de la víctima en tal sentido permite acreditar que de su cuenta efectivamente salieron dos transferencias con destino a la de Avelino sin ningún soporte contractual y sin que las mismas obedezcan a ningún pago debido. A partir de ahí Avelino atribuye la apertura de la cuenta y la recepción en ella del dinero procedente de la de la víctima a Augusto y este lo niega, aunque tampoco adjudica la relatada conducta en su origen a Avelino sino a un tercero como explicaremos. No desconoce la Sala la doctrina jurisprudencial elaborada sobre la declaración de coimputado y sobre su potencialidad enervadora del derecho a la presunción de inocencia, que nos recuerda la sentencia de la sala Segunda de este mismo año, la nº 188 de 23 de marzo: '...La determinación de que el medio tiene la consistencia probatoria exigible, desde la perspectiva de salvaguarda de la presunción de inocencia, constitucionalmente garantizada, (a) ha de fundarse en datos objetivos , (b)externos o ajenos a lo que haya manifestado el coimputado y (c) debe resultar de la corroboración , por la adición de datos que tengan también contenido incriminador, y esto (d) en relación con aquellos elementos del delito a los que alcanza la citada garantía constitucional, muy especialmente a la participación del condenado en el hecho imputado.....La cuestión esencial consiste precisamente en establecer en qué consiste dicha corroboración y cuando puede tenerse por alcanzada . Al efecto debemos establecer las siguientes consideraciones: (a) la ya dicha de que el elemento corroborante debe ser externo, es decir reportado por una fuente probatoria diversa del coimputado, y, por ello, no derivado de la declaración misma del coimputado que ha de corroborarse; (b) que el dato que corrobora ha de referirse, no a cualquier contenido de la declaración, sino precisamente a los elementos del delito abarcados por la presunción constitucional de inocencia, muy especialmente la participación del acusado; (c) que la suficiencia de la corroboración se logra aunque el dato reporte un mínimo grado de intensidad probatoria; (d) que tal conclusión no cabe, por ello, establecerla sino examinando cada caso.» Convenimos que en este caso la declaración de Avelino cumple con los parámetros expuestos y es suficiente como para poder atribuir a Augusto la comisión de los hechos. Primero porque nos encontramos con un caso realmente anómalo en que no es que a resultas de que se haya iniciado una investigación y se interrogue como acusado a una persona, en este caso a Avelino , este para exculparse decida atribuir la responsabilidad a otra. Si no que en este caso las actuaciones se inician por la denuncia del propio Avelino en la que pone de manifiesto los hechos en que había participado y que está recibiendo amenazas de la persona que le había propuesto la apertura de la cuenta corriente y la recepción en ella de dinero para hacérselo llegar y tiene miedo. No solo eso sino que además interesa orden de alejamiento en relación con esta persona y así se acuerda mediante auto de fecha 18/03/2013, obrante en autos a folio 29. No entendemos porqué razón si el que le hubiera propuesto el encargo no fuese Augusto sino el tal Saturnino , iba a señalar a aquel y no a este como el autor, máxime cuando estaba siendo amenazado por el mismo. Por lo demás su declaración no es exculpatoria sino que reconoce su propia participación y está corroborada por el conocimiento de datos privados de Augusto , como su propio domicilio, en el que asegura entregó parte del dinero. Es también corroborador de la participación en estos hechos que le atribuye Avelino el conocimiento y la relación que Augusto tiene con los demás implicados; así en relación con la perjudicada Angelina si bien en su primera declaración en la instrucción negó conocerla (folio 27 el 18/03/2013) posteriormente, cuando se le vuelve a recibir declaración el 12 de febrero de 2014 (folio 143) y ante la contundencia de las diligencias ya practicadas, sobre todo de la declaración de la propia Angelina (folio 135) que niega conocer de nada a Avelino pero sí a Augusto como primo de su ex cuñado, Segundo , el cual ya apunta ha podido acceder a su bolso, asegura que sí la ha visto un par de veces, acceso que concretó mucho más la víctima en el plenario a una comida que tuvo con Augusto y Segundo justo el día antes de marchar a Rusia donde ya descubriría las transferencias desde su cuenta. Comida negada no solo por Augusto sino también por el tal Segundo , del que dudamos por ello de su credibilidad como testigo, cuando ya en el acto del juicio trata de desviar la atención hacia otra persona distinta de su primo y coacusado, pese a que se le recibió declaración en la instrucción, el 13/10/2014, y nada dijo de esta posibilidad cuando ya habían transcurrido prácticamente dos años desde los hechos, tiempo suficiente para averiguar en relación con los mismos; asegura que fue porque se enteró poco tiempo antes del juicio pero consideramos dicha manifestación no veraz y tendente simplemente a suscitar dudas en el tribunal en relación con la autoría de Augusto sin conseguirlo. No solo los datos hasta ahora expuestos enturbian la credibilidad de este testigo, y por ende del de Ángel Jesús que parecía venir con su discurso aprendido de que a él Saturnino le había dicho que todo lo malo que pasase que se lo endosasen a Augusto , también la declaración de la testigo Agustina , amiga del tal Segundo , que si bien en el plenario no recordaba absolutamente nada, ratificó la declaración de instrucción en que relató que ya había tenido que declarar en otra investigación sobre un ingreso en su propia cuenta por importe de 2.000 euros y que como denunciado estaba el tal Segundo y Augusto también declaró aunque no recordaba la condición; la aclaró Segundo en declaración ampliatoria del mismo día: él fue acusado por una estafa y Augusto testigo de la misma.

También Enma , suponemos hermana de Angelina y pareja por tanto en aquel momento de Segundo . Todo lo expuesto sirve para restar credibilidad a los testigos que trataron de desviar la responsabilidad en el mismo acto del plenario, sin posibilidad de contradicción, a un tercero nunca investigado y cuyo nombre jamás aparece a lo largo de la instrucción, por unos hechos ocurridos hace cinco años; se espera hasta el día del juicio para sacar a relucir el nombre del supuesto autor, negada tal condición radicalmente por Avelino . Por lo demás su declaración, que sostiene idéntica desde el momento inicial de las actuaciones a las que da inicio, está corroborada, no solo por esos datos objetivos y externos que aporta en la misma, sino además por los demás que han ido apareciendo a raíz de la investigación así abierta: la relación de Augusto con la perjudicada a través de Segundo ; la anterior imputación de este por hechos muy similares; la posibilidad de acceso a las claves de Angelina apuntada por ella misma desde un inicio. Datos todos ellos que contribuyen a dar credibilidad a la versión de los hechos dada por Avelino , el cual no excluye su propia participación sino que la explica y contextualiza. Por todo ello convenimos en que la prueba practicada es suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a ambos acusados.



TERCERO.- De los hechos declarados probados son responsables criminalmente ambos procesados en concepto de autores, por aplicación del artículo 28 del Código Penal , al haber realizado por sí todos los actos tendentes a obtener el resultado delictivo.

Concurre la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.4º del Código Penal en relación con Avelino , puesto que procedió a confesar la infracción a las autoridades antes de saber que el procedimiento se dirigiría frente a él; se trata con esta atenuación de postergar el valor del elemento subjetivo de arrepentimiento por haber obrado mal y de privilegiar, en cambio, las manifestaciones externas y objetivas de una conducta encaminada a favorecer los fines del ordenamiento jurídico para el cumplimiento de la justicia, facilitando el descubrimiento completo de los hechos que es lo que ha realizado en este caso el coacusado que los ha confesado.

No se considera concurrente la atenuante de dilaciones indebidas si tenemos en cuenta que el Ministerio Fiscal cuando la solicita no advierte ningún período concreto de paralización en la causa que tampoco se aprecia de oficio. Es verdad que ha podido seguir un ritmo lento, pero no se han dejado de practicar diligencias y estas ha sido variadas, algunas infructuosas como la de tratar de realizar el seguimiento en cuento a la titularidad del teléfono del coacusado que dio Avelino en su declaración, o la pericial caligráfica pero la realización conjunta de todas ellas ha llevado su tiempo.

Por lo demás tampoco se aprecia la concurrencia de las dos agravantes propuestas por la acusación particular: ni la prevista en el artículo 22.3º del Código Penal , ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa, ínsito en los delitos contra el patrimonio la búsqueda de obtención de ganancias y siendo más bien una agravación en el caso de ataques a bienes eminentemente personales, como tampoco la del artículo 6º obrar mediante abuso de confianza, ya desestimada la agravación específica prevista para la estafa en el artículo 250.16º del Código Penal y por los mismos motivos en relación con el coacusado Augusto . Por su parte Angelina ha manifestado no conocer de nada a Avelino . Tampoco en relación con este la de reincidencia, dado que no consta que al cometer estos hechos hubiera sido condenado por delito de la misma naturaleza; solo tiene una condena, posterior a estos hechos, por delito de robo con intimidación, que si bien se encuentra en el mismo Título que el delito de blanqueo no comparte su naturaleza (ver hoja histórico penal a los folios 301 y siguientes)

CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer a Augusto por el delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal , va de seis meses a tres años de prisión, considerándose adecuada la pena de un año y seis meses de prisión y no la mínima atendido al importe de la defraudación, así como esa relación de cierta amistad que mantenía con la víctima que sin duda aprovechó para poder cometer el delito, aunque dentro de la mitad inferior dada la no concurrencia de agravante alguna. En relación con el delito por el que se condena a Avelino , se le impondrá la pena mínima de seis meses de prisión y multa del valor de los bienes que pretendió ocultar, dada la concurrencia de la atenuante de confesión. En cuanto a la pena de multa se fija una responsabilidad personal subsidiaria de 50 días en caso de impago.



QUINTO.- El art. 116 del Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales, causados por razón del delito al agraviado, a su familia o a un tercero. En aplicación de dichos preceptos, los condenados indemnizarán conjunta y solidariamente a Angelina por el perjuicio causado que se cifra en la cantidad indebidamente transferida desde sus cuentas. No se ha acreditado ningún daño moral adicional a dicha cantidad, que se reclama por la acusación particular sin el adecuado soporte probatorio y por ello no se atenderá a esa petición. La cantidad concedida devengará intereses pero no desde la fecha de los hechos como reclama la acusación particular, sino desde la fecha de la denuncia (17-12-12), equiparable a la reclamación extrajudicial, eventualidad a la que vincula el inicio del devengo la legislación civil.



SEXTO.- Que los criminalmente responsables de todo delito o falta, lo son asimismo de las costas procesales y también civilmente para indemnizar los perjuicios que con ellos causen, a tenor de lo señalado en los artículos 123 y 116 del Código Penal , en relación el primero de ellos con los artículos 239 y 240-2 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procediendo en el supuesto que nos ocupa la inclusión de las costas de la Acusación Particular, cuya intervención no cabe tachar de inútil o superflua.

Vistos los artículos citados así como los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Augusto como autor criminalmente responsable de un delito de estafa informática, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa imposición de las costas causadas incluidas las causadas a la acusación particular.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Avelino como autor criminalmente responsable de un delito imprudente de blanqueo de capitales, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión de la infracción, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Y MULTA DE 30.000 EUROS (treinta mil euros), con 50 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y con expresa imposición de las costas causadas incluidas las causadas a la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil ambos acusados indemnizarán a Angelina la cantidad de TREINTA MIL EUROS (30.000 euros), cantidad que devengará los intereses legales.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la Ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de 5 días a contar desde la última notificación mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.