Sentencia Penal Nº 449/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 451/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 451/18
SENTENCIA Nº 449/18.
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
D. LUIS DURBÁN SICILIA
En la Ciudad de Almería, a veintiocho de Septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 451/18,
el Procedimiento Abreviado número 573/14, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, por un
posible delito contra la ordenación del territorio, siendo APELANTES, por una parte,
Blas , representado por
la Procuradora Dª. Isabel María Maldonado López y defendido por el Letrado D. Manuel Fernández Roldán;
y, por otra parte, Constancio , representado por la Procuradora Dª. María del Mar Saldaña Fernández y
defendido por el Letrado D. Vicente Esteban Fernández Capel Baños.
Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de fecha 30 de enero de 2018, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' Se consideran probados los siguientes hechos: El acusado Constancio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su calidad de apoderado de la empresa LAKES VEGA SL, como encargada de la construcción, bajo la dirección técnica del acusado, Joaquín , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien realizó los proyectos de las viviendas, entre los años 2005 y 2009, promovieron la construcción de 7 viviendas unifamiliares en la barriada de los Carrascos, del término municipal de Arboleas, polígono 8, parcela 118, teniendo conocimiento que el suelo sobre el que se construían dichas viviendas era no urbanizable y no autorizable, habiéndose obtenido una licencia de segregación en fecha 24-05-07, firmada por el entonces alcalde de Arboleas, Teodosio , ya fallecido, sin los preceptivos informes técnico y jurídico, autorizando una parcelación urbanística prohibida por tratarse de suelo no urbanizable, y posteriormente, las licencias de obra y primera ocupación por decreto del mismo alcalde, todas ellas de fecha 09-10-07. Entre los años 2004 y 2008, el acusado Constancio , y otras personas, en representación de la entidad LAKES VEGA SL, celebraron contratos y escrituras públicas de compraventa sobre las siete viviendas construidas en la citada barriada de Los Carrascos, de Arboleas, vendiéndolas a terceras personas, la mayoría de nacionalidad inglesa, las cuales no tenían conocimiento que se habían construido sobre suelo no urbanizable.

En el tiempo de otorgamiento de las licencias, el entonces secretario accidental del Ayuntamiento de Arboleas, el acusado, Blas , mayor de edad y sin antecedentes penales, incoó los oportunos expedientes administrativos para la concesión de las citadas licencias de segregación y de obras para la construcción de las viviendas sitas en el polígono 8, parcela 118, de la barriada de Los Carrascos, pero no requirió el preceptivo informe técnico, y emitió su informe jurídico al que estaba obligado legalmente, no manifestando su oposición a la aprobación de dichas licencias de segregación y de obras, pese a que tenía conocimiento que, conforme a la legislación vigente, las citadas viviendas estaban construidas en suelo no urbanizable y no eran autorizables, así como tenía conocimiento que el alcalde Teodosio había otorgado unilateralmente dichas licencias, sin pasar por el pleno ni por la junta de gobierno del Ayuntamiento de Arboleas.

El acusado, Blas , durante el transcurso del presente procedimiento, ocultó o destruyó, en todo o en parte, la documentación que formaba los expedientes administrativos para la concesión de las licencias de segregación y obras de las viviendas de la barriada Los Carrascos, polígono 8, parcela 118, parte de la cual pudo ser recuperada en la entrada y registro practicada en su despacho en el Ayuntamiento de Arboleas y en su ordenador ubicado en el mismo, en fecha 16 de noviembre de 2009, documentación de la que no había informado a su sucesora en el cargo de secretaria del Ayuntamiento de Arboleas, y cuya custodia le estaba encomendada por razón de su cargo.

No ha quedado acreditado que el acusado, Florencio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su calidad de administrador de la empresa LAKES VEGA SL, tuviera conocimiento ni participara de ningún modo en la promoción de la construcción de las siete viviendas unifamiliares en la barriada de los Carrascos, del término municipal de Arboleas, polígono 8, parcela 118, ni que tuviera conocimiento que dicha construcción se realizaba en suelo no urbanizable y no autorizable, al no ocuparse en ningún momento personalmente de ninguna de las gestiones llevadas a cabo para dichas construcciones.

No ha quedado acreditado que los acusados, Marino y Miguel , mayores de edad y sin antecedentes penales, como concejales de la corporación municipal de Arboleas, de la que era alcalde el después fallecido Teodosio ya fallecido, tuvieran conocimiento en la Junta de Gobierno Local celebrada el 24-05-07, ni en ninguna otra posterior, de la concesión de las licencias de segregación y de obras y primera ocupación concedidas por el citado alcalde para las viviendas construidas en el polígono 8, parcela 118, de la barriada de Los Carrascos, ni que votaran favorablemente a su concesión, sin los preceptivos informes técnicos y jurídicos, no teniendo conocimiento, por tanto, que se habían otorgado las licencias para la construcción en suelo no urbanizable y no autorizable.

La causa ha estado injustificadamente paralizada durante la fase de instrucción, desde el auto de procedimiento abreviado hasta el auto de apertura de juicio oral, por causa no imputable a los acusados.'

TERCERO. En el Fallo de dicha sentencia se establece: ' En atención a lo expuesto, se decide: 1.) Que debo CONDENAR y CONDENO a Joaquín , como autor de un DELITO CONTINUADO contra la ORDENACIÓN del TERRITORIO, de los arts. 74 y 319.2 CP , ya definido, en grado de consumación, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y la analógica de confesión del hecho, a la pena de PRISIÓN de CINCO MESES, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de MULTA de NUEVE MESES, a razón de una cuota diaria de 4 euros, lo que hace un total de 1.080,00 EUROS de multa, estableciéndose, para el caso de impago, una responsabilidad personal subsidiaria del acusado consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, y a la pena de INHABILITACIÓNESPECIAL para PROFESIÓN u oficio relacionado con la CONSTRUCCIÓN por el tiempo de CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS, así como al pago de las costas procesales proporcionales.

Se acuerda la SUSTITUCIÓN de la pena impuesta de PRISIÓN de CINCO MESES por MULTA, a razón de DOS DÍAS de multa por cada día de privación de libertad, es decir, por una pena de MULTA de DIEZ MESES, con una cuota diaria de 3 euros, lo que hace un total de 900,00 EUROS, estableciéndose, para el caso de impago, la obligación de cumplir la pena de privación de libertad sustituida aunque descontando la parte de tiempo a que equivalgan las cuotas satisfechas.

2.) Que debo CONDENAR y CONDENO a Constancio , como autor de un DELITO CONTINUADO contra la ORDENACIÓN del TERRITORIO, de los arts. 74 y 319.2 CP , ya definido, en grado de consumación, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de PRISIÓN de UN AÑO Y SEIS MESES, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de MULTA de VEINTIUNO MESES, a razón de una cuota diaria de 12 euros, lo que hace un total de 7.560,00 EUROS de multa, estableciéndose, para el caso de impago, una responsabilidad personal subsidiaria del acusado consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, y a la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL para la PROFESIÓN u oficio relacionado con la CONSTRUCCIÓN, por el tiempo de DOS AÑOS, así como al pago de las costas procesales proporcionales.

3.) Que debo CONDENAR y CONDENO a Blas , como autor de un DELITO de PREVARICACIÓN URBANÍSTICA, del art. 320.1 CP , ya definido, en grado de consumación, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de PRISIÓN de OCHO MESES, siéndole de abono el tiempo que estuvo privado de libertad por razón de esta causa, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL para EMPLEO o CARGO PÚBLICO por el tiempo de SIETE AÑOS, inhabilitación especial que llevará aparejada la imposibilidad de desempeñar el cargo de secretario de Ayuntamiento y cualquier función pública de la Administración, sea cargo electivo o de designación, u obtener dicho puesto o empleo público, sea en la Administración local, autonómica o estatal, durante el tiempo de la condena, así como se le condena al pago de las costas procesales proporcionales.

4.) Que debo CONDENAR y CONDENO a Blas , como autor de un DELITO de INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS, del art. 413 CP , ya definido, en grado de consumación, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de PRISIÓN de UN AÑO Y DOS MESES, siéndole de abono el tiempo que estuvo privado de libertad por razón de esta causa, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de MULTA de DIEZ MESES, a razón de una cuota diaria de 12 euros, lo que hace un total de 3.600,00 EUROS, estableciéndose, para el caso de impago, una responsabilidad personal subsidiaria del acusado consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, y a la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL para EMPLEO o CARGO PÚBLICO por tiempo de TRES AÑOS Y SEIS MESES, inhabilitación especial que llevará aparejada la imposibilidad de desempeñar el cargo de secretario de Ayuntamiento y cualquier función pública de la Administración, sea cargo electivo o de designación, u obtener dicho puesto o empleo público, sea en la Administración local, autonómica o estatal, durante el tiempo de la condena, así como se le condena al pago de las costas procesales proporcionales.

5.) Que debo ABSOLVER y ABSUELVO al acusado, Florencio , del DELITO CONTINUADO contra la ORDENACIÓN del TERRITORIO, de los arts. 74 y 319.2 CP , ya definido, por el que se le acusaba en este juicio, declarándose las costas proporcionales de oficio, si las hubiere.

PREVARICACIÓN URBANÍSTICA, del 6.) Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a los acusados, Marino y a Miguel , del delito de art. 320.2 CP , por el que se les acusaba en este juicio, declarándose las costas proporcionales de oficio, si las hubiere.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, se acuerda NO HABER LUGAR a acordar la DEMOLICIÓN de la VIVIENDAS construidas sobre la parcela 118, polígono 8, barriada de Los Carrascos, de Arboleas (Almería), por las razones expuestas en el correspondiente fundamento de derecho.

Notifíquese la presente resolución a las partes, al Ministerio Fiscal, y a los ofendidos o perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte, haciéndoles saber que esta sentencia no es firme, y que, conforme a lo dispuesto en el art. 790 LECrim , contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN, el cual deberá presentarse ante este mismo Juzgado, en el plazo de DIEZ DÍAS contados desde su notificación, y del que conocerá la Audiencia Provincial de Almería.'

CUARTO.- Por la representación procesal de Blas y por la representación procesal de Constancio , se interpusieron, en tiempo y forma, sendos recurso de apelación, que fueron admitidos en ambos efectos, interesando cada uno de ellos, en sus respectivos escritos, que se dicte nueva sentencia en sentido absolutorio para ambos, por las razones expuestas en dichos escritos.



QUINTO. Los recursos deducidos fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, interesando el Ministerio Fiscal la confirmación de la resolución recurrida.



SEXTO. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se repartió a su Sección Tercera, donde se formó Rollo de Sala con el nº 451/18, turnándose de ponencia, y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, se señaló para deliberación, votación y resolución el día 26 de junio de 2018.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Comenzando por el recurso de apelación deducido por el acusado Blas , frente a la sentencia condenatoria de primera instancia, en los términos expuestos -dictada tras declarase la nulidad de una sentencia anterior en resolución firme, de fecha 26 de junio de 2018, dictada por esta misma Sección Tercera- su primer motivo de impugnación ante esta segunda sentencia consiste de nuevo -como ya lo hiciera frente a la anterior anulada- en que el Juez de primera instancia le condena otra vez a una pena de inhabilitación especial, que, dados sus términos, en realidad, según este recurrente, constituiría una inhabilitación absoluta.

Ahora bien, en este caso, ni pide la nulidad de esa segunda sentencia, ni hay motivos para anularla, puesto que sí se determina el ámbito que abarca esa inhabilitación especial impuesta.

Cuestión distinta es que ese ámbito pudiera ser excesivo como entiende el apelante, pero ello habrá de analizarse en caso de mantenerse en esta alzada el pronunciamiento de condena; pronunciamiento que es también rebatido en su totalidad, pidiendo su absolución por los delitos por los que ha sido condenado.



SEGUNDO.- Lo anterior nos lleva, por tanto, a analizar, en primer término, la siguiente petición formulada por este recurrente, condenado en primera instancia por un delito de prevaricación urbanística ( art.

320.1 CP) y por un delito de infidelidad en la custodia de documentos ( art. 413 CP); petición que ha consistido en que se dicte un pronunciamiento absolutorio en esta alzada, y ello por los siguientes motivos: el error en la valoración de la prueba, así como en la vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio 'in dubio pro reo'.

Por lo que respecta al derecho fundamental y constitucional ( art. 24 CE) a la presunción de inocencia, es cierto que se trata de un derecho esencial que ampara a todo ciudadano. Ahora bien, esta presunción, como es sabido, no es absoluta, sino 'iuris tantum', de manera que puede ser desvirtuada mediante una prueba de cargo suficiente y válida.

En el caso que examinamos no podemos hablar de inexistencia de prueba, sino que, partiendo de esa presunción, el Órgano sentenciador de primera instancia ha considerado, tras su examen y valoración, que ha existido la necesaria actividad probatoria para desvirtuar dicha presunción; actividad probatoria que ha consistido en una amplia documental, en diversa prueba testifical y en prueba pericial, además de los respectivos interrogatorios de los acusados, reconociendo uno de dichos acusados los hechos a él imputados, pero que guardan directa relación con los que a los demás encausados se imputan.

Por lo tanto, la alegación en orden a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia no puede ser aceptada.

En cuanto a la alegación del apelante relativa al error en la valoración de la prueba, debe señalarse, con carácter general, que la valoración probatoria efectuada en conciencia, como determina el art. 741 de la LECr, por el Juez 'a quo', siempre que la prueba se desarrolle con cumplimiento de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, difícilmente podrá ser modificada en la alzada, salvo que resulte ilógica y arbitraria, contraria a derecho y a las máximas de experiencia.

Por ello, para que el Tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados probados en la primera, se precisa que por quien se recurra se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: 1) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; 2) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; 3) Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Centrándonos ahora en la apelación que nos ocupa y en los delitos por los que ha sido condenado este recurrente, comenzando por el de prevaricación urbanística (art. 320.1 C) sostiene dicho recurrente que no conocía las irregularidades de los expedientes administrativos ni tampoco la concesión de las licencias, y el informe que él tenía que emitir en esos expedientes era preceptivo pero no vinculante, siendo, por el contrario, determinante, para la votación a favor o en contra de las licencias por parte de los concejales municipales, el informe que, en cada caso, se presenta por el arquitecto técnico municipal.

Sin embargo, estas alegaciones exculpatorias no pueden ser acogidas, pues, como se señala en la sentencia recurrida y en el informe de oposición al recurso emitido por el Ministerio Fiscal, este apelante era, al tiempo del otorgamiento de las licencias objeto de la presente causa -año 2007- secretario accidental del Ayuntamiento de Arboleas, en cuyo término municipal se encontraba el suelo no urbanizable donde se iba a construir; y en virtud de su cargo incoó los correspondientes expedientes administrativos y elaboró el preceptivo informe jurídico, sin que en ningún momento hiciese constar su oposición a la concesión de esas licencias, ni pusiese de manifiesto en ese informe -aún no siendo vinculante- la naturaleza -no urbanizable y no autorizable- del suelo, que impedía la construcción de cualquier edificación; naturaleza que él, por su función, estaba obligado a conocer; y, aún admitiendo que no la conociese, tampoco realizó, con posterioridad, ninguna actuación encaminada a la anulación de dichas licencias, y ello a pesar de que el cargo que ostentaba en esas fechas le obligaba a velar por la aplicación de la legalidad vigente, más en concreto aquí, de la legalidad urbanística.

Por tanto, y en conclusión, si observó algunas irregularidades en los expedientes o si no se percató de ellas por no llevar el control o supervisión de los mismos -a lo que estaba obligado dada su condición de secretario, aunque fuese accidental, como hemos señalado- su conducta es claramente subsumible en el tipo penal por el que ha sido condenado, teniendo en cuenta, además, como expone y ampliamente razona la sentencia apelada, que la comisión de este delito puede producirse no sólo por acción sino también por omisión: por incumplimiento, de manera activa o pasiva, de las labores de control y vigilancia que les estaban encomendadas.

En consecuencia, no puede aceptarse la versión exculpatoria del recurrente en cuanto al desconocimiento de esas irregularidades en los expedientes administrativos que tenía obligación de controlar y supervisar, ni en el desconocimiento de que las licencias no podían otorgarse, pues lo que consta claramente acreditado, y ni siquiera discutido, es que la construcción de las viviendas se llevó a cabo, comenzándose incluso antes de incoados los expedientes; el secretario municipal -el acusado apelante- emitió sus informes sin oposición a la concesión de licencias solicitadas; y se otorgaron las respectivas licencias, de segregación primero, y de construcción y ocupación después -estas últimas en la misma fecha- sin aparecer en el expediente, el necesario informe del técnico municipal; llevada a cabo toda esta actuación administrativa, como secretario municipal, respecto a un suelo que, en esas fechas, estaba catalogado como 'no urbanizable ni autorizable'.

Esto se deduce tanto de la prueba desarrollada en el acto del juicio como de la que, con carácter documental, obra en las actuaciones; prueba que ha sido detalladamente analizada por el Juzgador 'a quo', que ha contado, entre otras, con el reconocimiento de los hechos por parte del arquitecto superior, quien conocía la ilegalidad de la construcción que, sin embargo, fue autorizada.

Ha valorado las manifestaciones de los concejales, igualmente acusados -y absueltos- los cuales han declarado que las licencias se otorgaron sin pasar por la necesaria Junta de Gobierno para su votación y aprobación, sin estar ni siquiera incluido su otorgamiento en un orden del día posterior, cuya elaboración correspondía al secretario.

El Juez de primera instancia ha contado, también, con los testimonios, ente otros, de una funcionaria del Ayuntamiento de Arboleas, que ha manifestado la realidad de los expedientes, de los informes del secretario y de las licencias, limitándose ella a realizar la labor que le era encargada; con el testimonio de quien, después, ocupó el cargo de secretaria municipal, que ha puesto de manifiesto todas las irregularidades, ya indicadas, que encontró en los expedientes analizados cuando tomó posesión de su cargo en el Ayuntamiento; ha prestado igualmente testimonio el arquitecto técnico municipal, el cual ha manifestado que él se negó a redactar informes favorables a la concesión de las licencias solicitadas, porque no podían otorgarse dada la naturaleza del suelo.

A todas estas pruebas, ha de añadirse una amplia pericial, tanto documental como testimonial, que reafirma todo lo anterior: la naturaleza del suelo, en esas fechas, como no urbanizable ni autorizable, la solicitud de las licencias, la incoación de los oportunos expediente administrativos municipales, el otorgamiento de esas licencias sin pasar por la Junta de Gobierno y la iniciación de las construcciones, incluso antes de la solicitud de las referidas licencias.

Por tanto, no pueden acogerse las alegaciones de este recurrente en orden a una errónea valoración de la prueba por parte del Órgano sentenciador.



TERCERO.- Tampoco, ante lo anteriormente expuesto en cuanto al resultado de la prueba, puede acogerse otro de los motivos alegados por este apelante, en los que también basa su petición absolutoria: error invencible, error de tipo y error de prohibición ( arts. 14.1, 14.2 y 14.3 CP).

La sentencia de primera instancia analiza de forma detallada, en su fundamento de derecho décimo cuarto, la figura del 'error', tanto de tipo como de prohibición; todo ello de acuerdo con la doctrina jurisprudencial existente al respecto, sin que este Tribunal pueda, ante sus correctos y detallados razonamientos, modificar en esta alzada su conclusión de rechazar ese invocado 'error', en ninguna de sus modalidades debidamente analizadas en este caso concreto.

Debe tenerse en cuenta, con carácter general, que el error, en sus diferentes variantes, y desde un punto de vista penal, como causa que excluye la responsabilidad criminal, habrá de ser claramente probado por quien lo alega; prueba que este acusado no ha logrado, pese a sus manifestaciones exculpatorias.

Como se señala en la resolución recurrida difícilmente puede aplicarse esa excusa de ausencia de responsabilidad -cuya apreciación y aplicación tiene, además, un carácter excepcional- a quien ostenta, aún siendo accidental, un cargo determinado en la Administración, que conlleva la exigencia de asumir un control y una estricta observancia de la Ley, en este concreto caso, en orden a la incoación y tramitación de los expedientes administrativos preceptivos para el otorgamiento de licencias urbanísticas de segregación, de construcción y de ocupación, que obligaban a contar con determinados informes favorables, o desfavorables, a ese otorgamiento; que obligaban al responsable en último término de dicha tramitación -el secretario en este supuesto- a incluir todo lo relativo a esos expedientes de solicitud de licencias en el 'orden del día', para su sometimiento a la correspondiente Junta; y que estaba también obligado, aún cuando no fuese vinculante, a emitir un informe jurídico sobre la naturaleza del suelo del que se trate, según la normativa legal aplicable en cada momento.



CUARTO.- En cuanto al delito de infidelidad en la custodia de documentos ( art. 413 CP), hemos de dar también por reproducidos los correctos razonamientos de la sentencia apelada respecto a la comisión de este delito por parte del recurrente, así como lo señalado el Ministerio Fiscal en su informe de oposición.

Es evidente que por su condición de secretario municipal -aún cuando fuese con carácter accidental, como hemos reiterado- le estaba encomendada la custodia de toda la documentación del Ayuntamiento, y si bien es cierto que en el momento de ser requerido para la entrega de unos determinados documentos -directamente relacionados con la investigación judicial- ya no prestaba sus servicios como secretario municipal, esa documentación administrativa municipal tenía que haber permanecido en el Ayuntamiento -si los referidos expedientes se habían, en efecto, incoado y registrados debidamente.

También respecto a la comisión de este delito y su autoría, pocos razones pueden añadirse aquí a las amplias, detalladas y correctas expuestas en la resolución recurrida.

Como señala el Juzgador, aunque no existe en este caso una prueba directa de la conducta de este apelante en orden a la sustracción, destrucción u ocultación de documentos que exige el precepto penal ( art.

413 CP citado), si hay suficiente prueba indiciaria de su autoría; prueba indiciaria igualmente válida para dictar un pronunciamiento de condena, como se indica en la sentencia apelada.

Así, partiendo de las específicas funciones del secretario municipal en orden a la custodia y control de la documentación administrativa que le correspondía por su cargo, como se ha apuntado, esencialmente de la diligencia de entrada y registro que hubo de practicarse en su despacho, se desprende la existencia de datos de los expedientes irregulares investigados, pero no en su totalidad, como en otros expedientes, sin dar este acusado una explicación convincente sobre esa ausencia de datos, cuando incluso algunos de ellos - como la liquidación de tasas- correspondían a una activad directa y personal del secretario municipal.

Y al resultado de esa diligencia de entrada y registro, que pone de manifiesto la actuación punible de este acusado, deben añadirse los testimonios, esencialmente, de las funcionarias del Ayuntamiento que trabajaban bajo su dirección en esas fechas, y de la posterior secretaria municipal, que ocupó su cargo, la cual destacó, y así se recoge en la sentencia- ' el caos en que se encontraba la secretaría del Ayuntamiento'.

En definitiva, respecto a este segundo delito, tampoco hay motivos para considerar que se ha producido una errónea valoración probatoria por el Juez 'a quo', como sostiene el recurrente.



QUINTO.- Se invoca también por este apelante la existencia de error ( art. 14 CP), que excluiría su responsabilidad penal.

Esta alegación, igualmente analizada en profundidad en la sentencia de primera instancia, debe ser así mismo rechazada.

La desestimación de este motivo de recurso ya viene, en realidad, argumentada en los precedentes fundamentos jurídicos, pero podemos reiterar que resulta difícil apreciar el error invocado, en cualquiera de sus modalidades -de tipo o de prohibición, vencible o invencible- en la persona que por su cargo -aunque sea accidental o por sustitución- tiene atribuido, entre sus funciones, el control de la legalidad de los actos administrativos de las Corporaciones Locales.

Ante tal cometido inherente al cargo y la responsabilidad en dicho control, queda evidente la antijuricidad de sus conductas, siendo realmente difícil configurar en este caso 'el error' alegado. El acusado conocía, o debió conocer, la ilegalidad de sus acciones, y, por tanto, debió no actuar como lo hizo en los expedientes objeto de la presente causa, o, al menos, anulando o corrigiendo, después, lo indebida e ilegalmente realizado.

No puede sostenerse, en consecuencia, que carecía de culpabilidad, no mereciendo reproche penal su actuación.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 2014 (Sala de lo Penal ) ' es claro que estamos ante una situación de fraude, y el diccionario de la RAE define el fraude como engaño, inexactitud consciente, abuso de confianza que produce o prepara un daño generalmente material'; situación opuesta, claramente, a la del error que describe el art. 14 del CP .

En consecuencia, y por lo expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores, la petición absolutoria de este apelante no puede ser acogida.



SEXTO.- Se solicita, igualmente, y ya carácter subsidiario, que, manteniéndose el pronunciamiento de condena, como así ha sido, la atenuante de dilaciones indebidas, apreciada como muy cualificada en la sentencia, baje la pena en dos grado, o bien, en un grado ' respecto de las mínimas de los tipos penales impuestos'.

Este motivo tampoco puede estimarse.

El Juez de primera instancia reduce las penas en un grado, y teniendo en cuenta la complejidad de la causa, algunos períodos de paralización no atribuibles directamente al órgano judicial, la no concreción de esos períodos de paralización por parte de este acusado como a él correspondía y siendo mínimas las penas pedidas por las Acusaciones, impone las solicitadas por éstas, no apreciándose razones para su modificación.

Como ha reiterado el Tribunal Supremo, la facultad individualizadora de la pena corresponde al Órgano de primera instancia ' de forma exclusiva', siendo lo usual ' bajar en un grado', quedando reducida la función de la alzada a un ' control que impida la arbitrariedad o la infracción de los parámetros legales, con repercusión en el principio de proporcionalidad'. (TS S. 8/7/13).

En el presente caso, teniendo en cuenta la gravedad de la conducta y su reproche social, el transcurso del tiempo no puede reducir hasta los términos solicitados por el recurrente la gravedad de las conductas y su consiguiente reproche penal.

Por ello, deben mantenerse las penas impuestas.

SÉPTIMO.- También se pide en este recurso la aplicación de la atenuante, en último término como analógica, de confesión o colaboración con la justicia, contemplada en el art. 21.4ª del CP .

Es evidente que dicha circunstancia de atenuación de la responsabilidad penal está correctamente rechazada; y ello, a la vista de los hechos declarados probados, y, esencialmente, de su conducta posterior a esos hechos, negando en todo momento su comisión -a diferencia de otro de los acusados- y, además, obstaculizando la investigación judicial, que determinó la necesidad de acordar una entrada y registro en el Ayuntamiento de Arboleas, en su despacho y en su ordenador personal, como se señala en la resolución recurrida, que ha de ser mantenida también en este extremo.

OCTAVO.- Así mismo, con carácter subsidiario a su petición principal de absolución -que es la que formula en el suplico de su escrito- solicita este recurrente la imposición de la pena más beneficiosa al tiempo de los hechos; y, también, la reducción de la cuota fijada por multa ( art. 50.5 CP ).

Ni una ni otra alegación, al igual de las anteriores, puede ser acogida en esta segunda instancia.

En cuanto a la primera cuestión planteada, ya se indica en la resolución recurrida, en su fundamento décimo sexto, que las penas solicitadas y a imponer son las previstas en los artículos del CP correspondientes (arts. 320.1, en relación con el art. 404, y 413) en la redacción vigente al tiempo de los hechos, remitiéndonos a lo indicado respecto a las circunstancias modificativas concurrentes, variando, además, del Código anterior al actual, sólo en el delito de prevaricación, y únicamente en la extensión de la pena de inhabilitación especial, habiéndose aplicado, en consecuencia, también en la fijación de esta pena, el Código Penal vigente al tiempo de los hechos.

Por ello, no hay motivo para su modificación.

Por lo que respecta a la cuota multa fijada para el delito de infidelidad en la custodia de documentos, dicha cuota, de 12 euros diarios, se encuentra muy cercana al límite mínimo de toda la extensión legalmente prevista -de dos a cuatrocientos euros ( art. 50.4 CP ).

En consecuencia, tampoco hay motivos para su modificación.

NOVENO.- Por último, y habiendo sido rechazadas las peticiones anteriores, debemos analizar ahora el motivo alegado por el recurrente en primer término, y al que ya hemos hecho mención: el relativo a la pena de inhabilitación especial impuesta en ambos delitos.

La sentencia de primera instancia condena a este apelante, por el delito de prevaricación, a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por el tiempo de siete años, que llevará aparejada la imposibilidad de desempeñar el cargo de secretario de Ayuntamiento y cualquier función pública de la Administración, sea cargo electivo o de designación, u obtener dicho puesto o empleo público, sea en la Administración local, autonómica o estatal, durante el tiempo de la condena; y por el delito de infidelidad en la custodia de documentos, a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres años y seis meses, lo que supondrá la imposibilidad de desempeñar el cargo de secretario de Ayuntamiento y cualquier función pública de la Administración, sea cargo electivo o de designación, u obtener dicho puesto o empleo público, sea en la Administración local, autonómica o estatal, durante el tiempo de la condena.

Como ya indicábamos en el primer fundamento de derecho, lo que sostiene el apelante es que, dada la amplitud de esa inhabilitación, en realidad sería una inhabilitación absoluta y no especial, como se señala para los delitos por los que ha sido condenado.

El art. 42 del CP fija el alcance de esta pena privativa de derechos y la extiende a la privación definitiva del empleo o cargo público sobre el que recayese, aunque sea electivo, y de los honores que ese empleo o cargo conlleve, ampliándose esa inhabilitación a la imposibilidad de tener otros empleos o cargos de análoga naturaleza, durante el tiempo de la condena; añadiendo el precepto que en la sentencia habrán de especificarse los empleos cargo y honores sobre los que recae la inhabilitación.

Para ello, en efecto, ha de tenerse en cuenta el contenido de la pena de inhabilitación absoluta, ya que su extensión no puede ser coincidente.

Por tanto, y en cuanto al primer inciso del precepto citado, la inhabilitación no podrá recaer en otro empleo o cargo que aquél en cuyo desempeño se ha cometido el delito, si bien, es admitido por la jurisprudencia ' que no se trata de la función específica dentro del organigrama administrativo sino de la que corresponde con carácter general en el seno de la misma'; y en cuanto a los 'análogos', a los que se hace referencia en el segundo inciso, estos habrán de entenderse como aquellas funciones, de igual naturaleza que las específicas, pero no sólo del ámbito municipal, sino también insular, autonómico o estatal.

En este caso, teniendo en cuenta que los delitos por lo que se ha condenado a este acusado, se han cometido por éste en su función de secretario municipal, que no es un cargo de naturaleza electiva, entendemos más adecuado al contenido del precepto ya la jurisprudencia que lo interpreta, concretar las penas de inhabilitación especial impuestas, a la imposibilidad, durante el tiempo de las condenas, de desempeñar las funciones de secretario municipal, así como cualquier cargo análogo en la Administración, que sea de designación, con exclusión de los cargos electivos, no sólo en el ámbito local o municipal, sino también en el ámbito insular, autonómico o estatal.

( TS Ss. 30/7/14, 30/3/15, 23/5/16, 3/5/17, ...) DÉCIMO.- Analizando ahora el recurso planteado por el acusado Constancio , este apelante invoca, en primer lugar, el error en la valoración de la prueba por el Juzgador de primera instancia, en concreto, respecto a la naturaleza urbanística de los terrenos afectados por las edificaciones construidas.

Sobre esa errónea valoración probatoria, debemos dar por reproducidos los razonamientos expuestos, con carácter general, en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución.

Tras la puntualización anterior, y ciñéndonos a lo señalado en este segundo recurso, se manifiesta por el recurrente que el Juez 'a quo' ha realizado una errónea interpretación de la normativa urbanística a aplicar, al basarse en las también erróneas afirmaciones del perito de la Junta de Andalucía sobre la naturaleza del suelo, y ello por entender este apelante que las normas subsidiarias del Ayuntamiento de Arboleas no llegaron a publicarse, por lo que sería de aplicación la LOUA (art.

45. a).

Este primer motivo del recurso que analizamos tampoco puede ser acogido, ya que, como se señala en la resolución recurrida, el presente caso no resulta encuadrable en ninguno de los supuestos que prevé el art. 45 de la LOUA.

Por un lado, la amplia prueba pericial desarrollada evidencia la naturaleza no urbanizable ni autorizable del suelo para el que se pidieron las licencias, y en el que se construyeron las viviendas; y la valoración del resultado de esta completa prueba pericial por el Juzgador de primera instancia, difícilmente puede ser modificada en la alzada por lo expuesto en cuanto a valoración probatoria; pero es que, además, por otro lado, ya en la resolución recurrida viene a analizarse esta cuestión, teniendo, esencialmente, en cuenta, los informes periciales, ratificados en el acto del juicio, y sometidos, por tanto, a contradicción, así como el informe, incorporado a las actuaciones, elaborado por la Delegación Provincial de Almería, de la Consejería de Ordenación del Territorio, de la Junta de Andalucía, también ratificado en el plenario.

Del resultado de dichas periciales puede concluirse la evidente naturaleza del suelo, no urbanizable por un lado, al no tratarse de suelo urbano (según los términos del art. 45 de la LOUA), sino ya de carácter natural o rural; y no autorizable, por otro lado, al ser la edificación incompatible con la ordenación urbanística vigente en esas fechas, por lo que tampoco puede aceptarse la argumentación exculpatoria dada por este apelante en cuanto a la aplicación del art. 46 de la LOUA, por las razones expuestas en la sentencia recurrida, que compartimos íntegramente.

Tampoco podría concederse el carácter de suelo urbano al suelo objeto de examen, como se señala en el recurso, al estar dotado de servicios urbanísticos mínimos, con posibilidad, por tanto, de incorporarse al núcleo de población ya existente, como permite el citado art. 45 de la LOUA; y ello, porque, pese a las manifestaciones de algunos testigos funcionarios policiales (que hacían referencia al año 2007), lo cierto es que no consta la existencia de esa dotación de servicios mínimos cuando se inició la construcción de las viviendas, que se produjo en el año 2005, ni consta tampoco, sino todo lo contrario, en la ortofotografía dada por la Junta de Andalucía (año 2006).

Igualmente, dichas edificaciones tampoco podrían ser autorizables -' la fuerza normativa de lo fáctico' señala el recurrente- al no existir ningún proyecto de actuación que lo permitiese en esas fechas.

Debe tenerse en cuenta, al respecto, que el requisito de 'no autorizable' se refiere a obras de construcción o edificación incompatibles con el planeamiento urbanístico en vigor al tiempo de la comisión de los hechos, no pudiendo afectar a la previa consumación del delito un cambio posterior en dicho planeamiento urbanístico.

( TS Ss. 21/6/12 , 22/5/13 , ...) UNDÉCIMO.- En segundo lugar invoca este recurrente, frente a la condena impuesta, que él no era administrador, de derecho ni de hecho, de la mercantil 'Lakes Vega S.L.', promotora y constructora de las edificaciones ilegales.

Tampoco puede darse la razón en este punto al apelante.

Es cierto que consta documentalmente que el administrador, de derecho, de la citada mercantil, era otro de los acusados, que ha resultado absuelto; ahora bien, como se señala en la sentencia impugnada, este recurrente fue, de hecho, quien actuó, en la operación de promoción y construcción enjuiciada, en nombre de 'Lakes Vega S.L.'; quien hizo las gestiones oportunas en el Ayuntamiento de Arboleas para obtener las ilegales licencias; e incluso, suscribió algunos contratos privados de compraventa en nombre de la citada entidad; pero es que, además, en su propio escrito de recurso reconoce que él era el 'apoderado' -sin especificar limitaciones- de la mercantil, lo que también viene a reconocer a lo largo de la causa, por lo que le es totalmente aplicable el art. 31 del CP .

DUODÉCIMO.- Finalmente, se alega la inexistencia de dolo en su conducta.

En efecto, el dolo, ya sea directo o eventual, como se expone en la resolución recurrida constituye el elemento subjetivo del delito que describe el art. 319.2 del CP ; esto es, requiere, por parte del sujeto activo, el conocimiento de la naturaleza del suelo, que impide llevar a cabo en el mismo obras de urbanización, construcción o edificación ' no autorizables en el suelo no urbanizable'.

Ha quedado claro que el suelo en cuestión no era urbanizable, ni autorizable la construcción en él, y sin embargo, esas obras de construcción se realizaron.

En cuanto al conocimiento de tales circunstancias por parte del promotor y constructor -en el presente caso, este acusado y recurrente-, su versión exculpatoria tampoco puede ser acogida.

El ahora apelante, según se desprende del resultado probatorio, comenzó las obras antes, incluso, de solicitar las necesarias licencias; hizo constar en los contratos de compraventa, que suscribió en nombre de la mercantil citada, que la edificación se realizaría en base a un proyecto de edificación que calificaba el suelo como ' terreno urbano ordenado', cuando ha estado manteniendo que el suelo era, no ' urbano' y ' autorizado', sino ' urbanizable' y ' autorizable'; tuvo, o pudo tener, conocimiento del contenido de los expedientes administrativos municipales iniciados a su instancia, y, por tanto, de la ilegalidad de los mismos, y pese a ello, continuó la construcción de las viviendas, pidiendo, después de la licencia de segregación -que, como consta, se solicitó habiendo ya comenzado las obras, las de construcción y ocupación.

Ante esta continuada conducta al margen de la legalidad -y contraria a ella- no puede invocar el apelante la ausencia de dolo, la ausencia del conocimiento de que su actuar era ilícito; pudiendo añadir también aquí lo antes indicado al analizar el error invocado por el otro recurrente, que damos por reproducido.

DÉCIMO

TERCERO.- Por todo lo expuesto, debe acogerse, en parte, la resolución recurrida, respecto a Blas , en el sentido indicado, confirmándose, en cambio, respecto a Constancio ; sin que se aprecien motivos para hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada con ambos recurso; costas que serán declaradas de oficio.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con PARCIAL ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Blas , contra la sentencia dictada con fecha 30 de enero de 2018, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, en las actuaciones de Procedimiento Abreviado nº 573/18, de las que deriva el presente Rollo nº 451/18, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución únicamente en el sentido de que las penas de inhabilitación especial a él impuestas, suponen la imposibilidad, durante el tiempo de las condenas, de desempeñar las funciones de secretario municipal, así como cualquier otro cargo análogo en la Administración, que sea de designación, excluidos los que lo sean por elección, en el ámbito local o municipal, insular, autonómico o estatal.

Y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación formulado por la representación procesal de Constancio , contra la sentencia referida, debemos CONFIRMARY CONFIRMAMOS la expresada resolución, respecto a este apelante.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada con ambos recursos.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.