Sentencia Penal Nº 449/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 890/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03122-41-2-2017-0000660
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000890/2019- APELACIONES - JU -
Dimana del Juicio Oral Nº 000508/2017
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE ALICANTE
Apelante: Benjamín
Letrado: MIGUEL VALENTIN CLIMENT RODRIGUEZ
Procurador: MANUEL FRANCISCO CALVO SEBASTIA
SENTENCIA Nº 449/2019
Iltmos. Sres.:
D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.
D. JULIO ÚBEDA DE LOS COBOS
Dª CRISTINA COSTA HERNANDEZ
En Alicante a veintiseis de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha
11/09/2019 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000508/2017,
dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 97/2017 del Juzgado de Instrucción nº 3 de SAN VICENTE DEL
RASPEIG. Habiendo actuado como parte apelante Benjamín ; representado por el Procurador D. CALVO
SEBASTIA, MANUEL FRANCISCO y asistido por el Letrado/a D. MIGUEL VALENTIN CLIMENT RODRIGUEZ y el
MINISTERIO FISCAL (LOURDES GIMENEZ-PERICAS GINER).

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'Ha resultado probado y así se declara expresamente lo siguiente: ' El acusado Benjamín , mayor de edad y con antecedentes penales susceptibles de cancelación, el día 18 de enero de 2017, sobre las 22:15 horas, conducía el turismo de su propiedad Seat Ibiza .... WBF , asegurado en la compañía Allianz, por el camino vecinal asfaltado 'La Torreta', Pda, Borratxina, altura finca 47A, tramo sin kilometrar, que discurre entre la Carretera CV 819 (PK 2,300) y San Vicente del Raspeig,del término municipal de Muchamiel, partido judicial de San Vicente del Raspeig, tras haber ingerido una gran cantidad de bebidas alcohólicas que mermaban considerablemente sus facultades para una conducción en las debidas condiciones de seguridad, que produjeron su salida del margen derecho, llegando a caerse el turismo por el pequeño desnivel existente en ese lado.

Al lugar de los hechos acudieron los Agentes de la Guardia Civil NUM000 y NUM001 , quienes apreciaron en el acusado signos evidentes de afectación por dicho consumo, tales como ojos brillantes, pupilas dilatadas, rostro pálido, olor a alcohol y habla pastosa, procediendo a realizar al acusado la prueba de determinación del grado de impregnación alcohólica con etilómetro, dando un resultado positivo de 0.97 mg/l a las 22:29 horas, y de 0.95 mg/1 a las 22:42 horas. El acusado manifestó no desear prueba de contraste'.'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.



SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Benjamín , con D.N.I. nº NUM002 , como autor penalmente responsable de un delito contra la seguridad vial del artículo 379.2 del código penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE MULTA, con CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP en caso de impago, así como a la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de UN AÑO y SEIS MESEScon imposición de las costas procesales causadas en esta instancia'

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Benjamín se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.



QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Francisco Javiera Guirau Zapata, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia del Juzgado de lo Penal condena a Benjamín como autor de un delito contra la seguridad del tráfico del artículo 379 del Código Penal, a la pena de 9 meses de multa con cuota diaria de 6 € de prisión y a un año y seis meses de privación del derecho a conducir vehículos de motor.

El acusado interpone recurso de apelación alegando nulidad del atestado por vulneración de los derechos a un proceso debido con todas las garantías y sometido al principio de legalidad, así como al derecho a la presunción de inocencia, nulidad que no puede tener favorable al no concurrir ninguno de los presupuestos contemplados en el artículo 238 LOPJ.

La Policía extiende el atestado de acuerdo con las normas generales de la LECrim y lo entrega al Juzgado competente. Esto es, cumplimenta lo dispuesto en el artículo 772 de la LECrim, recordándose que el artículo 297 del mencionado texto legislativo manifiesta que los atestados que redactaren y las manifestaciones que hicieren los funcionarios de Policía Judicial, a consecuencia de las averiguaciones que hubiesen practicado, se consideraran denuncias para los efectos legales, recordándose que en el proceso penal rige la regla de que tan solo constituye prueba de suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia la practicada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, inmediación y publicidad ( STC 150/1989)..



SEGUNDO: Alega el recurrente error en la apreciación de la prueba, entendiendo que no concurre prueba de cargo que enerve el derecho a la presunción de inocencia que le asiste.

Cuando se invoca en el recurso de apelación vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la Sala debe ceñirse a la supervisión de que ha existido prueba de cargo, la comprobación de que la actividad probatoria se ha practicado con todas las garantías y que la sentencia impugnada ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

Manifiesta la sentencia de instancia, después de decir que la propia declaración del acusado contribuye a la convicción de los hechos que 'fue contundente la testifical del agente de la GUARDIA CIVIL NUM000 , explicando en el plenario que su compañero, el agente TIP Nº NUM001 y el declarante se personaron en el lugar del accidente, primero fueron compañeros en moto, y tras leerle sus derechos le hicieron una primera prueba de aproximación con resultado positivo, la prueba de aproximación se hace siempre; se ratifica en los resultados; se le ofreció al acusado prueba de contraste, siempre se hace, se ratifica en los síntomas que presentaba el acusado obrantes al folio 7 de autos.

Así, de la prueba practicada en el plenario, en particular del atestado obrante a los folios 1 a 24 de autos, y de la testifical del agente de la guardia civil que se personó en el lugar de los hechos, TIP NUM000 , ha podido ser desvirtuado el principio de presunción de inocencia del acusado, pese a la versión exculpatoria ofrecida por el acusado, muy alejada de la prueba objetiva obrante en autos, y la claridad y contundencia con la que se describen los hechos en el atestado policial, - no existe motivo alguno para dudar del testimonio policial; de hecho, no conviene olvidar por un lado la credibilidad y objetividad que se debe otorgar a las actuaciones policiales al no existir además, dato o elemento alguno que haga siquiera sospechar en un ánimo espúreo en su actuación; asumir lo contrario equivaldría imputar a los agentes una actuación delictiva'.

Las declaraciones de los agentes de policía cuando se refieren a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina 'delitos testimoniales', que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el art. 297.2 LECrim.

otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del art. 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que 'serán apreciables según las reglas del criterio racional'. El Tribunal Constitucional (S. 229/91 de 28.11) y la Sala Segunda Tribunal Supremo (SS. 21.9.92, 3.3.93, 18.2.94), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical'.

En este caso no aparece la más mínima sospecha de que el agente de la Guardía Civil NUM000 haya fabulado con objeto de incriminar falsamente al acusado.

Cuestiona el recurrente la prueba realizada con el etilómetro de aproximación.

El etilómetro digital o de aproximación únicamente es eficaz para detectar la ingesta de alcohol pero no el grado de alcoholemia, que precisa del uso de un etilómetro evidencial cuyos resultados son eficaces como prueba preconstituida. Esta es la conclusión que se desprende de la STS de 22 de marzo de 2002 y de una numerosísima jurisprudencia de las distintas Audiencias Provinciales, así como de lo que dispone el art. 22 del Reglamento General de Circulación, que exige que el aparato medidor de la tasa de alcohol en el organismo esté homologado (oficialmente autorizado).

La prueba del aire espirado practicada con un etilómetro digital es una prueba de 'muestreo' o de 'carácter orientativo', a la que debe seguir, caso de que arroje un resultado positivo, la prueba alcoholimétrica propiamente dicha a practicar con etilómetro evidencial o de precisión, con la que determinar el exacto grado de impregnación alcohólica. Esto es lo que ha acontecido en el caso que nos ocupa. En efecto, obra al folio 6 el resultado de las pruebas de detección del grado de impregnación alcohólica realizada con el aparato DRAGER ARXM-0017, arrojando un resultado de 0'97 y de 0'95 miligramos por litro espirado, constando al folio 24 'CERTIFICADO DE VERIFICACIÓN PERIÓDICA' del etilómetro utilizado. El aparato etilómetro utilizado reúne todos los requisitos exigidos por la Orden ITC/3707/06 de 22 de noviembre del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio que regula el control metrológico del Estado de los instrumentos destinados a medir la concentración de alcohol en el aire espirado. Se encuentra dentro de su periodo de vigencia y fue debidamente comprobado en su momento siendo apto para realizar las mediciones.

El ilícito tipificado en el artículo 379.2 CP es un delito de peligro abstracto que consiste en la conducción de un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas, esto es, con las facultades significativamente alteradas o disminuidas a consecuencia del consumo del alcohol o de las mencionadas sustancias, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, que para enervar la presunción de inocencia es preciso que exista una actividad probatoria de cargo, racionalmente suficiente y producida con las formalidades legales, correspondiendo a la parte acusadora la carga material de probar los hechos constitutivos de la infracción criminal, rigiendo la regla de que tan solo constituye prueba de suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia la practicada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, inmediación y publicidad ( STC 150/1989).

El precepto condena en todo caso al que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0'60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1'2 gramos por litro.

El recurrente arrojó un resultado positivo de 0'97 y de 0'95 miligramos de alcohol por litro espirado, tasa que, con la redacción vigente en la fecha de comisión de los hechos, subsume perfectamente la conducta del recurrente en el delito previsto y penado en el artículo 379.2 CP, constando que se le informó de su derecho a contrastar los resultados obtenidos mediante análisis de sangre u orina.

En el caso de autos concurre prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste al recurrente. Se constata que hubo actividad probatoria obtenida sin vulneración de derechos y garantías fundamentales e incorporada al proceso con arreglo a los principios que le son propios, siendo razonables las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora de instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Benjamín contra la sentencia nº 442/19 de fecha 11 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 Bis de Alicante, en el juicio oral 508/17, dimanante del Procedimiento Abreviado 097/17 tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de San Vicente del Raspeig, debemos confirmar y CONFIRMAMOS la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Contra la presente resolución solo cabrá recurso de casación ante el Tribunal Supremo en los supuestos previsto en el artículo 847 Lecrim; y en el caso de que quepa, se interpondrá en el plazo de 5 días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del Turno de oficio para su actuación ante el Tribunal Supremo.

Asimismo, devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.