Sentencia Penal Nº 449/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 25/2017 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 449/19.
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
DOÑA. TARSILA MARTINEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
DON JESÚS MARTINEZ ABAD
DON JESÚS MIGUEL HERNÁNDEZ COLUMNA
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JUZGADO: PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 5 DE EL EJIDO
D. PREVIAS: 2020/07
P .ABREV : 72/09
ROLLO SALA: 25/17
En la ciudad de Almería, a 20 de diciembre de 2019.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de El Ejido seguida por delito contra la salud pública y
revelación de secretos contra los acusados:
Fabio nacido en Adra (Almería) el día NUM000 /1961, hijo de Pedro Antonio y de Zulima , provisto de DNI núm.
NUM001 con domicilio en El Ejido (Almería), sin antecedentes penales, declarado solvente parcial, en prisión
provisional desde 25 de Junio de 2008, hasta 1 de Julio de 2009 en que se acuerda su libertad provisional por
prestación de fianza de 12.000 €, representado por el Procurador D. José R. Bonilla Rubio y defendido por el
Letrado D. Nabil El Meknassi Barnosi;
Heraclio , nacido en Almería, el día NUM002 /1979, hijo de Agapito y de Brigida , provisto de DNI núm.
NUM003 con domicilio en Adra (Almería), sin antecedentes penales, con declaración de solvencia parcial, en
prisión provisional desde 25 de Junio de 2008, hasta el día 5 de Octubre de 2009 en que se acuerda su libertad
provisional por prestación de fianza de 4000 €, representado por el Procurador Dª. Elena Romera Escudero y
defendido por el Letrado D. José Luis Labraca López;
Jaime , nacido en Almería, el día NUM004 /1975, hijo de Agapito y de Angelica , provisto de DNI núm. NUM005
con domicilio en Almería, sin antecedentes penales, declarado parcialmente solvente, en prisión provisional
desde fecha 22 de Junio de 2008 hasta 11 de Junio de 2009 en que se acuerda su libertad provisional por
prestación de fianza de 12.000 €, representado por el Procurador D. Enrique García Ceres y defendido por el
Letrado Dª. Mónica Moya Sánchez

Lázaro , nacido en Almería, el día NUM006 /1975, hijo de Candido y de Carmela , provisto de DNI núm.
NUM007 con domicilio en Almería, sin antecedentes penales, declarado insolvente, en prisión provisional
desde fecha 22 de junio de 2008 hasta 23 de Junio de 2009 en que se acuerda su libertad provisional por
prestación de fianza de 12.000 €, representado por el Procurador D. José R. Bonilla Rubio y defendido por el
Letrado D. Francisco Javier Aguilera Garrido;
Martin , nacido en Adra (Almería) el día NUM008 /1970, hijo de Pedro Antonio y de Zulima , provisto de
DNI núm. NUM009 con domicilio en Adra (Almería), sin antecedentes penales, declarado solvente parcial,
en prisión provisional desde 25 de Junio de 2008, hasta 1 de Julio de 2009 en que se acuerda su libertad
provisional por prestación de fianza de 12.000 € , representado por el Procurador D. José R. Bonilla Rubio y
defendido por el Letrado D. Antonio Ramón Hernández Miguel;
Remigio nacido en Almería el día NUM010 /1977, hijo de Eloy y de Carmela , provisto de DNI núm. NUM011
, con domicilio en Adra (Almería), sin antecedentes penales, declarado solvente parcial, en libertad provisional
por esta causa, representado por el Procurador D. Enrique García Ceres y defendido por el Letrado D. Emilio
Lucas Marín;
Ruperto nacido en Almería el día NUM012 /1967, hijo de Candido y de Fermina , provisto de DNI núm.
NUM013 con domicilio en Almería, sin antecedentes penales, declarado parcialmente solvente, en prisión
provisional desde fecha 3 de enero de 2008, hasta 8 de Julio de 2009 en que se acuerda su libertad provisional
por prestación de fianza de 12.000 €, representado por el Procurador D. Enrique García Ceres y defendido por
el Letrado D. Miguel A. Torres Martínez;
Teodulfo nacido en Adra (Almería) el día NUM014 /1978, hijo de Gustavo y de Carmela , provisto de DNI núm.
NUM015 con domicilio en Adra (Almería), sin antecedentes penales, con declaración de solvencia parcial, en
prisión provisional desde fecha 03 de Enero de 2008, hasta la fecha 22 de Junio de 2009, por prestación de
fianza de 12.000 €, representado por el Procurador D. José Román Bonilla Rubio y defendido por el Letrado
D. Sergio Castillo Rivas;
Jose Antonio nacido en Córdoba, el día NUM014 /1978, hijo de Ismael y de Luisa , provisto de DNI núm.
NUM016 con domicilio en Blanes, sin antecedentes penales, declarado parcialmente solvente, en prisión
provisional desde 4/07/2008, hasta el día 06/07/2009 en que se acuerda su libertad provisional por prestación
de fianza de 12.000 €, representado por el Procurador D. José R. Bonilla Rubio y defendido por el Letrado D.
Francisco Javier Aguilera Garrido;
Camino nacido en Bueu (Pontevedra) el día NUM017 /1980, hijo de Landelino y de Montserrat , provisto
de DNI núm. NUM018 con domicilio en Marín (Pontevedra), sin antecedentes penales, con declaración de
insolvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Dª. Susana Contreras
Navarro y defendido por el Letrado D. Benjamín Pérez Moreno;
Agustín , alias Ganso , nacido en Ceuta el día NUM019 /1977 hijo de Marino y de Penélope provisto de DNI
núm. NUM020 con domicilio en Ceuta, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia,
con declaración de solvencia parcial, en libertad por esta causa, representado por el Procurador Dª. Pilar Reina
Castilla y defendido por el Letrado D. Antonio Navas Martínez;
Benito , alias Chillon , nacido en Ceuta el día NUM021 /1978, hijo de Marino y de Serafina , provisto de DNI
núm. NUM022 con domicilio en Ceuta, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia,
con declaración de solvencia parcial, en libertad por esta causa, representado por el Procurador Dª. Pilar Reina
Castilla y defendido por el Letrado D. Antonio Navas Martínez; y
Juan Enrique , alias Pirata , nacido el día NUM023 /1972, provisto de NIE núm. NUM024 con domicilio en
Granada, sin antecedentes penales, con declaración de insolvencia por el instructor, en libertad provisional por
esta causa, de la que estuvo privado desde el 20/01/2009 hasta el 26/01/2009, representado por el Procurador
Dª. Flor Gallardo Laynez y defendido por el Letrado Dª. María del Carmen Martínez Yélamos;
Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Magistrado D. Jesús Miguel Hernández Columna.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de diligencias de investigación efectuadas en Diligencias Indeterminadas 14/2007 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de El Ejido que dieron lugar a las D.P. 2020/07 de referido Juzgado. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra los anteriormente circunstanciados; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a las defensas que presentaron sus escritos de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar en sesiones celebradas los días 3, 5 y 18 de Junio de 2019, y 2 de Julio de 2019 de en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus defensores; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de A) un delito contra la Salud Pública previsto y penado en los artículos 368 (sustancias que no causan grave daño a la salud), y 370.3 del Código Penal; B) De un delito Contra la Salud Pública previsto y penado en el artículo 368 (sustancias que causan grave daño a la salud y 369.1,5º del Código Penal; y C) De un delito de Revelación de Secretos del artículo 417.1° del código Penal, en relación con el art. 52 de la Ley 7/2007 de 12 de abril reguladora del Estatuto Básico del Empleado Público; y reputando responsables en concepto de autores ( art. 28 párrafo 1º del Código Penal) del delito A) los acusados, Fabio , Heraclio , Ruperto , Jaime , Lázaro , Remigio , Teodulfo y Martin ; Del delito B) Agustín , Jose Antonio , Juan Enrique , Benito e Camino ; Y del delito C) Martin , concurriendo en todos los acusados y respecto de todos los delitos concurre la circunstancia muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal, así como la concurrencia en los acusados Heraclio , Ruperto , Jaime , Lázaro , Remigio , Teodulfo , Agustín , Jose Antonio , Juan Enrique , Benito e Camino , concurre también la atenuante analógica de confesión del art 21.7 en relación con el art. 21.4 del Código Penal, en los delitos de los que responden, y solicitó se les impusieran las siguientes penas: Por el delito A), respecto de Heraclio , Ruperto , Jaime , Lázaro , Remigio y Teodulfo , la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2° C.P), y dos multas de 1.000.000 euros cada una, con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, si procediese ( art.53 C.P), por cada una de ellas; y respecto de Fabio y Martin , la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2° C.P), y dos multas de 1.000.000 euros cada una, con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por cada una de ellas.

Por el delito B), a Agustín , Jose Antonio , Juan Enrique , Benito e Camino , la pena de 9 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2° C.P), y multa de 11.300 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, si procediese ( art.53 C.P).

Y por el delito C), para Martin , la pena de multa de 9 meses, con cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y la accesoria de inhabilitación especial para empleo o cargo público relacionado con los cuerpos y fuerzas de seguridad del estado a los efectos del artículo 42 del C.P durante el tiempo de 9 meses.

Cada uno de los acusados contribuirá con una catorceava parte de las costas procesales generadas.

Procede dar a la sustancia y efectos intervenidos el destino legalmente establecido, acordándose el comiso de los vehículos, efectos y dinero intervenido con destino al fondo de bienes decomisados.



CUARTO.- Las defensas de los acusados Heraclio , Ruperto , Jaime , Lázaro , Remigio , Teodulfo , Agustín , Jose Antonio , Juan Enrique , Benito e Camino mostraron su adhesión a la calificación del Ministerio Fiscal; mientras; mientras que la defensa de Fabio solicitó en sus conclusiones también definitivas la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y la confesión tardía del art. 21.7 en relación con el art. 21.4 del Código Penal, solicitando la pena de 2 años de prisión; mientras que la defensa de Martin en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado, y de forma subsidiaria la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Probado y así se declara que: Los acusados, Fabio , Heraclio , Ruperto , Jaime , Lázaro , Remigio , Teodulfo Y Martin de común acuerdo, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se concertaron durante el mes de noviembre y diciembre del año 2007, para realizar el traslado a España, desde algún punto indeterminado de la costa marroquí, de un alijo de hachís, que iba a ser destinado por los mismos a su venta a terceras personas en el mercado ilícito, proporcionando al efecto los acusados los medios materiales y personales para el desembarco, alijamiento, transporte, vigilancia y custodia de dicha sustancia. De ese modo resolvieron la ejecución de dicho plan, distribuyéndose diversos roles para su consecución el día 31 de diciembre de 2007 manteniendo diversas conversaciones al objeto de organizar la operación en concreto, la sustancia vendría desde algún punto de Marruecos en una nave nodriza, la cual sería transbordada en un punto concreto en el mar, hasta la embarcación que tenían preparada para ello, DIRECCION006 , preparó el alijo Jacinto , en la actualidad fallecido, junto con otra persona, y a su vez junto con los otros acusados Remigio , Heraclio y Jaime , eran los encargados de organizar dicho alijo, poniéndose en contacto con el acusado Teodulfo , el cual iba a ser el patrón de la embarcación que iba a alijar la sustancia ' DIRECCION006 ', desde la nave nodriza, y transportarla hasta el puerto de Almerimar, partido judicial de El Ejido. Y en concreto Heraclio contactaba con el acusado Fabio , trabajador del puerto deportivo de Almerimar, el cual daba cobertura y seguridad a la entrada de la embarcación en puerto y a la cual había buscado un atraque seguro. Por otro lado los acusados Lázaro y Ruperto eran los encargados de trasladar la sustancia desde la embarcación y transportar dicha sustancia a algún sitio desconocido para su distribución y venta.

En concreto sobre las 23,50 horas del día 31 de Diciembre de 2007, el acusado Ruperto , mayor de edad sin antecedentes penales, acompañado de otra persona desconocida, accedió a la embarcación denominada DIRECCION006 con matricula .... OK-....-.... , que se hallaba estacionada en la dársena tres del puerto deportivo de Almerimar, partido judicial de El Ejido, y al observar presencia policial saltaron de la embarcación, pudiendo los agentes solo detener al acusado, marchándose el desconocido hacia un Renault Laguna matrícula ....- SKW que se hallaba estacionado en las inmediaciones y al verse perseguido, se marchó hacia otro lugar, no pudiendo detenerlo.

Comprobada la embarcación por los agentes intervinientes, se observó que ocultos en el interior de la misma, bajo una lona de color blanco, se encontraban 105 fardos de arpillera conteniendo una sustancia prensada la cual, tras ser analizada, resultó ser resina de Cannabis Sativa, distinguiéndose en el análisis, según criterio de pureza: Un primer lote compuesto de 77 fardos con un peso neto de 2.298.770g. (dos millones doscientos noventa y ocho mil setecientos setenta gramos) con una pureza en THC del 15,06%. Un segundo lote compuesto por 9 fardos con un peso neto de 274.897 g.(Doscientos setenta y cuatro mil ochocientos noventa y siete gramos) con una pureza en THC del 19,33%. Un tercer lote compuesto por 15 fardos con un peso neto de 275.313 g.(Doscientos setenta y cinco mil trescientos trece gramos) con una pureza en THC del 17,86%. Un cuarto lote compuesto por 1 fardo con un peso neto de 20.067g. (Veinte mil sesenta y siete gramos) con una pureza en THC del 2,54%. Un quinto lote compuesto por 2 fardos con un peso neto de 59.600 g. (cincuenta y nueve mil seiscientos gramos) con una pureza en THC del 17,17%. Y un sexto lote compuesto por 1 fardo con un peso neto de 21.370g. (Veintiún mil trescientos setenta gramos) con una pureza en THC del 25,13%. (f. 6152 a 6154). La sustancia intervenida ascendente a u total de 2.950,017 Kilogramos de hachís, destinada por los acusados para su distribución en el mercado ilícito, hubiera adquirido en el mercado clandestino un valor de 4.230.324,3 euros, (f. 6165).

Con posterioridad a los hechos descritos, se solicitaron en el Juzgado de instrucción n° 5 de los de El Ejido por el grupo de policía judicial, entradas y registros en los domicilios de los acusados que llevaron a efecto el alijo con la embarcación DIRECCION006 , dando como resultado la detención de los acusados y el decomiso de los siguientes efectos: Al acusado Ruperto , el día en que se le detuvo, se le intervinieron los siguientes efectos: teléfono móvil Nokia con IMEI NUM025 con tarjeta Movistar 6 NUM026 , teléfono móvil Sony con IMEI NUM027 con tarjeta Movistar NUM028 , móvil Nokia con IMEI NUM029 con tarjeta Orange NUM030 , factura del Club náutico de San José, factura de Náutica Ginés.

Al acusado Teodulfo , no se le intervino ningún efecto cuando se le detuvo.

Al acusado Fabio , el día en que se le detuvo se le intervino el teléfono móvil Motorola con numero de abonado NUM031 , en la entrada y registro efectuada en su domicilio C/ DIRECCION000 de Almerimar en fecha 23.06.08, se incautaron los siguientes bienes: teléfono Nokia con número de tarjeta SIM NUM032 , teléfono Motorola n° NUM033 , teléfono Ericson n° NUM034 , teléfono Nokia n° NUM035 y un teléfono móvil Motorola.

Al acusado Heraclio , en la entrada y registro efectuada en su domicilio C/ DIRECCION001 de Almerimar en fecha 23.06.08, se le incautaron 22 dosis de cocaína, una dosis de cocaína y una cajita con hachís, móvil Nokia con tarjeta n° NUM036 , móvil Nokia tarjeta n° NUM037 , móvil Sony Ericson con tarjeta n° NUM038 , dos móviles encendidos, Nokia negro y Nokia gris y azul, tres Walqui Talqui Telecom, tres matas de marihuana y unos grilletes.

Tras ser analizada dicha sustancia distribuida en tres lotes resultó ser: un primer lote, cannabis sativa, con un peso neto de 6'27 gramos, con un T.H.C. de 1'56 % y un valor en el mercado de 29'28 euros, un segundo lote, cocaína, con un peso neto 8'463 gramos, con un T.H.C. de 25'12% y un valor en el mercado de 296'66 euros y un tercer lote, resina de cannabis sativa, con un peso neto de 7'121 gramos, con un T.H.C. de 4'53 % y un valor en el mercado de 38'88 euros. No consta que tal sustancia fuese destinada a la venta a terceros.

Al acusado Jaime , se le intervino el teléfono Nokia n° NUM039 , en la entrada y registro en su domicilio sito en C/ DIRECCION002 n° NUM040 de Almería, una hoja de periódico (donde aparece el alijo de la sustancia), un teléfono marca Nokia, un envoltorio con al parecer sustancia estupefaciente (21,598g). Y el vehículo Mitsubishi, matrícula ....YFX .

Al acusado Lázaro , en las entradas y registro en los diferentes domicilios, C/ DIRECCION003 n° NUM041 , C/ DIRECCION004 n° NUM042 , tres viviendas en C/ DIRECCION004 NUM043 , se le intervino, numerosa documentación respecto de los bienes y de la panadería, un teléfono móvil marca Nokia, dos llaves para abrir un vehículo, un mando a distancia, una libreta verde con anotaciones, un teléfono móvil marca LG con tarjeta n° NUM044 , un portatarjetas marca Vodafone, se intervino un vehículo todoterreno modelo tuareg matricula ....QKG . En la nave sita en el polígono n° NUM045 , parcela NUM046 de Cabo de Gata, se intervino una embarcación semirrígida de unos 11 metros, una embarcación semirrígida de unos 10 metros, una embarcación semirrígida de unos 8 metros, un motor de embarcación fueraborda marca Yamaha, un motor de embarcación fueraborda de 25 cv marca Mercury.

Al acusado Remigio , se le intervino cuando fue detenido un teléfono móvil marca Nokia n° NUM047 . En la entrada y registro efectuada en su domicilio sito en PASEO000 n° NUM048 de Berja, no se halló nada que reseñar.

Con posterioridad y continuando con el seguimiento de las conversaciones telefónicas, se tuvo conocimiento a través de dicha intervención, que se preparaba junto con un grupo de personas, los también acusados Agustín , Jose Antonio , Juan Enrique , Benito e Camino , la distribución y venta de sustancia estupefaciente. Cada uno de los integrantes de este grupo desarrollaba un rol, en concreto, la sustancia pertenecía al acusado Agustín y a otra persona, y dicha sustancia iba a ser trasladada desde un punto de Granada hasta la localidad de San Xenxo, para ello el acusado Jose Antonio era el encargado de guardarla hasta su venta y fue el que alquiló el vehículo Toyota Yaris matrícula ....-VDC , propiedad de la empresa Securiftifleet S.L. en el que sería portada la sustancia, y los acusados Juan Enrique y Benito , serían los encargados de llevarla y entregarla al comprador, el cual era ayudado por la acusada Camino .

En concreto en fecha 25 de Enero de 2011, por efectivos de la Guardia Civil de Pontevedra fue hallado el vehículo Toyota Yaris matrícula ....-VDC , precediéndose a su reconocimiento interior del turismo encontrando en el maletero dos mochilas, una azul y otra negra, conteniendo en su interior sustancia estupefaciente. Y un ticket de peaje de autopistas del Atlántico.

La sustancia incautada resultó ser Hachís con un peso de 29.600 gramos, con un THC del 1,80% y habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 45.199'20 euros.

A la acusada Camino , cuando se procedió a su detención se le intervinieron los siguientes efectos, teléfono móvil marca Nokia, con tarjeta SIM n° NUM049 , cargador de teléfono móvil y factura.

Al acusado Jose Antonio , se le intervino cuando se procedió a su detención, el teléfono Nokia con tarjeta SIM insertada NUM032 .

En el seguimiento de las conversaciones telefónicas se pudo observar que el acusado Martin , funcionario de la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera, mantenía continuos contactos con su hermano, el también acusado Fabio , en las mismas ponía de manifiesto los días que trabajaba y los que no, así como en varias ocasiones le manifestó los problemas operativos que tenían las embarcaciones en las que trabajaba, y en la entrada y registro que se efectuó en su domicilio sito en C/ DIRECCION005 n° NUM050 , portal NUM051 de Adra, se le intervinieron los siguientes efectos: un teléfono móvil marca Nokia n° NUM052 .un teléfono móvil marca Nokia n° NUM053 , una hoja que contiene tres puntos geográficos dispuestos en coordenadas, un móvil n° NUM054 ,y una china al parecer de hachís.

No ha quedado probado que Martin llegara a transmitir a su hermano Fabio información sobre rutas a cubrir por los patrulleros del DAVA, días y horarios de salidas, o información relevante que hubiera servido para llevar a cabo los alijos anteriormente expuestos, o que en el ejercicio de sus competencias como funcionario del DAVA realizara actividades de cobertura para la realización de tales alijos de sustancia estupefaciente, o cualesquiera otras operaciones para asegurar la entrada ilegal de hachís por la costa almeriense.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución, dado el reconocimiento de los hechos y la conformidad prestada por los acusados Heraclio , Ruperto , Jaime , Lázaro , Remigio , Teodulfo y Fabio , así como Agustín , Jose Antonio , Juan Enrique , Benito e Camino , son constitutivos de los siguientes delitos: A) un delito contra la Salud Pública previsto y penado en los artículos 368 (sustancias que no causan grave daño a la salud), y 370.3 del Código Penal, al conducta de extrema gravedad por el uso de buque; y B) De un delito Contra la Salud Pública previsto y penado en el artículo 368 (sustancias que no causan grave daño a la salud) y 369.1,5º del Código Penal, (notoria importancia de la cantidad intervenida).



SEGUNDO.- De los referidos delitos son respectivamente responsables en concepto de autor los acusados, de conformidad con lo ordenado en el art. 28 del Código Penal, por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución, de la siguiente manera: Respecto del delito A) los acusados, Fabio , Heraclio , Ruperto , Jaime , Lázaro , Remigio y Teodulfo .

Respecto del delito B) Agustín , Jose Antonio , Juan Enrique , Benito e Camino .



TERCERO.- En la ejecución de los delitos expuestos son de apreciar las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad penal: En todos los acusados y respecto de todos los delitos concurre la circunstancia muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal, en relación con el art. 66.1.2ª del Código Penal, así como la concurrencia en los acusados Heraclio , Ruperto , Jaime , Lázaro , Remigio , Teodulfo , Agustín , Jose Antonio , Juan Enrique , Benito e Camino , concurre también la atenuante analógica de confesión del art 21.7 en relación con el art. 21.4 del Código Penal, en los delitos de los que responden. Circunstancia atenuante analógica de confesión que también concurre en el acusado Fabio , que si bien en la declaración prestada en el acto de la vista inicialmente trató de eludir toda responsabilidad en los hechos que se enjuiciaban, a preguntas de su letrado expresamente reconoció los hechos objeto de acusación realizada frente al mismo por parte del Ministerio Fiscal.



CUARTO.- Alega la defensa del acusado Martin la nulidad de las intervenciones telefónicas, al ser retrospectiva la intervención inicial, así como que se encuentran ausentes de la observación del Ministerio Fiscal, encontrándose además tramitadas como diligencias indeterminadas, con el número 14/2007 del Juzgado de Instrucción de El Ejido, también alega la nulidad de las entradas y registros.

Nuestro Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 695/2013 de 22 Jul. 2013, Rec. 10163/2013, señala que 'la doctrina de esta Sala sobre las exigencias que son canon de obligada observancia para el refrendo constitucional de la legitimidad de este tipo de medida restrictiva de derechos fundamentales.

Tales exigencias, y como decíamos en la STS 218/2013, de 2 de marzo , son las siguientes: a) Resolución jurisdiccional. La legitimidad de la intervención de comunicaciones telefónicas exige verificar si la misma se acordó por un órgano judicial, en el curso de un proceso. Así lo recordábamos en nuestra Sentencia de 2 de abril de 2009, resolviendo el recurso nº 172/2008, donde recogimos lo dicho por el Tribunal Constitucional , entre otras, en las Sentencias 136 y 239 de 2006 .

b) Dicha resolución ha de estar adecuadamente motivada.

Las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención telefónica o su prórroga forman parte del contenido esencial del artículo 18.3 de la Constitución Española ( Sentencia de 9 de Febrero del 2012, resolviendo el recurso nº 571/2011, nº 1432/2011, de 16 de diciembre, nº 419/2011, de 10 de mayo, y en la nº 271/2011, de 6 de abril, y sentencias del Tribunal Constitucional nº 72/2010 , de 18 de octubre).

Las resoluciones jurisdiccionales deberán explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4, 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 y nº 197/2009).

Es imprescindible a tal fin que el órgano judicial exteriorice, por sí mismo en la resolución judicial, la existencia de los presupuestos materiales de la intervención. ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre, FFJJ 9 y 11; 261/2005, de 24 de octubre , FJ 2). No obstante, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención se exteriorice directamente en la resolución judicial, ésta, según una consolidada doctrina de este Tribunal, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 167/2002 de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003 de 23 de octubre, FFJJ 9 y 11; 261/2005 de 24 de octubre , FJ 2).

Esa misma exigencia de motivación deben ser igualmente observada en las prórrogas y las nuevas intervenciones acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, debiendo el Juez conocer los resultados de la intervención con carácter previo a acordar su prórroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente obtenida (en el mismo sentido, SSTC 202/2001 de 15 de octubre, FJ 6 y 261/2005 de 24 de octubre, FJ 4).

c) Ha de concurrir la exigible proporcionalidad de la medida. Es decir la existencia de un fin legítimo para cuya obtención la intervención se muestre como medida necesaria, al no haber otra menos gravosa, y funcionalmente idónea, porque de ella cabe esperar resultados útiles para aquella finalidad ( SSTC 49/1999 de 5 de abril, F. 8 ; 82/2002 de 22 de abril F. 3 ; 167/2002 de 18 de septiembre F. 2 ; 184/2003 de 23 de octubre F. 9 ; 259/2005 de 24 de octubre F. 2).

d) Son presupuestos materiales, de los que depende el juicio de proporcionalidad, los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre: 1º) la existencia de un delito; 2º) que este sea grave y 3º) sobre la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida, con los hechos investigados, (por todas, SSTC 49/1999 de 5 de abril FF. 6 y 7; 167/2002 de 18 de septiembre F. 4 ; 184/2003 de 23 de octubre F. 9, dictadas por el Pleno de este Tribunal ).

Sobre este elemento el Tribunal Constitucional ha expuesto reiteradamente, como ratifica la Sentencia 26/2010 de 27 de abril , que la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave, y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona.

Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución Española lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido ( STC 49/1999 de 5 de abril , FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999 de 27 de septiembre , FJ 8 ; 171/1999 de 27 de septiembre, FJ 8 ; 299/2000 de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001 de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001 de 18 de junio, FJ 3 ; 202/2001 de 15 de octubre, FJ 4 ; 167/2002 de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003 de 23 de octubre, FJ 11 ; 261/2005 de 24 de octubre, FJ 2 ; 220/2006 de 3 de julio , FJ 3).

e) Reiteradamente se excluye la admisibilidad de las intervenciones de finalidad meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos, o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999 de 5 de abril, FJ 8 ; 166/1999 de 27 de septiembre, FJ 8; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 167/2002 , de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 253/2006, de 11 de septiembre , FJ 2).

A este respecto se reitera que es insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado, por muy provisional que éste pueda ser.

f) En cuanto al contenido de la resolución que autoriza la intervención se exige que se determine con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas SSTC 49/1996 de 26 de marzo, FJ 3: 49/1999 de 5 de abril, FJ 7 y siguientes; 167/2002 de 18 de septiembre , FJ 2; STC 184/2003 de 23 de octubre, FJ 9; 259/2005 de 24 de octubre , FJ 2; STC 261/2005 de 24 de octubre, FJ 2; 136/2006 de 8 de mayo , FJ 4).

g) Por lo que concierne al control judicial, en relación a la autorización de sucesivas prórrogas debemos recordar nuestra Jurisprudencia, recogiendo la doctrina constitucional.

Ya en la sentencia de este Tribunal Supremo 929/2005 de 12 julio, advertimos que la información reportada al Juzgado del resultado de las intervenciones activas no exigía la entrega de las cintas con las correspondientes grabaciones y sus transcripciones, ni la audición de su contenido por el Juez de Instrucción, puesto que no pueden considerarse requisitos de obligada observancia para que éste pueda acordar válidamente la prórroga de intervenciones anteriores; de modo que basta que el mismo tenga adecuada y solvente información sobre el resultado de dichas intervenciones.

Y en nuestra Sentencia de 14 de Octubre del 2010, resolviendo el Recurso nº 621/2010, también establecimos que no es exigible que el Juez de Instrucción tenga acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones. Así decidimos que: el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr.

Juez Instructor. En tal sentido, SSTC 82/2002, 184/2003, 205/2005, 26/2006, 239/2006, 197/2009, y la reciente sentencia 26/2010 de 27 de Abril .

Recientemente en la Sentencia de 22 de Marzo del 2011 resolviendo el recurso n º 1775/2010 dijimos que: ninguna irregularidad procesal -y menos constitucional- supone que se remitan al Juez transcripciones mecanográficas de las conversaciones telefónicas intervenidas, incluso fragmentarias en aquellos pasajes que la policía considera de interés para la investigación, y no las conversaciones policialmente inocuas o irrelevantes. Es más, aún en el caso de que se hubiera trasladado al juez solamente las transcripciones parciales de las conversaciones grabadas, sin acompañamiento de las cintas, sería ello suficiente para que la autoridad judicial formase juicio sobre la buena línea de la investigación y la persistencia de las sospechas sobre la persona cuyo teléfono se interviene, lo cual, por otra parte, justificaría en su caso la prórroga de la medida al consolidarse de ese modo los indicios de la participación de la persona en actos delictivos.

El Tribunal Constitucional también tiene dicho al respecto que no se requiere ni la aportación de las transcripciones literales íntegras, ni la audición directa por el Juez de las cintas originales, si el Juez tuvo suficiente conocimiento de los resultados obtenidos en los anteriores períodos de intervención a través de las transcripciones remitidas y los informes efectuados por quienes la llevaban a cabo. Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 219/2006 (Sala Primera) de 3 julio y las allí citadas SSTC 82/2002, de 22 de abril ( F. 5); 184/2003, de 23 de octubre ( F. 12); 205/2005, de 18 de julio ( F. 4); 26/2006, de 30 de enero (F. 8).

En la más reciente Sentencia del Tribunal Constitucional nº 220/2009 de 21 de diciembre de 2009, se reitera: las anteriores consideraciones permiten excluir también la denunciada vulneración del art. 18.3 CE derivada de un deficiente control judicial de la intervención, pues si bien es cierto que hemos declarado que el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE), para considerar cumplido este requisito es suficiente con que los Autos de autorización y prórroga fijen periodos para que la fuerza actuante dé cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, y que el órgano judicial efectúe un seguimiento de las mismas y conozca los resultados de la investigación, que debe tener en cuenta para autorizar las prórrogas, conocimiento que puede obtenerse a través de las transcripciones remitidas y los informes efectuados por quienes la llevaban a cabo ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 5 ; 82/2002, de 22 de abril, FJ 5 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 12 ; 165/2005, de 20 de junio, FJ 8 ; 239/2006, de 17 de julio, FJ 4).

Incidiendo en la necesidad de la existencia de esos datos objetivos previos que legitimen la medida solicitada, cabe añadir, como decíamos en la STS 510/2013, de 14 de Junio, que a estos efectos no bastan meras afirmaciones apodícticas de sospecha. El órgano judicial ha de valorar no sólo la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende indagar; y la necesidad de la invasión de un derecho fundamental para esa investigación. Es imprescindible que efectúe un juicio ponderativo sobre el nivel cualificativo de los indicios que avalan las sospechas. La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de esas conclusiones justificativas de las escuchas es una valoración que no puede hurtarse al Juez de Instrucción: no puede descansar exclusivamente en los agentes policiales. No basta con que éstos afirmen que tienen sospechas fundadas. Es necesario que aporten al instructor los elementos objetivos que apoyan ese juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. El Instructor ha de sopesar el nivel de probabilidad que se deriva de los indicios. Sólo cuando éste adquiera ciertas cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas únicamente en confidencias. Es necesario algo más, como han repetido tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala de Casación. Sobre este tema la STC 49/1999 es un punto de referencia básico. Consideraciones similares pueden encontrarse en las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, o 136/2000, de 29 de mayo. La concreción del delito investigado, de la persona a investigar y del teléfono cuya intervención se reclama no suplen la carencia de elementos objetivos indiciarios que justifiquen la intervención ( STC de 11 de septiembre de 2006 ). El éxito posterior de la investigación, tampoco puede convalidar lo que en sus raíces nacía viciado: se trata de un juicio ex ante ( SS TC 165/2005, de 20 de junio o 259/2005, de 24 de octubre).

Son innumerables los pronunciamientos de esta Sala que asumen y aplican esos parámetros elaborados en el marco de la jurisprudencia constitucional, expuestos en buena síntesis en la STC 197/2009 de 28 de septiembre .

Es el caso de la STS 643/2012, de 19 de julio, la STS 40/2013, de 22 de enero, o o la ya citada STS 510/2013, de 14 de Junio. En esta última declarábamos que las investigaciones deben estar justificadas por indicios de responsabilidad criminal - art. 579.3 LECrim. No es razonable confundir estos indicios, necesarios para incidir en el secreto de las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal. Los que legitiman la autorización judicial de intervención telefónica han de representar algo más que simples conjeturas o suposiciones más o menos aventuradas. Pero no puede exigirse de ellos la solidez de una 'provisional cuasi certeza'. No se puede decir que una interceptación telefónica carezca de justificación por haber sido concedida en virtud de meras sospechas, siempre que éstas sean razonables y estén suficientemente fundadas. Precisamente por esto, la Policía debe ofrecer al Juez -y éste debe exigirla- su razón de ciencia, es decir, los motivos en que basa su sospecha para que el Juez esté en condiciones de apreciar si se trata realmente de una sospecha razonable y fundada y si, en consecuencia, la intervención que se le solicita, con la restricción del derecho fundamental que lleva consigo, es proporcional al interés invocado por los Agentes de las Autoridad'.

En el presente caso, las intervenciones telefónicas fueron autorizadas de acuerdo con los parámetros expuestos, ante los indicios existentes frente a los investigados, constando asimismo en la causa testimonio de las Diligencias Indeterminadas 14/2007 del Juzgado de Instrucción de El Ejido, conteniendo la fundamentación de su autorización, así como el control por parte de la autoridad judicial. Por más que se alega por la defensa del Sr. Fabio la ausencia de intervención del Ministerio Fiscal, lo cierto es que se aprecia que lo incorporado es un testimonio, donde se inicia el procedimiento como Diligencias Indeterminadas 14/2007 del Juzgado de Instrucción nº 5 de El Ejido, continuadas como Diligencias Previas 1754/2007, de lo que se aporta testimonio para apertura de pieza separada de Diligencias Previas nº 2020/2007, y a lo largo de la causa consta aquélla intervención y control por el Ministerio Público sin formular alegación ni recurso alguno frente a aquéllas autorizaciones de intervenciones telefónicas. En definitiva, no se advierte en las intervenciones telefónicas practicadas en la causa, ante los indicios aportados inicialmente, así como los obtenidos a lo largo de la investigación, con personas dedicadas al tráfico de estupefacientes, así como la existencia de indicios de la posible participación en aquéllas operaciones de los investigados, en el que racionalmente podría incluirse al acusado Martin , hermano del también acusado Fabio , con el que mantenía un contacto continuo, siendo aquél funcionario de la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera, no advirtiéndose que tales intervenciones fueran prospectivas, pues de las pruebas practicadas, en concreto la declaración testifical de los agentes de la Guardia Civil, que indicaron que Fabio y Martin eran objetivos a investigar, siendo además clara y manifiesta la participación de Fabio en los hechos enjuiciados, quien reconoció y se conformó con la acusación formulada por el Ministerio Fiscal.

En relación a la autorización judicial de la intervención telefónica en el seno de las denominadas 'Diligencias Indeterminadas', señala la STS 1655/2002 de 7 Oct. 2002, Rec. 3065/2000 que 'la doctrina insistente y pacífica de esta Sala establece la necesidad de que la intervención Telefónica se adopte por la Autoridad judicial en el seno de un procedimiento judicial penal, cualquiera que sea la naturaleza de éste de las distintas que se regulan en las disposiciones de la L.E.Cr., sin que en ningún caso haya óbice o impedimento para que la autorización se adopte por el Juez en el marco de unas diligencias indeterminadas y, claro es, siendo absolutamente irrelevante que ello pueda realizarse incluso de manera inmediata a la incoación del procedimiento judicial de que se trate.

Así, la STS de 26 Sep. 1995 declara que 'las denominadas en el uso forense Diligencias Indeterminadas, que también podrían denominarse de Asuntos Indeterminados o Varios, puede constituir un apartado específico de los libros registrales de un Juzgado de Instrucción, pero siempre que se utilicen para anotar aquellos asuntos que no tienen un encaje fácil en los libros de asuntos ordinarios o generales. La llevanza de un libro de Diligencias Indeterminadas responde a exigencias meramente administrativas o burocráticas del órgano que las practica, sin más trascendencia que la constancia fehaciente de una actuación judicial que no está encaminada a la investigación de un hecho criminal.' A pesar de ello; a pesar de que la normativa procesal vigente solo admite la incoación de asuntos penales por la vía de las Diligencias Previas o Sumarios, una sólida línea doctrinal de esta Sala ha justificado la incoación de unas Diligencias Indeterminadas para la intervención Telefónica, 'ya que lo esencial y decisivo es que haya una motivación suficiente que justifique la medida, siempre que el que definitivamente decida la cuestión, sea el Juez competente para conocer el proceso'. Criterio éste que viene a ratificar el expresado en otras resoluciones anteriores y posteriores a la sentencia citada. Así, la STS de 11 Oct. 1994, al tratar de esta cuestión, habría establecido con rotundidad 'que no afecta a la corrección de la intervención la forma que adopten las diligencias 'judiciales' (pero siempre judiciales, sentencia de 25 Jun. 1993) si de alguna manera responden a un cauce procesal adecuado a su control, por lo que el término 'causa' ha de entenderse en su sentido amplio ' ( sentencias de 5 y 15 Jul. 1993).' En definitiva, las intervenciones telefónicas no adolecen de la nulidad alegada al comienzo del acto de la vista por la defensa del acusado Martin , que por tal motivo produjeran una vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Igualmente se alega la nulidad de las diligencias de entrada y registro practicadas, pero en las mismas tampoco se advierte que se hayan practicado contrariando lo previsto en los arts. 545 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: En primer lugar, hay que tener en cuenta que es innecesaria su autorización judicial en el caso de la practicada en un vehículo, como mantiene el Ministerio Fiscal, no constando que el mismo ni sus características permitieran que realmente fuera usado como vivienda o habitación, pues como señala la referida STS 7/10/2002 'recordaremos la doctrina de esta Sala reflejada en numerosas resoluciones, según la cual los automóviles, como mera pertenencia dominical y medio de transporte, carecen de la especial protección que otorga a la intimidad domiciliaria el art. 18.2 de la Constitución Española --salvo supuestos excepcionales en que se utilicen como domicilio móviles, p.ej. roulottes o autocaravanas--, por lo que su inspección o registro no se encuentra sometido a los rigurosos requisitos prevenidos en los arts. 545 y siguientes de la L.E.Criminal, pudiendo efectuarse en ellos diligencias de investigación policial, en las labores de prevención y descubrimiento de los hechos delictivos, sin necesidad de autorización judicial, pero con sometimiento en todo caso a los principios materiales de proporcionalidad y justificación.'. Es más, consta en el procedimiento que mediante auto de fecha 25 de enero de 2008 del Juzgado de Instrucción número 5 de El Ejido se autorizó la de entrada y registro en el vehículo Toyota Yaris matrícula ....-VDC , diligencias que fue practicada por el órgano exhortado en la localidad de San Xenxo a las 22'15 horas del citado día, levantándose acta al efecto.

Y en segundo lugar, en relación con la diligencia practicada en el domicilio de Martin , no era necesaria la presencia de Letrado de su defensa dado que aquél se practicó en presencia del Sr. Fabio , sin estar detenido aún aquél, como consta en el acta de la citada diligencia de entrada y registro.

Señala el ATS 24/5/2018 que 'En relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio, hemos dicho que el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental.

Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, 'contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva' ( STS 293/2013, de 25 de marzo , entre otras).

Esta Sala ha dictado una doctrina muy clara sobre los supuestos de nulidad de las diligencias de entrada y registro en supuestos en que el afectado por el registro se encuentre detenido. En primer lugar, concurre una causa de nulidad en el supuesto de que la diligencia de entrada y registro se practique sin la presencia del interesado, encontrándose este detenido y por tanto a disposición policial. En segundo lugar, concurre otra causa de nulidad si la diligencia se practica sin autorización judicial, legitimada únicamente por la autorización del interesado detenido, y dicha autorización no se ha prestado con asistencia de letrado. Pero no concurre causa de nulidad si la diligencia se practica con autorización judicial, siempre que esté presente el interesado, aun cuando no asista a la misma el letrado del detenido ( STS 10/03/2014 )' .

En el presente caso, la diligencia de entrada y registro se practicó en presencia del interesado, como consta en el acta levantada al efecto, cuando el mismo aún no se encontraba detenido.



QUINTO.- En orden a la individualización de la pena, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.6ª del Código Penal y la doctrina del Tribunal Supremo (ss. de 21-6-99, 5-10-00, 27-11-00, 24- 1-01 y 14-3-01), considerando la conformidad prestada por los acusados a la calificación y penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, y lo dispuesto en el caso del delito descrito en el apartado A) del Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución, contemplado en el art. 368 del Código Penal, (sustancias que no causan grave daño a la salud), en relación con el art. 370.3 del Código Penal, (conducta de extrema gravedad dada la utilización de buque), en el caso del delito descrito en el apartado A), junto con la apreciación de las atenuantes descritas en el fundamento jurídico tercero, la circunstancia muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal, en relación con el art. 66.1.2ª del Código Penal, así como en los acusados Heraclio , Ruperto , Jaime , Lázaro , Remigio , Teodulfo , concurre también la atenuante analógica de confesión del art 21.7 en relación con el art. 21.4 del Código Penal, por lo que procede imponer a cada uno de ellos la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2° C.P), y dos multas de 1.000.000 euros cada una, con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, si procediese ( art.53 C.P), por cada una de ellas.

En el caso de Fabio , si bien concurre también en el mismo la circunstancia analógica de confesión, como se ha expuesto anteriormente, sin embargo hay que tener en cuenta que inicialmente negó los hechos en su declaración en el acto de la vista, y fue a preguntas de su letrado cuando aceptó la calificación y acusación del Ministerio Fiscal, por lo que es de justicia dar una valoración diferente a los acusados que mostraron su conformidad incondicional, lo que justifica que para el mismo la individualización de la pena privativa de libertad quede determinada en 2 AÑOS Y UN MES DE PRISIÓN, próxima al mínimo legal, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art.

56.1.2° C.P), siendo igual que para los otros acusados por este delito las dos multas de 1.000.000 euros cada una, con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, si procediese ( art.53 C.P), por cada una de ellas.

Y, para el caso del delito descrito en el apartado B) del Fundamento Primero, un delito Contra la Salud Pública previsto y penado en el artículo 368 (sustancias que no causan grave daño a la salud) y 369.1,5º (notoria importancia) del Código Penal, concurriendo las circunstancias atenuantes descritas en el fundamento tercero, así como la conformidad prestada, para los acusados Agustín , Jose Antonio , Juan Enrique , Benito e Camino , a cada uno de ellos procede imponer la pena de 9 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2° C.P), y multa de 11.300 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, si procediese ( art.53 C.P).

Asimismo, de conformidad con los art. 127 y 374 del CP , procede el comiso de la droga y de los vehículos, dinero y efectos intervenidos a los condenados, a los que se dará el destino establecido en el segundo de los preceptos citados.



SEXTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales.

SEPTIMO.- Respecto del acusado Martin , al mismo se le atribuía por el Ministerio Público un delito contra la Salud Pública previsto y penado en los artículos 368 (sustancias que no causan grave daño a la salud), y 370.3 del Código Penal, y de un delito de Revelación de Secretos del artículo 417.1° del código Penal, en relación con el art. 52 de la Ley 7/2007 de 12 de abril reguladora del Estatuto Básico del Empleado Público.

Sin embargo, de las diligencias de prueba practicadas, en concreto del seguimiento de las conversaciones telefónicas, si bien se pudo observar que aquél, funcionario de la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera, mantenía continuos contactos con su hermano, el también acusado Fabio , y que en las mismas comunicaba a su hermano, entre otras conversaciones, los días que trabajaba y los que no, así como en varias ocasiones le manifestó los problemas operativos que tenían las embarcaciones en las que trabajaba; pero no ha quedado probado de manera expresa, clara, objetiva y concluyente, que Martin prestara cobertura o protección al alijo intervenido en el puerto de Almerimar el día 31 de diciembre de 2007, tanto en el ejercicio de su actividad como funcionario de la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera, como fuera de su servicio. Ninguno de los agentes de la Guardia Civil pudo precisar en sus declaraciones que aquél interviniera en el citado alijo, más allá de las hipótesis de la existencia de una cobertura al mismo al tratarse del hermano del también acusado Fabio , ambos con profesiones relacionadas con las actividades acuáticas. De las referidas conversaciones investigadas, tampoco resulta acreditado que en los días que trabajaba embarcado en los buques del DAVA contactara con su hermano o alguno de los acusados e implicados en el alijo, advirtiendo o comunicando la presencia de la embarcación, ruta que seguía, o zona de actividad, además que en dichas embarcaciones aquél iba acompañado de otros funcionarios que necesariamente deberían haber advertido tal comportamiento, de haberse realizado. Es más, los miembros de la Unidad de Vigilancia Aduanera de Almería pusieron de manifiesto, en sus declaraciones testificales en el acto de la vista, que los datos relativos a rutas, zonas de navegación y horarios eran confidenciales que se solían proporcionar prácticamente en el momento de salida de las embarcaciones del DAVA del puerto, así como que el helicóptero operaba de modo separado a la embarcación, contactando solo de manera puntual; que tan solo el primer día de trabajo de cada semana únicamente se comunicaba a los funcionarios de la unidad los días que cada uno iba a salir a navegar, con lo que difícilmente podría dar Martin información detallada.

Por otro lado, el resto de acusados en la presente causa tampoco conocía a Martin , sólo Heraclio indicó que contactaba con Fabio para que le diera información que Fabio decía que se la daba su hermano Martin , pero que no ha visto a Martin .

Tampoco hay constancia de que la información dada por Martin , en las conversaciones familiares con su hermano Fabio , llegaran a posibilitar algún otro alijo, ni que llegara a transmitir información sobre rutas a cubrir por los patrulleros del DAVA, días y horarios de salidas, o información relevante que hubiera servido para llevar a cabo los alijos anteriormente expuestos, o que en el ejercicio de sus competencias como funcionario del DAVA realizara actividades de cobertura para la realización de tales alijos de sustancia estupefaciente, o cualesquiera otras operaciones para asegurar la entrada ilegal de hachís por la costa almeriense, así como tampoco ha quedado probada la conexión de las coordenadas halladas en un papel en el domicilio de Martin con algún alijo de sustancia estupefaciente.

La Sentencia del Tribunal Supremo 773/2013 de 22 Oct. 2013, Rec. 147/2013, señala: 'Respecto al delito del art. 417 CP. el bien jurídico es, con carácter general, el buen funcionamiento de las Administraciones Públicas y, en definitiva, el bien común como prioritario objetivo a que va dirigido el desempeño de la actividad de los funcionarios que las integran, ( SSTS. 1191/99 de 13.7 , 1249/2003 de 30.9 ). Pero junto a ello, y estrechamente imbricado en la protección de esos abstractos valores, el bien jurídico tutelado por el tipo, consiste en impedir que la revelación de secretos e informaciones no divulgables irroguen un perjuicio de mayor o menor relevancia al servicio de la Administración presta a sus ciudadanos ( STS.

1144/2009 de 12.11 ).

El tipo penal del art. 417 es un tipo penal abierto por imperativo de la realidad, toda vez que no resulta posible establecer casuísticamente en la norma los secretos e informaciones concretas cuya revelación integre la conducta típica. Por ello mismo, el quebrantamiento del deber de sigilo y discreción que se impone al funcionario público por el art. 80 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado , constituirá una infracción administrativa o un ilícito penal según la relevancia del hecho, de suerte que cuando la infracción del deber funcionarial ocasione un perjuicio de menor entidad a la causa pública, la conducta permanecerá en el ámbito de la infracción administrativa ( art. 7.1. j) del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, del Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, siendo objeto, en tal caso, de la potestad sancionadora de la Administración. Pero cuando el daño generado al servicio público -o a un tercero- adquiera una cierta relevancia la conducta del funcionario desbordará el marco de la ilicitud administrativa para integrar un ilícito penal ( SSTS. 1191/99 de 13.7 , 1249/2003 de 30.9 ).

Lo revelado tanto pueden ser secretos como 'cualquier información'; concepto éste constituido por los hechos conocidos en atención al cargo u oficio que sin haber recibido la calificación formal de secretos son por su propia naturaleza reservados, protegiendo así la Ley el deber de sigilo de los funcionarios, impuesto en atención a la índole de los asuntos de que conocen, sean o no 'secretos' en su sentido más estricto ( SSTS. 584/98 de 14.5 , 887/2008 de 10.12 ).

Así se han considerado que comete este delito el agente de policía que investigándose la posible comisión de un delito de trafico de drogas y obtenido mandamiento judicial para efectuar un registro domiciliario en la vivienda de un sospechoso, comunica telefónicamente a éste que de inmediato iba a hacerse dicho registro, que resultó infructuoso (STS. 1191/99 de 13.7); el funcionario de policía adscrito al Grupo de Extranjería que informa a los dueños de locales de alterne de las intervenciones policiales ( STS. 1027/2002 de 3.6 ); el acusado, inspector jefe de policía, que avisa en tres ocasiones de inminentes redadas en el club de un amigo en donde pudieran trabajar inmigrantes ilegales ( STS. 914/2003 de 19.6 ), el agente de policía que informa a personas sometidas a investigación policial en materia de drogas ( STS. 37/2002 de 25.1 ), o en la reciente STS. 68/2013 de 27.1 , en la que 'el acusado, funcionario de la Guardia Civil, informó al testigo, vendedor de cocaína, que estaba siendo sometido a vigilancias por la Guardia Civil, y también de que su teléfono era objeto de una intervención con el fin de escuchar el contenido de sus llamadas'.

Sin embargo, como se ha indicado, en el presente caso la información que Martin daba a su hermano, principalmente relativa a los días en los que él navegaba en su condición de funcionario del DAVA, carecen de la relevancia necesaria para suponer el quebrantamiento del deber de sigilo y discreción que se impone al funcionario público por el art. 80 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, con relevancia penal, sin perjuicio de que la misma pudiera constituir una infracción administrativa conforme al art. 7.1. j) del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, del Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, pues no hay constancia de que la misma haya servido para obstaculizar, entorpecer o bloquear incluso el resultado de la investigación policial de un delito, menoscabando así la prestación de un servicio público de suma importancia para el bien de la comunidad.

La Sala, conforme a lo expuesto, y en relación al acusado Martin , valora el acervo probatorio como insuficiente a los fines de enervar la presunción de inocencia que constitucionalmente le ampara y que permita acreditar la autoría de los delitos por los que se le acusa.

En efecto, La doctrina del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, sobre la actividad probatoria hábil para destruir la presunción de inocencia puede resumirse en los siguientes extremos: en primer lugar que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral por culminar en él las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes ( ss.

T.C. 161/90; 284/94 y ss. T.S. 14 de julio y 1 de octubre de 1986).

Ello conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyan, en sí mismas, prueba de cargo ( ss. T.C. 137/88; 164/90 y SS. T.S. de 2 de marzo de 15 de junio de 1992), sino únicamente actos de investigación cuya finalidad específica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio oral. Sin embargo, esta doctrina no debe entenderse en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias instructoras, constituyendo doctrina constitucional ( ss. T.C. 82/88; 217/89; 164/90 y 328/94), entre otras) la de que puede otorgarse valor probatorio a las diligencias sumariales siempre que se hayan practicado con todas las formalidades que el ordenamiento jurídico procesal establece y que sean efectivamente reproducidas en el Juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterla a contradicción.

Ahora bien, el básico principio de presunción de inocencia, elevado a la categoría de derecho fundamental de la persona en el artículo 24.2 de la Constitución española, al decir del Tribunal Constitucional, (por todas, STC.

nº 217/89, de 21-12-89 , ' se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del art. 117.3 CE y, de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea, tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado, pues la inocencia de la que habla el art. 24 CE ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él '.

En consecuencia, se produce el desplazamiento de la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal, de tal modo que son las partes acusadoras, y no la acusada, la que tiene que soportar ese peso; y, en segundo lugar, el resultado de la actividad probatoria ha de ser bastante para generar la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también, como ya se ha dicho de la participación que en él tuvo el sujeto pasivo del proceso, y su propia responsabilidad. Además, esta actividad probatoria debe sustentarse en auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales y a las exigencias procesales, y han de realizarse precisamente en el acto del juicio oral, bajo el imperio de los principios de inmediación, contradicción, igualdad y publicidad ( SSTC. 14/84; 50/86) ; 150/87 ; 217/89 y 41/91 ). Esta interpretación es acorde con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aplicable a nuestro Ordenamiento Jurídico de acuerdo con el artículo 10.2 de la Constitución, según el cual, los medios de prueba deben obtenerse ante el acusado, en audiencia pública, a salvo el supuesto excepcional del artículo 680 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en el curso de un debate contradictorio ( STEDH 16 de diciembre de 1988 ).

Por tanto, conforme a lo expuesto, no ha quedado suficientemente acreditado que Martin participara en los alijos objeto de la presente causa, ni tampoco que la información que daba a su hermano, principalmente relativa a los días en los que él navegaba en su condición de funcionario del DAVA, tuvieran la relevancia necesaria para suponer el quebrantamiento del deber de sigilo y discreción que se impone al funcionario público por el art. 80 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, con relevancia penal, todo lo que comporta inexorablemente un fallo absolutorio con todas sus consecuencias legales.

VISTOS además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 779 y S.S. de la Ley procesal Penal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Martin de los delitos por los que fue acusado, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A) a Heraclio , Ruperto , Jaime , Lázaro , Remigio y Teodulfo , como autores de un delito contra la Salud Pública previsto y penado en los artículos 368 y 370.3 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y la circunstancia atenuante analógica de confesión, a cada uno de ellos a la la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2° C.P), y dos multas de 1.000.000 euros cada una, con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, si procediese ( art.53 C.P), por cada una de ellas.

B) a Fabio , como autor de un delito contra la Salud Pública previsto y penado en los artículos 368 y 370.3 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y la circunstancia atenuante analógica de confesión, a la pena de 2 AÑOS Y UN MES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art.

56.1.2° C.P), y dos multas de 1.000.000 euros cada una, con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, si procediese ( art.53 C.P), por cada una de ellas.

Y C), a Agustín , Jose Antonio , Juan Enrique , Benito e Camino , como autor cada uno de ellos de un delito Contra la Salud Pública del artículo 368 (sustancias que causan grave daño a la salud) y 369.1,5º del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y la circunstancia atenuante analógica de confesión, a cada uno de ellos a la pena de 9 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2° C.P), y multa de 11.300 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, si procediese ( art.53 C.P).

Se impone a las condenados al pago de las costas procesales.

Le será de abono a los condenados para el cumplimiento de dichas condenas todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Acordamos el comiso de los vehículos, efectos y dinero intervenido, así como que se destinen al fondo de bienes decomisados.

Dése el destino legal a la sustancia intervenida y, firme que sea ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.

Los condenados Heraclio , Ruperto , Jaime , Remigio , Teodulfo , Fabio , Jose Antonio y Agustín fueron declarados parcialmente solventes por autos de fecha 7 de abril de 2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de El Ejido; el condenado Benito fue declarado parcialmente solvente por auto de fecha 4 de octubre de 2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de El Ejido; y los condenados Lázaro , Camino y Juan Enrique , fueron declarados insolventes por autos de fecha 7 de abril de 2016, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de El Ejido.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.