Sentencia Penal Nº 449/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 405/2019 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 3
Calle Isla Mallorca s/n
14011 CORDOBA
Tlf.: 957745071 957745072 600156223 600156222 . Fax: 957002379
NIG: 1402143P20174000390
nº Procedimiento : Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 405/2019
Asunto: 300481/2019
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 373/2017
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL nº 1 DE CORDOBA
Negociado: D
Apelante: Edmundo
Procurador: DAVID FRANCO NAVAJAS
Abogado:. LUISA MARIA GIL CEREZO
S E N T E N C I A nº 449/19
Iltmos. Srs.:
Presidente:
D. FÉLIX DEGAYÓN ROJO.
Magistrados:
D. JUAN LUIS RASCÓN ORTEGA.
D. JOSÉ-FRANCISCO YARZA SANZ.
En Córdoba a 16 de octubre de 2019.
Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Juicio Oral
nº 373/17, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Córdoba, dimanante del Proc. Abreviado nº 66/17
del Juzgado de Instrucción nº 8 de Córdoba, siendo apelante Edmundo , representado por el Procurador SR.
DAVID FRANCO NAVAJAS y defendido por el Letrado LUISA MARÍA GIL CEREZO, siendo parte el Ministerio
Fiscal y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FÉLIX DEGAYÓN ROJO.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.


PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites, por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez de lo Penal nº 1 de Córdoba se dictó sentencia con fecha 27/11/2018, en la que constan los siguientes Hechos Probados: ' El acusado Edmundo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue nombrado por la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 de esta Ciudad como su administrador de finca, desempeñando el cargo de secretario administrador desde antes del año 2003 hasta el mes de diciembre de 2015.

Desde su nombramiento el acusado vino estando autorizado para poder disponer de fondos de la cuenta bancaria ES NUM001 de la que resulta titular la Comunidad de Propietarios acabada de referir, cuenta abierta en la entidad Cajasur Banco S.A..

Durante el desempeño del cargo el acusado, actuando con el ánimo de obtener un enriquecimiento injusto, realizó una serie de extracciones de dinero de la cuenta comunitaria que no se corresponden con ningún servicio solicitado o realizado a la Comunidad de Propietarios titular de la cuenta.

En concreto, el Sr. Edmundo efectuó cobros de cheques y realizó transferencias y disposiciones en efectivo no justificadas por importe total de 19.601, 55 euros que el acusado distrajo de la finalidad a la que estaban destinados.

El desglose de las operaciones es el siguiente: a) Entre los años 2010 y 2011 por un importe total de 10.625, 77 euros: - Cheques por importe de 4.145, 48 euros.

- Transferencias por importe de 5.999, 29 euros.

- Comunidad Avda. Gran Parque 321 euros.

- Comunidad Fernández Ruano 160 euros.

b) Entre los años 2012 y 2014 por una suma de 5.747, 12 euros: - Cheques por importe de 3662, 12 euros.

- Transferencias por importe de 1345 euros.

- Comunidad Avda. Tenor Pedro 680 euros.

- Efectivo por importe de 60 euros.

c) En el año 2015 por importe total de 2263 euros.

- Cheques por importe de 1643, 02 euros.

- Transferencias por importe de 620, 88 euros.'

SEGUNDO.- En la expresada sentencia consta el siguiente Fallo: ' Que DEBO DE CONDENAR Y CONDENO a Edmundo como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 249 y 253.1 del Código Penal en relación al art. 74 del mismo texto legal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y UN MES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas causadas. En concepto de responsabilidad civil se condena al Sr. Edmundo a indemnizar a la Comunidad de Propietarios AVENIDA000 nº NUM000 de Córdoba en la cantidad de DIECINUEVE MIL SEISCIENTOS UN EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (19.601, 55 euros) cantidad esta que devengará el interés previsto por el art. 576 de la LECr .'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Edmundo , que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para su estudio y resolución.

HECHOS PROBADOS Se aceptan se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, si bien añadiendo al final el siguiente apartado: 'El referido acusado ha aportado recibos de abono del consumo de agua por parte de la referida comunidad de propietarios, con cargo a otras cuentas corrientes de dicha comunidad, por importe de 12.390, 49 euros.'.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.


PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Córdoba condena al apelante como autor de un delito de apropiación indebida al haber hecho suyas, incorporándolas a su patrimonio, determinadas cantidades existentes en la cuenta corriente de la comunidad de propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 de esta capital, de la que fue administrador desde antes del año 2003 hasta diciembre de 2015.

El recurso viene a alegar en primer lugar la prescripción del delito objeto de acusación, al entender que ha transcurrido un plazo superior a cinco años en lo relativo a las apropiaciones indebidas que se dicen cometidas en los años 2010 y 2011.

El motivo del recurso no puede prosperar. En los casos de delito continuado (también de delito permanente, así como en las infracciones que exijan habitualidad), los plazos de prescripción se computarán respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta (artículo 132.1, párrafo 1º, inciso 2º). El Tribunal Supremo ha declarado que en los supuestos de continuidad delictiva el cómputo del plazo de prescripción no empieza hasta la realización del último acto integrante de esa pluralidad de desplazamientos patrimoniales, es decir, cuando se ejecuta el último eslabón de la cadena delictiva enjuiciada, de manera que en estos supuestos será la última de las acciones típicas del acusado la que cuente a efectos del inicio del cómputo de la prescripción ( Sentencia de 18 de febrero de 2004).

Aplicando tales consideraciones al presente caso, resulta que el acusado ha venido realizando su conducta depredatoria hasta que cesó como administrador de la comunidad de propietarios, lo que tuvo lugar en diciembre de 2015, fecha en la que fue destituido, por lo que al haber sido presentada la denuncia -y admitida a trámite con citación del denunciado en calidad de investigado- en febrero de 2017, resulta palmario que el delito no se encuentra prescrito.



SEGUNDO.- El apelante ha sido condenado como autor de un delito de apropiación indebida. Como es sabido, en el ámbito de la apropiación indebida del art. 252 CP, la jurisprudencia viene distinguiendo dos modalidades: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

Centrándonos en la primera modalidad, afirma la constante jurisprudencia cuya concreta cita resulta innecesaria, que el delito de apropiación indebida se caracteriza básicamente por la transformación realizada unilateralmente por el agente del título lícito, en virtud del cual ha recibido dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima sobre esas cosas, rompiendo dolosamente el fundamento de confianza que determinó que le fueran voluntariamente entregadas. Junto a esa modalidad, que podríamos calificarla de clásica, del delito de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, se encuentra el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

Son elementos constitutivos de este delito: a) recibimiento de dinero u otra cosa mueble por un título que obligue a entregarlos o devolverlos; b) una posterior apropiación o distracción de lo recibido o una negativa de haberlo recibido; c) un nexo culpabilístico consistente en el propósito de incorporar al propio patrimonio con ánimo de lucro lo recibido; y d) el consiguiente efecto de enriquecimiento del sujeto activo y el correlativo empobrecimiento del sujeto pasivo.



TERCERO.- Se alega a continuación en el recurso que el acusado no se ha apropiado de dinero alguno de la referida comunidad de propietarios, pues lo único que quedaba por pagar eran los recibos de basura.

Tal motivo de impugnación incide en un supuesto error en la valoración de la prueba, por lo que conviene comenzar recordando que si bien el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' en el que el tribunal superior tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTC 194/1990, 323/1993, 120/1994, 157/1995, 172/1997, 152/1998 y 6/2002, entre otras muchas), no puede ignorarse que, como esta Audiencia ha dicho en innumerables ocasiones, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas con arreglo a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido, pues la inmediación tiene indudable influencia en la debida valoración del testimonio a la hora de conformar el convencimiento judicial. Concretamente, y respecto de la prueba testifical, el TS ha afirmado en las sentencias de 8/2/1999, 30/9/2002 y 23/1/07, entre otras, que '.... está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el Tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad probatoria'.

De esta suerte, el error en la valoración de la prueba esgrimido por la parte recurrente, especialmente en lo relativo a la valoración del testimonio del testigo que regenta la empresa de alquiler de vehículos, sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas en atención a las pruebas practicadas. Es por ello que, como también hemos reiterado, y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración, el tribunal de apelación debe limitarse a verificar si hubo prueba de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, no debiendo revisarse, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los preceptos y principios constitucionales y de legalidad ordinaria.

Pues bien, de la prueba practicada ha quedado acreditado tras el informe fiscal aportado, así como con el estado de cuentas de la comunidad y la inexistencia de otros justificantes o recibos relativos al destino que el acusado haya podido dar a las cantidades extraídas por diversos conceptos no justificados, que aquél dispuso de dichas cantidades como administrador de la referida comunidad de propietarios, aplicándolas a fines distintos de los que eran propios de su gestión. No otra cosa se desprende, como queda indicado, del análisis financiero de la cuenta corriente de la comunidad y de los justificantes aportados, y si bien dicha documental revela que el acusado abonó parte de los gastos con cargo a otras cuentas corrientes distintas de la propia de la comunidad denunciante, lo cierto es que existen otros muchos actos de disposición que carecen de cualquier justificación, por lo que no cabe duda de que se lucró con ello, bien haciéndolas propias, bien sufragando otros gastos de distintas comunidades de propietarios que también administraba, por lo que tales hechos son constitutivos del mencionado delito, ya lo sea en su modalidad más característica de apropiación en provecho propio, ya como gestión desleal de la comunidaD. Sobre estos extremos la sentencia apelada se extiende exhaustiva y certeramente, por lo que no vamos incidir más en ello al dar por reproducidos esta Sala los fundamentos de la sentencia apelada.

En definitiva, y como sostiene la sentencia apelada, el acusada decidió hacer suyas las cantidades indicadas en los hechos probados (a excepción de lo dispuesto en el párrafo último, que se adiciona por esta sentencia), bien transmutando de su legítima posesión en una propiedad ilegítima, bien mediante actos de administración desleal, lo que configura el delito de apropiación indebida, razones por las que el motivo del recurso ha de ser desestimado.



CUARTO.- Por el recurrente se aportaron con ocasión del recurso de apelación interpuesto, determinados justificantes de pago de recibos de consumo de agua por parte de la comunidad de propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 . Aunque dicha documentación le fue requerida y debió aportarla con anterioridad, la Sala consideró que era procedente la admisión de dicha prueba al haber podido concurrir alguna justificación de su no aportación con anterioridad, evitando con ello situaciones de enriquecimiento injusto. De ahí que se convocase vista a los solos efectos de valorar la citada documental.

Pues bien, el examen detallado de la documentación aportada pone de manifiesto que el acusado abonó con cargo a otras cuentas corrientes distintas de la propia de la comunidad mencionada, numerosos recibos relativos al consumo de agua por parte de la comunidad, que ascienden a un total de 12.390, 49 euros. Esta cantidad habrá de ser deducida del total apropiado, pues por obvias razones no puede decirse que el acusado se haya apropiado de la misma, lo cual no es óbice para que con dichos cargos se haya podido perjudicar a otra comunidad de propietarios, pero en cualquier caso se trata de pagos realizados en beneficio de la comunidad de AVENIDA000 NUM000 de cuyas cantidades no se ha beneficiado el acusado ni suponen -respecto de dicha comunidad- actos de administración desleal (lo serían respecto de la comunidad o comunidades contra cuyas cuentas se abonaron tales recibos).

No obstante, de los recibos aportados han de excluirse los siguientes: el de fecha 27/7/2012 por importe de 1.031, 87 euros, al haber sido tenido ya en cuenta en el informe financiero referido; el de 1.107, 22 euros, de fecha 20/11/2008, al ser de fecha anterior al periodo al que se refiere el factum de la sentencia apelada (años 2010 a 2015); y el de 788, 95 euros de fecha 12/3/2014, que igualmente ya figura como tenido en cuenta en el referido informe y aparece también como cargado en la cuenta de la comunidad de AVENIDA000 NUM000 . En definitiva, los mencionados recibos, con las exclusiones indicadas, suman un total de 12.390, 49 euros, que habrán de descontarse de la cantidad que finalmente ha de considerarse apropiada.

Tal deducción ha de operar igualmente en relación con la individualización de la pena a imponer, lo que nos lleva a analizar el cuarto y último motivo del recurso, que denuncia una desproporción en la fijación de dicha pena, motivo que ha de tener favorable acogida al quedar reducida la cantidad finalmente apropiada y que debe ser devuelta, a la suma de 7.211, 06 euros. No obstante, tampoco procede imponer la pena en su mínima extensión, dado el extenso periodo en el que se fueron produciendo las apropiaciones o distracciones, de ahí que consideremos más ajustada la pena de un año de prisión.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Edmundo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Córdoba, en el Juicio Oral nº 373/17 de fecha 27/11/2018, la cual se REVOCA en el sentido de condenar al acusado y apelante, Edmundo , a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con igual accesoria, y en el sentido de fijar la cantidad que en concepto de responsabilidad civil debe dicho penado abonar a la comunidad de propietarios sita en AVENIDA000 nº NUM000 de Córdoba, en la de 7.211, 06 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada y, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que, contra ella, cabe recurso de casación por infracción de ley previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por infracción de precepto constitucional, a preparar dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.