Sentencia Penal Nº 449/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 973/2019 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC MRGR1
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0000884
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 973/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid
Procedimiento Abreviado 190/2019
Apelante: D./Dña. Candido
Procurador D./Dña. JOSE CARLOS ROMERO GARCIA
Letrado D./Dña. FERNANDO ABASCAL FRAILE
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 449 /19
Iltmos. Sres. Magistrados
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES
Dña. PILAR ALHAMBRA PÉREZ
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL
En Madrid, a ocho de julio de dos mil diecinueve
Visto por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en
grado de apelación, el juicio oral nº 190/19 procedente del Juzgado de lo Penal Número 13 de Madrid y seguido
por un delito de robo con violencia e intimidación, siendo partes en esta alzada, como apelante, Candido y,
como apelado, el Ministerio Fiscal, habiendo sido designado ponente el Magistrado D. FRANCISCO JAVIER
TEIJEIRO DACAL.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 30 de mayo de 2019, la cual contiene los siguientes Hechos Probados: ' Se considera probado que el acusado Candido , mayor de edad y sin antecedentes computables a efectos de reincidencia, en situación irregular en España, sobre las 15:00 horas del día 7 de diciembre de 2018, puesto de común acuerdo con una mujer, con la intención de obtener un beneficio económico ilícito, se dirigió a doña Evangelina , que estaba siendo entretenida por la otra mujer, y tras ponerle un objeto punzante, que no ha podido ser determinado, en la espalda, le sustrajo el móvil marca Huawei, modelo P6 Lite, y 90 euros, abandonando el lugar. '.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Candido como autor responsable de un delito de robo con violencia previsto y penado en el artículo 242.1 y 4 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo por el tiempo de la condena, pena de prisión que conforme al artículo 89.1 del Código Penal se sustituye por la expulsión del acusado del territorio nacional y prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años, y al pago de las costas procesales.

El acusado deberá indemnizar a Evangelina en la cantidad de 190 euros. '.



SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del acusado, el cual fue admitido en ambos efectos, confiriéndose traslado, por diez días, al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, en su caso, para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 28 de junio de 2019, se formó el correspondiente rollo de apelación, registrado con el nº (RAA) 973/19 y se señaló día para deliberación, votación y fallo, expresando el ponente el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - Muestra el apelante su disconformidad con la resolución impugnada por entender que se ha producido error en la apreciación de la prueba, toda vez que el testimonio de la víctima carece de verosimilitud suficiente en cuanto desconoce con qué objeto se vio intimidada y reconoce que salió detrás de la mujer que al parecer actuaba en concierto con el aquí enjuiciado, por lo que queda de manifiesto la escasa intimidación ejercida. Tampoco queda acreditada la preexistencia del teléfono móvil, figurando en el atestado hasta dos números de serie distintos y sin haber aportado ninguna factura de compra, subsistiendo asimismo dudas sobre el verdadero importe del dinero sustraído, 95 euros según indica en la denuncia, o bien 90 euros como señala durante el juicio oral. Además, si bien el condenado reconoce que se encontraba en el lugar de los hechos, niega haber cometido el robo, pues el plan que le propuso la mujer que le acompañaba era llevar a cabo el denominado 'timo de la estampita'.

El Ministerio Fiscal impugna, en cambio, su recurso, toda vez que la valoración de la prueba corresponde en exclusiva al Juez de instancia y la evacuada justifica el dictado de un fallo condenatorio.



SEGUNDO. - Y, en efecto, la resolución debe ser confirmada y el recurso desestimado en su integridad, ya que lo que en la práctica se pretende es una nueva valoración de la prueba de naturaleza exclusivamente personal -declaración de víctima y encausado-, en cuyo caso resulta preciso tener en cuenta que si bien la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso, ello, sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, importa mucho, para una correcta ponderación de su carácter persuasivo, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta y mediatizada que se desprende de la visualización del juicio incorporado al Dvd de grabación. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente. Y no sucede así en este caso, pues la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada el Magistrado del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su particular apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Ahora bien, la valoración efectuada por el Juez a quo, quien, aprovechando las ventajas de la inmediación, puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante él practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno. Es preciso recordar que, como señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Y en este supuesto, del resultado de las diligencias evacuadas en el acto del juicio oral se infiere, sin ningún género de dudas, la participación del recurrente en los hechos declarados probados, pues el testimonio de la víctima resulta muy firme y contundente al respecto, no sólo al reconocerle sin ningún género de dudas durante el plenario -de hecho, el encausado no ha negado que se encontrara en el lugar en ese momento-, sino incluso a la hora de describir la forma en que se sintió amenazada con lo que identificó como un objeto punzante y cómo de este modo lograron arrebatarle el teléfono móvil y el dinero que portaba en el interior de su monedero, pudiendo identificar al condenado por sus rasgos físicos tras girarse y haber podido verle cuando huía, siquiera un mínimo instante.

Por otra parte, y aunque el apelante sostiene que no queda acreditada la preexistencia de los bienes de que disponía la víctima en ese momento a la vista de los dos números de serie distintos con los que aparece identificado el móvil y a la diferente suma que, según ella, se encontraba dentro del monedero, constante jurisprudencia determina que a tal fin basta con la declaración del perjudicado para acreditar los mismos.

En efecto, viene a señalar el artículo 762-9º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que en el procedimiento abreviado la información prevenida en el artículo 364 sólo se verificará cuando a juicio del instructor hubiere duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de la sustracción o defraudación. Este último artículo señala que 'en los delitos de robo, hurto, estafa, y en cualquier otro en que deba hacerse constar la preexistencia de las cosas robadas, hurtadas o estafadas, si no hubiere testigos presenciales del hecho, se recibirá información sobre los antecedentes del que se presentare como agraviado, y sobre todas las circunstancias que ofrecieren indicios de hallarse éste poseyendo aquéllas al tiempo en que resulte cometido el delito'.

En consecuencia, del juego de ambos preceptos se desprende que el perjudicado en los delitos contra la propiedad, y dentro del procedimiento abreviado en el que nos hallamos, no deberá acreditar la preexistencia de los objetos que se dicen sustraídos, bastando con su propia declaración complementaria con las diligencias probatorias que pudieran recogerse. En estos términos se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 11 de febrero de 2011 , según la cual, y citando en concreto la Sentencia del Tribunal Supremo nº 892/08, de 26 de diciembre , 'el recurrente cuestiona la preexistencia de los objetos que la víctima refiere como sustraídos, pero olvida que la regla del artículo 364 LECrim , en orden a la obligación de hacer constar la preexistencia de las cosas sustraídas es muy criticada por la doctrina, por considerar que debía ser no la regla general sino la excepción, de ahí que el nuevo artículo 762, regla 9ª LECrim , reformado por Ley 38/2002considera que 'la información prevenida en el artículo 364 solo se verificará cuando a juicio del instructor hubiera duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de sustracción o defraudación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 1.995 y 2 de Abril de 1.996 )'.

Del mismo modo, la Sentencia del Tribunal Supremo 30/09, de 20 de enero, recuerda que la prueba sobre la preexistencia de la cosa sustraída es indispensable para la afirmación del juicio de tipicidad. El objeto del delito forma parte del tipo y su acreditación es ineludible. Cuestión distinta es la determinación de su valor a efectos de definir la responsabilidad civil asociada el delito cometido. Ahora bien, en el ámbito jurisprudencial, por lo que respecta a la prueba de preexistencia de los efectos objeto de la acción de robo, ya la Sentencia de esta Sala de 30 de junio de 1989 puntualizó que no existen razones legales que impidan al Tribunal de instancia admitir a tales fines la propia declaración de la víctima. Y ello surge del propio Texto legal, ya que el artículo 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no impone límite alguno a las medidas con las que se puede acreditar la posesión de las cosas por las víctimas del hecho. Pero es que además si se excluyera tal posibilidad, en los supuestos de robo o hurto de dinero en efectivo, se establecerían exigencias que prácticamente serían incompatibles ( Sentencias del Tribunal Supremo 196/93, de 3 de Febrero y 80/95, de 27 de Enero ).

Pues bien, en este caso, la víctima nunca ha negado que lo sustraído fuera su teléfono móvil, al que identifica por marca y modelo, si bien para facilitar el número de Imei entregó a los agentes de policía la caja donde venía envuelto en su día, siendo en dependencias policiales donde se dejó constancia de su número y sin que el hecho de que figuren dos pueda tener más relevancia a efectos de dotar a su testimonio de plena verosimilitud. En todo caso, de subsistir alguna duda al respecto, la defensa del acusado bien pudo proponer la declaración de los agentes para aclarar por qué reseñaron esos dos números. Y lo mismo se puede decir en cuanto al importe del efectivo sustraído, no poniéndose en duda que le hubieran sustraído su monedero, constituyendo en todo caso la diferencia sobre lo que consta en la denuncia y lo que declara en el plenario de cinco euros, acogiendo el juzgador el importe más reducido.

En definitiva, aceptada la redacción de hechos probados de la sentencia, no hay duda que éstos integran el delito de robo con intimidación por el que resulta condenado, con la reducción derivada de la menor entidad de la violencia ejercida, pues de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, como las Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia que se dice infringido se requiere que en la causa exista un absoluto vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, como aquí ocurre, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Y resultado de dicha valoración es el perfecto encaje legal de los hechos descritos en el tipo penal definido por el Juez a quo, constitutivo de un delito de robo con intimidación en la forma establecida, sin que se aprecie infracción en la aplicación de precepto legal alguno, por lo que el recurso debe ser desestimado en su integridad.



TERCERO.- No concurren circunstancias que justifiquen, en cualquier caso, la imposición de las costas de esta alzada, a tenor de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Candido , contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal Número 13 de Madrid, en el juicio oral nº 190/19 , confirmando la misma en todos sus términos y declarando de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación al amparo de lo señalado en el reformado artículo 792-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación a los artículos 847-2 b ) y 849-1 del mismo Texto legal , por estricta aplicación de ley y con respeto a los hechos declarados probados.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.