Sentencia Penal Nº 449/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 1291/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

?
SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 32-33
Fax: 922 34 94 30
Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: LMM
Rollo: Apelación Juicio sobre delitos leves
Nº Rollo: 0001291/2019
NIG: 3802641220150004833
Resolución:Sentencia 000449/2019
Proc. origen: Juicio sobre delitos leves Nº proc. origen: 0000487/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de La Orotava
Denunciante: Nuria ; Abogado: Maria Quirina Mendez Hernandez; Procurador: Ana Jesus Garcia Perez
Apelante: Edmundo ; Abogado: Jose Domingo Plasencia Siverio
Apelante: Florian ; Abogado: Jose Domingo Plasencia Siverio
SENTENCIA
En Santa Cruz de Tenerife, a 17 de diciembre de 2019, la magistrada de la Sección Quinta de esta Audiencia
Provincial, Lucía Machado Machado, ha visto en grado de apelación el rollo nº 1291/2019, procedente del
juicio sobre delito leve nº 487/2018, seguido en el Juzgado de Instrucción nº 4 de La Orotava, habiendo sido
partes apelantes Florian y Edmundo , parte apelada la entidad Buildingcenter SAU y el Ministerio Fiscal en
el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 4 de La Orotava dictó sentencia de fecha 10 de julio de 2019 en el juicio sobre delito leve nº 487/2018 cuyo fallo dispone: 'CONDENO a Edmundo y Florian , como coautores de un delito leve de ocupación de bien inmueble del art. 245.2 del Cp, con una pena de 1 mes de multa a razón de 5 € de cuota diaria (150 € ) para cada denunciado.

CONDENO a Edmundo y Florian , como responsables civiles directos, con la obligación de restituir la posesión del inmueble objeto del presente procedimiento, sito en la CALLE000 , número NUM000 , de la localidad de Santa Úrsula, a favor de la parte perjudicada Buildingcenter SA.

CONDENO a Edmundo y Florian al pago de las costas procesales generadas en el proceso'.



SEGUNDO.- La mencionada resolución establece como probados los siguientes hechos: 'ÚNICO.- De los medios de prueba practicados ha quedado acreditado que desde el mes de diciembre de 2014, Florian y Edmundo vienen ocupando sin autorización de su titular, la entidad BUILDINGCENTER, S.A., el inmueble sito en la CALLE000 , número NUM000 , de la localidad de Santa Úrsula'.



TERCERO.- La sentencia fue impugnada, y con emplazamiento de las partes, se remitieron las actuaciones a este tribunal, formándose el correspondiente rollo.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- No se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia apelada, los cuales se dejan sin efecto por los motivos que se dirán en la fundamentación jurídica de esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El pronunciamiento de la sentencia dictada por el juzgado de instrucción en un juicio sobre delito leve es recurrido en apelación por los condenados Alega la concurrencia de prejudicialidad civil porque el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de La Orotava está tramitando el procedimiento de juicio verbal por desahucio por precario nº 483/2018 en virtud de demanda interpuesta por Buildin Center SA frente a Florian y otros, demanda que fue admitida a trámite el 22 de enero de 2019. La demanda fue contestada en tiempo y forma por el letrado de Florian , actcual poseedor del inmueble, sin que, a día de hoy, haya terminado. Dice el recurso que los recurrentes no son culpables del delito leve de suurpación porque son dueños del inmueble al haberlo obtenido Edmundo , padre del otro condenado, mediante herencia de sus padres. De manera que existiendo entre las mismas partes un juicio civil pendiente de resolvere, el juicio penal debió suspenderse. Como consecuencia de lo anterior, añade que la resolución infringe el artículo 245.2 del Código Penal porque los impugnantes no se han apropiado de un inmueble de pertenencia ajena.

El Ministerio Fiscal informó la desestimación del recurso y la acusación particular se opuso.



SEGUNDO.- En el otrosí primero del recurso la parte solicita, a efectos probatorios que se deduzca testimonio del juicio verbal de desahucio por precario nº 483/2018 que se sigue en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de La Orotava para remitirlo a esta Audiencia Provincial.

Aunque la solicitud de prueba está dirigida al juzgado de instancia y, por ello y a la vista de la regulación de la prueba en segunda instancia, está inadecuadamente pedida, procede referirse a la normativa sobre prueba en la alazada. A este respecto, La posibilidad de práctica de prueba en la segunda instancia es, en nuestro ordenamiento procesal, muy limitada. En efecto, en nuestro sistema procesal penal la prueba se practica en su totalidad en el juicio oral en primera instancia, sin que, a diferencia de otros ordenamientos, exista la posibilidad de reproducirla en segunda instancia; en ella la actividad probatoria se reduce a los tres supuestos que, en enumeración estricta y cerrada, recoge el art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: prueba que no pudo proponerse, prueba indebidamente rechazada y prueba admitida pero no practicada.

La documentación referida anteriormente no se encuentra en ninguno de los supuestos que establece el precepto mencionado, puesto que se pide testimonio de un juicio verbal en el que, según consta en el recurso, son parte los impugnantes, por lo que ellos podrían haberlo aportado o pedir que se solicitara ese testimonio en primera instancia, pero no lo hicieron.



TERCERO.- En el recurso se plantea la prejudicialidad civil y, relacionado con esta, la indebida aplicación del artículo 245.2 del Código Penal. Sin embargo, es necesario referirse a la asistencia letrada en este tipo de procedimiento, aún cuando ello no se ha planteado por la parte recurrente. El visionado de la grabación del plenario ha permitido constatar que los denunciados acudieron al mismo sin asistencia letrada, y así lo subraya el juez al inicio diciendo, además, que constan en el expediente las incidencias en las solicitudes de Edmundo y Florian . Revisados los autos, figuran en los folios 287 y 288 las comparecencias de los mencionados en las que solicitan el derecho a la asistencia jurídica gratuita por falta de recursos económicos y que se les designe abogado del turno de oficio. En el folio 298 y en el 305 están los informes del Ilustre Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife en el que informan que se ha archivado el expediente porque los solicitantes no han aportado la documentación necesaria en el plazo legal establecido.

En la sentencia de fecha 16 de octubre de 2017 dictada en el rollo de apelación nº 282/2018, en virtud de un recurso interpuesto por la representación procesal de Florian , se acordó la nulidad del juicio y de la sentencia de fecha 8 de junio de 2017 (primera sentencia de instancia dictada en este procedimiento ) porque el recurrente no fue asistido por abogado en la vista. En aquella resolución de apelación se explicaba que el artículo 967.1 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que 'sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, para el enjuiciamiento de delitos leves que lleven aparejada pena de multa cuyo límite máximo sea de al menos seis meses, se aplicarán las reglas generales de defensa y representación'. El precepto es aplicable en este caso, pues la causa se inició el 9 de marzo de 2016, así que tratándose de un delito leve de usurpación que se castiga con penas de multa de 3 a 6 meses, la asistencia letrada es preceptiva. Como en aquella ocasión, el juzgado no ha dado adecuado cumplimiento a las exigencias del artículo 967.1, porque ante la falta de designación de abogado por los denunciados, se les debió designar de oficio. No es obstáculo a lo anterior que el expediente sobre asistencia jurídica gratuita haya sido archivado, pues la denegación o no reconocimiento de la asistencia jurídica gratuita no excluye la asistencia por letrado de oficio, sino que la designación de abogado de oficio opera cuando es preceptiva la asistencia letrada y el denunciado no ha nombrado un profesional de su elección.

Este incumplimiento de las exigencias del artículo 967.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que causa indefensión por la falta de asistencia letrada, por lo que es posible acordar de oficio la nulidad de actuaciones del artículo 238.3 en relación con el 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judical y el artículo 967.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin entrar en las cuestiones planteadas en el recurso,

CUARTO.- En materia de costas procesales ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1º.- Estimo el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Florian y Edmundo contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2019 del Juzgado de Instrucción número 4 de La Orotava, dictada en el juicio sobre delito leve nº 487/2018, y declaro la nulidad de lo actuado a partir del señalamiento de este segundo juicio, debiendo proceder el juzgado a la celebración de un nuevo juicio, ante juez distinto, al que serán citadas las partes con observancia del artículo 967 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2º.- Las costas de la apelación se declaran de oficio.

3º.- Esta resolución es firme.

4º.- Remítanse las actuaciones al órgano de procedencia.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al rollo, con inclusión de la literal en el libro de sentencias.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

E/ PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido dada, leída y publicada por la Ilustrísima Sra. Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.