Sentencia Penal Nº 45/2003, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 68/2002 de 28 de Enero de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

GRANADA

ROLLO SALA Nº 68 DE 2.002.

Ponente: Sr. EDUARDO RODRÍGUEZ CANO.

Causa: P. Abreviado nº 44/1.999

Juzgado de Instrucción núm. 7 de GRANADA.

SENTENCIA Nº 45/2003

Dictada por la Sección Segunda de la Iltma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre

de SM. EL REY.

ILMOS. SRES.

Presidente

DON EDUARDO RODRÍGUEZ CANO

Magistrados

DON JOSÉ JUAN SAÉNZ SOUBRIER

DON JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ

En la ciudad de Granada, a veintiocho de enero de dos mil tres.

La Sección Segunda de esta Iltma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la causa dimanante de Procedimiento Abreviado n° 44/99, seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 7 de Granada, por delito societario y otros, entre partes, de la una el Ministerio Fiscal, y de la otra, como acusado, Evaristo , nacido el 25 de Septiembre de 1.948; de estado casado; natural y vecino de Granada, C/ DIRECCION000 , NUM000 ; de oficio soldador; hijo de Darío y de Verónica ; con instrucción; sin antecedentes penales y en libertad provisional; representado por la Procuradora Sra. Padilla Plasencia y defendido por el Letrado Sr. García Mochón; actuando de acusadores particulares Antonio y otros, representados por la Procuradora Sra. Ferrer Amigo y defendidos por el Letrado Sr. Cardona Martín y como responsable civil subsidiario Julia y María Teresa , representadas por la Procuradora Sra. Padilla Plasencia y defendidas por el Letrado Sr. García Mochón, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. EDUARDO RODRÍGUEZ CANO.

Antecedentes

PRIMERO.- HECHOS PROBADOS: Evaristo , el día 14 de Septiembre de 1994, acordó con su esposa e hija constituir la DIRECCION001 ., para dedicarse a la fabricación de postes metálicos y de esa manera poder seguir trabajando ante las dificultades que surgieron en la Empresa Mañas, en la que como empleado trabajó hasta su despido. El día 23 de mayo de 1995 Evaristo decidió con un grupo de compañeros de trabajo, entre los que se encontraban los querellantes Antonio , Imanol , Domingo -éste sustituyó al otorgante Armando - y Juan Ignacio -sobrino del acusado- constituir una Sociedad Cooperativa que llevaba el nombre de DIRECCION002 . y dedicada a la misma actividad empresarial; teniendo ésta en principio la misma ubicación que la Sociedad Limitada, en la localidad de Dílar. Viendo la buena marcha al comienzo Evaristo y sus socios decidieron trasladarse a Lachar para lo cual, aquél se ofreció a comprar los terrenos necesarios para construir una nave industrial, ya que a través de la mercantil sociedad limitada podía obtener los préstamos para adquirirla, cosa que así ocurrió, procediendo a alquilar, una vez construida la nave a la Sociedad Cooperativa.

En un principio la marcha del negocio fue normal hasta que por diferencias en cuanto a la gestión y la contabilidad surgieron discrepancias entre los socios de la cooperativa y Evaristo , que era el Presidente del Consejo Rector de la cooperativa, y administrador de hecho de ambas sociedades. Ante la desconfianza surgida en junio de 1998 se hizo encargo a Juan Pablo para que realizara un estudio financiero de la Sociedad Cooperativa, de cuyo resultado apareció que los estados contables presentados por la Asesoría A3, que llevaba la contabilidad de la Cooperativa no tenían validez toda vez que no reflejaban la imagen fiel de DIRECCION002 , consecuencia de varios años de funcionamientos sin mecanismos de control, concluyendo que sería aconsejable una auditoría que clarificara la situación en la que se encontraba la Cooperativa. Pese a que la administración que de hecho llevaba de la Cooperativa el acusado Evaristo , por no ajustarse a los patrones de legalidad, entre otros hechos, un libro llamado de Caja, o libro B, o Negro, al parecer para no ser controlado fiscalmente, determinaba que fuera hartamente irregular, no ha quedado suficientemente acreditado que causase perjuicio evaluable a la Sociedad Cooperativa ni que incorporara a su patrimonio cantidades en dinero, ni que hiciera suyas alguna maquinaria, en concreto una tronzadora y un puente grúa.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida agravada por su notoria importancia en concurso de normas con un delito societario y otro delito societario previsto y castigado en los artículos 252, 250.6 y 74.2, 295 y 8.4 y 290 del Código Penal, y reputando responsable de dicho delito en concepto de autor al acusado Evaristo , y estimando no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó se le condenase a la pena de dos años de prisión y nueve meses de multa a razón de 6 € de cuota diaria y un año de prisión y 6 meses de multa con igual cuota, inhabilitación especial para el ejercicio de actividades de dirección empresarial y costas; y como responsable civil el perjuicio que una auditoría determine en ejecución de sentencia.

TERCERO.- La acusación privada en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito societario del art. 295, otro de falsedad, otro de apropiación indebida en concurso con falsedad, otro de apropiación indebida, otro de estafa procesal, otro de apropiación indebida, otro de estafa, otro de hurto, otro de apropiación indebida, otro más de apropiación indebida y otro de coacciones, pidiendo las penas que constan en el escrito de acusación definitivo, y como responsabilidad civil la nulidad de la escritura de constitución de la entidad DIRECCION001 ., nulidad de la escritura de compraventa de la parcela de Lachar, nulidad de embargos, abono de los perjuicios que se acrediten en ejecución de sentencia y que se hagan efectivos a cada querellante que se refleja en el escrito en 1.500.000 ptas.

CUARTO.- La defensa del referido acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Fundamentos

PRIMERO.- Como recuerda la Sentencia de la Sala 2ª del TS de 26 de febrero de 1998 (Argentia Truts), antes de la reforma operada en 1983 en el CP de 1973, el art. 528, definidor de la estafa en los términos amplísimos que refería -"el que defraudare a otro" podía ser utilizado quizá para el castigo de una amplia gama de conductas fraudulentas susceptibles de ocasionar un perjuicio patrimonial. La redacción impuesta por la LO 8/1983, convirtiendo el engaño en el elemento nuclear de la estafa y perfeccionando la redacción del tipo de acuerdo con las exigencias del principio de legalidad, convirtió en imposible la subsunción en el mencionado precepto de cualquier comportamiento fraudulento en que no se hubiese utilizado como medio comisivo el engaño, entre otros y muy principalmente, los actos de administración fraudulenta. A raíz de dicha reforma y durante algún tiempo, gran parte de la doctrina y la jurisprudencia dominante consideraron que tales actos habían quedado en buena medida despenalizados porque, de una parte, se decía que la producción dolosa de un perjuicio en un patrimonio ajeno cuya administración ha sido confiada al autor del empobrecimiento no es normalmente resultado de una maniobra engañosa sino del quebrantamiento de la especial relación de confianza que vincula al administrador con el titular del patrimonio administrado, lo que no permitiría sancionar la conducta como estafa en la mayoría de los casos y, de otra, se razonaba que, siendo un bien fungible el dinero objeto de la acción, la conducta desleal de quien dispone de él en el ejercicio de sus facultades de administración no afecta a la propiedad sino al patrimonio que no es una cosa mueble sino un conjunto de activos y pasivos, lo que constituiría un obstáculo para la apreciación del delito de apropiación indebida descrito, como delito contra la propiedad, en el art. 535 del CP derogado. No obstante, esta interpretación excesivamente restrictiva del viejo art. 535 no venía impuesta, en modo alguno, por la literalidad del precepto.

Lo cierto es que en el art. 535 del CP derogado se yuxtaponían como siguen yuxtaponiéndose en el art. 252 del vigente dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonial mente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status". De acuerdo con esta interpretación de la norma que describe el delito de apropiación indebida, el uso de los verbos "apropiarse" y "distraer" en el art. 535 del CP de 1973, no sugiere, como ha dicho algún autor, la sutil diferencia que existe entre la apropiación directa o descarada y la taimada, sino la que claramente separa a la apropiación en sentido estricto, en que es precisa la incorporación de la cosa mueble ajena al patrimonio del que obra con ánimo de lucro, de la gestión fraudulenta en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica, titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi habendi" sino sólo la del dolo genérico que consiste en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

Esta doctrina, reiterada en Sentencias posteriores de la Sala 2ª TS, como es exponente la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2000, viene declarando que el art. 535 del Código Penal derogado igual que el articulo 252 del vigente Código Penal, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legitimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonial mente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél.

Y la sentencia 224/1998, de 26 de febrero declara que ha de ser rechazada la pretensión según la cual la administración desleal o fraudulenta, antes comprendida en el delito de apropiación indebida del art. 535 del CP derogado, hoy lo está únicamente en el art. 295 del vigente que sería de aplicación al acusado por resultarle más favorable. Debe tenerse en cuenta que el viejo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295 sino por el 252 que reproduce sustancialmente, con algunas adiciones clarificadoras, el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud -e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada que tenía en el CP de 1.973-. El art. 295 del CP vigente ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252 pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo, para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetraran en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252 y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de los círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas, que es justamente el que se produce en el caso que ha dado origen a este recurso, se ha de resolver de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 del CP vigente, es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave.

Desde el punto de vista subjetivo el tipo de administración desleal de dinero (art. 535 CP/1973; art. 252 CP) sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados produciría un perjuicio al titular.

SEGUNDO.- Objeto de un profundo debate en nuestro mundo del derecho, la oportunidad y conveniencia de tratamiento específico de los delitos societarios, tanto es así, que entre los diversos proyectos de Código Penal, tan solo se contemplaron por primera vez, en el del año 1992, si bien algunas legislaciones penales de nuestro entorno, como la francesa y la italiana, contienen normas penales al respecto. Se discutió, sobre si era necesaria, en concreto esta categoría de delitos socio-económicos, y también, sobre si respondía, a una realidad criminológica propia, o son producto de una construcción artificial que incluye lo que no son si no modalidades de los tipos básicos del fraude: la falsedad, la estafa y la apropiación indebida. En cualquier caso, tal discusión en este momento está superada, y como sabemos, han sido regulados en el Código Penal de 1995. Si bien, por lo que respecta a su aplicación, debe considerarse, y de ahí la justificación de su tipicidad penal, que posee un "plus", en su contenido de antijuridicidad, con relación a las expresadas modalidades básicas del fraude. Precisamente, esa especificidad, aconseja un tratamiento penal específico, también congruente, con el carácter supraindividual de los intereses a proteger, -quizás no estaría de más aquí, la cita del núm. 2 del art. 33 de la Constitución, en su referencia, a la supeditación de la propiedad privada a su función social, ni la necesidad de refuerzo penal de los mecanismos mercantiles y también administrativos, para que las sociedades cumplan sus fines lícitos y acordes, con la expresada funcionalidad social del dominio privado-, "plus" que se caracteriza, por el hecho de que estos delitos, además de lesionar bienes jurídicos individuales, repercuten en un daño o riesgo para los intereses jurídicos de la comunidad en general. Estas consideraciones, son, nítidamente aplicables, al primer grupo de delitos, contenidos, en el capítulo 13 del título 13 del libro 2º del Código Penal, es decir, aquellos que afectan al funcionamiento transparente de la sociedad, entre los que se encontrarían, las falsedades en las cuentas y otros documentos -art. 290-, y las obstaculizaciones a las labores supervisoras e inspectoras en los órganos administrativos -294-; pero las mismas, son de más complejo encaje en el segundo grupo de delitos, entre los que se encuentra y que es objeto, de la condena que ahora se recurre -art. 293-, es decir, aquellos que afectan la los deberes de lealtad, -actuaciones que comportan una cierta dosis de "corrupción social", esencialmente "ad intera" de la sociedad-, ya sea de los administradores con los administrados, -en el caso que nos ocupa-, ya de los socios entre sí, -administración desleal del art. 295-, o la imposición de acuerdos abusivos o lesivos -arts. 291 y 292-.

TERCERO.- El delito de administración desleal, objeto de imputación por las acusaciones, plantea una primera cuestión desde el punto de vista del bien jurídico protegido. La doctrina mayoritaria entiende que, se contrae al patrimonio de los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que se administra, dejando completamente inerte frente a estos ataques al patrimonio social. A diferencia de lo previsto en el art. 302 del Proyecto de Código Penal de 1992 donde se preveía "el perjuicio de la Sociedad", en el actual art. 295 éste perjuicio no se exige, y por ello el patrimonio social, por extraño que parezca, carece de protección penal.

Además de ello, la exigencia de que las acciones típicas causen directamente un perjuicio económico en el patrimonio de los socios u otros titulares, impone serias condiciones en relación a la causalidad e imputación objetiva; dicho de otra manera, al configurarse el tipo como de resultado de lesión, exigiendo que las dos modalidades delictivas causen directamente un perjuicio económicamente evaluable a los socios o demás titulares, se deberá de acreditar por quien acuse por esta modalidad delictiva, que la disminución del valor económico del patrimonio de un socio está directamente relacionado con el comportamiento determinado de un administrador o de varios; nexo causal e imputación objetiva deberán de quedar acreditados. El verbo "causare" denota el resultado material, dando cobertura típica a comportamientos con virtualidad causal respecto al perjuicio, sin proceder a una posterior delimitación típica de la acción. Por ello un importante sector doctrinal entiende que este delito se asemeja al delito de ruptura de la fidelidad o de la deslealtad del párrafo 266 del Código Penal Alemán ("Treubruchtatbestand"). Si esto es así, el desvalor de acción del art. 295, objeto de estudio, se centra en la infracción por parte del sujeto activo de los deberes de lealtad y fidelidad que le incumben en relación con la sociedad y con los socios. El abuso de las funciones propias del cargo no es la razón de la incriminación, sino el medio a través del cual se realiza la ofensa al patrimonio; dicho de otra manera, la expresión "abuso de funciones" hace referencia a las situaciones en las que el sujeto activo usa de las funciones o facultades de que goza para finalidades diversas de aquellas para las cuales le fueron otorgadas. Esta cláusula pertenece a la antijuridicidad de la conducta, de forma que si faltase no concurriría el injusto típico. Por ello las conductas consistentes en actuaciones del administrador o socio generadoras de algún tipo de riesgo para el resto de socios o poco diligentes con las instrucciones recibidas, pero huérfanas del dolo directo exigido en el tipo penal, podrán generar responsabilidades en el ámbito civil a exigir por medio de las acciones de responsabilidad contra los administradores y en función de la diligencia exigida a los mismos en el ejercicio de sus cargos, por él art. 127.1 de la Ley Sociedades Anónimas. Una labor de interpretación bajo los principios de taxatividad e intervención mínima así lo aconseja.

CUARTO.- No se pueden incardinar los hechos en el nuevo tipo de delito societario, ya que, aunque los perfiles de esta nueva modalidad delictiva no están totalmente definidos por la escasa jurisprudencia que sobre ellos todavía existe, tal figura parece que requiere, concretamente la del artículo 295 del Código Penal, que es la que el Ministerio Fiscal y Acusación particular citaban en sus respectivas calificaciones provisionales, (elevadas a definitivas por la acusación particular, pero añadida alternativamente por la acusación pública la calificación de los hechos como apropiación indebida) que los administradores de hecho o de derecho o de una sociedad mercantil -constituida o en formación- abusando de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad; pero no dice que esta disposición sea para sí en su beneficio particular; sino que más bien parece, que se refiere a que tales administradores con actuaciones de la llamada "ingeniería financiera" dispongan de los bienes sociales, con abuso de poder o con fraude, para lograr fines no autorizados por la sociedad, que luego resultan que producen un perjuicio económico a los socios, copartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Atípica conducta si no los producen. Con referencia a los hechos enjuiciados no queda determinado ni en la instrucción ni en el juicio oral, de una manera evidente que el dolo del acusado fuera la de causar perjuicio ni a los socios ni a la cooperativa; al menos no se ha podido evaluar de manera precisa. El acusado niega en todo momento que se apropiara de cantidad o de otro cualquier bien de la cooperativa. Así, el análisis financiero de DIRECCION002 ., realizado por el licenciado de Ciencias Económicas y Empresariales D. Juan Pablo , que ratificó en el juicio oral, obrante al F. 15 y ss concluye que los estados contables presentados no tienen validez puesto que no reflejan la imagen fiel de DIRECCION002 . Si se corrigen todos los aspectos discutibles de ellos se podría llegar a la conclusión que esta sociedad en los tres años de duración de su actividad como mínimo no ha obtenido pérdidas siendo necesaria la aclaración en cuanto a una serie de fondos que han salido tanto de las cuentas bancarias como de las ventas en dinero negro, finalizando, con la recomendación, de que sería aconsejable una "auditoría" que clarifique la situación en que se encuentra actualmente la cooperativa, con el fin de delimitar las responsabilidades. En el mismo sentido al F. 315 y ss., consta el informe pericial de la economista Doña Magdalena , incorporado como elemento probatorio por vía de documental en el juicio oral que concluye: que si como irregularidad entendemos actuaciones fuera de norma o contrarias a la práctica profesional recomendable.... efectivamente se han producido irregularidades.... que no es posible llegar en este análisis al detalle que sería preciso para poder negar o afirmar fehacientemente que se hayan utilizado partidas de dinero para fines ajenos a los intereses de la sociedad, recomendando la consecuencia de realizar una "auditoría y otras actuaciones". Significan estas periciales, en su valoración racional, que sin la realización de la auditoría, que ni en investigación ni en el juicio se ha llevado a cabo, recoge un elemento de duda fuertemente razonable. También es razonable la duda que surge respecto al concreto apoderamiento por el acusado de maquinaria alguna, ni la maquina tronzadora sierra cinta MG tipo 12-300-M al F. 28 consta la factura de adquisición por la Sociedad Cooperativa ni por la Sociedad Limitada, y en cuanto al puente grúa, solo se trata de recuperar el IVA a nombre de la SL. pero nunca formó parte de su patrimonio inmovilizado; la duda de que se apropiara de ellos, se reitera, es patente. Y finalmente el informe pericial de la Intervención del Estado después de reflejar numerosas irregularidades concluye de manera general que se puede manifestar que la contabilidad llevada por la Cooperativa no refleja la situación e imagen real de la actividad económica desarrollada por la misma, pero en ningún caso pueden afirmar de manera precisa que el acusado se haya apropiado de cantidades u objetos particulares que pertenezcan a la Cooperativa. La responsabilidad civil que solicita el Ministerio Fiscal abunda en la tesis de la duda pues al no quedar determinada solicita que se practique una auditoría en ejecución de sentencia para determinar el perjuicio evaluable e igual remisión a los perjuicios que se acrediten en ejecución de sentencia refiere la acusación particular. Estas últimas consideraciones llevan necesariamente a declarar de aplicación el principio general de carácter procesal in dubio pro reo, conquista de la civilización el progreso y la inteligencia que lleva en estos casos, en el de duda razonable a aplicar aquello que sea favorable al reo, es decir la absolución.

QUINTO.- Sin duda existe respecto del delito societario del art. 295 del Código Penal, respecto del delito del art. 290, falseamiento de cuentas anuales, nada al respecto ha quedado acreditado, como tampoco en lo referente a los delitos de estafa, falsedad, apropiación indebida, hurto y coacciones de las que acusa la acusación particular, por los que ha de proceder la absolución.

SEXTO.- Las costas han de declararse de oficio.

VISTOS, además de los preceptos citados del Código Penal y los arts. 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La Sección 2ª de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Evaristo de los delitos societarios, estafa, apropiación indebida, falsedad, hurto y coacciones de los que pública y particularmente venía acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, contra laque cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr., lo pronunciamos, mandarnos y firmamos.