Sentencia Penal Nº 45/2003, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 9/2003 de 05 de Junio de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OURENSE

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo : 9 /2003

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de OURENSE

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 51 /2002

Apelante: Gustavo .

Apelado: MINISTERIO FISCAL.

SENTENCIA Nº 45/03

ILMOS/AS SRES/SRAS MAGISTRADOS/AS DE SALA:

D. ABEL CARVAJALES SANTA EUFEMIA, PRESIDENTE.

Dª. MARIA MERCEDES PEREZ MARTIN ESPERANZA, PONENTE.

D. FERNANDO ALAÑON OLMEDO.

En OURENSE, a CINCO de JUNIO de DOS MIL TRES.

VISTO, por esta Sección Sección de la Audiencia Provincial de esta Capital, el recurso de apelación número 9 /2003 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. ROSARIO OUTEIRIÑO MIGUEZ en nombre y representación del recurrente Gustavo , contra la Sentencia dictada con fecha 14-11-02, por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO DOS de OURENSE en el Juicio Oral nº 51/02, seguido por ROBO CON INTIMIDACION Y CON FUERZA contra el referido; habiendo sido parte en él el mencionado Apelante y el Ministerio Fiscal como Apelado, en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA MERCEDES PEREZ MARTIN ESPERANZA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el juicio oral, de referencia se dictó Sentencia con fecha 14-11-02, cuyo FALLO es del particular literal siguiente: "Que debo condenar y condeno al acusado Gustavo como autor criminalmente responsable de un delito de ROBO CON INTIMIDACION ya definido con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de toxicomanía y reparación económica y de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS; asimismo definido, con la concurrencia de la inicial atenuante a la pena de VEINTE MESES DE PRISION por el primero de los delitos y UN AÑO DE PRISION por el segundo con inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante esos periodos y al pago de las costas procesales. Se absuelve al acusado del delito de robo intimidatorio y de la falta de hurto de que asimismo era acusado.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa...".

Y como HECHOS PROBADOS Expresamente se recogen los de la sentencia apelada: " El acusado Gustavo , con D.N.I., nº 35.463.138., mayor de edad y sin antecedentes penales, movido por un ánimo de ilícito beneficio, el día 28 de febrero de 2001, sobre las 22,30 hroas, se dirigió a la cafetería "Zur", sita en la Avda. de Marín nº 3 de (Ourense) y, con una jerinquilla que portaba en las manos, conminó al empleado D. Alfonso que allí se encontraba para que le entregara el dinero. Sin esperar, el propio acusado cogió 3.300 ptas, que había en una caja, así como diversas tabletas de chicles, dos tarjetas de Vía Digital y Canal Satélite y un porta CDS con 5 o 6 en su interior. Al día siguiente el acusado volvió al referido establecimiento en donde devolvió los objetos anteriormente mencionados."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones, de fecha 28-11-02.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación en base a la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.- Admitido que fué en ambos efectos el mentado recurso, por el Juzgado de lo penal referido anteriormente, se remitieron a la secretaría de esta Audiencia Provincial los autos originales compuestos de 261 folios, acompañados de atento oficio, con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, en esta sección, por orden de reparto, se formó el Rollo de Apelación Penal de los de su clase nº 9/03, para proceder a la sustanciación del mismo.

Hechos

UNICO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por el recurrente como motivo del recurso, la incorrecta aplicación del Art. 242 del C.Penal, en tanto que no se da en su actuación la intimidación necesaria del tipo penal.

No cabe acoger el motivo del recurso, toda vez que de la declaración de la victima se desprende que el acusado le amenazó con una jeringuilla que exhibía en una mano, exigiéndole la entrega del dinero que tuviera, manifestando la victima en el acto del juicio, que se vió intimidado por la jeringuilla.

Pués bién teniendo en cuenta que la intimidación viene constituida por el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, concreto y posible que despierta o inspira en el receptor un sentimiento de temor o angustia ante la contingencia de un daño real o imaginario (SS. 30-1-81, 29-11-82, 12-2 y 25-9-91 y 22-5-92), no cabe duda que concurre en el supuesto de autos la intimidación necesaria para integrar el tipo penal, pues la actitud del acusado fue susceptible de amedentrar a la víctima, tal como reconoció ésta en el acto del juicio.

Por otra parte no cabe mantener como afirma el recurrente que no se haya empleado intimidación en la sustracción de los objetos, pués como mantiene la victima Alfonso , "después de exigirle la entrega del dinero que tuviera, no esperó a que el dicente se lo entregara, el mismo se hizo con el dinero que había en una caja de cartón", así pues el apoderamiento fue inmediatamente posterior al acto intimidatorio, no en un momento de despiste del camarero como mantiene el apelante.

SEGUNDO.- Se impugna igualmente la sentencia por no aplicar el Art. 242.3º del C. Penal.

En el número 3 del art. 242 del Código Penal se establece que "en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero de este artículo" prisión de dos a cinco años .

Pues bien, en el caso presente, teniendo en cuenta que, el acusado, tal como declara la víctima, no dirigió la jeringuilla hacia el cuerpo del testigo, el lugar y hora de los hechos (un bar, a las 23Ž30 horas, zona normalmente concurrida), el escaso valor del dinero sustraído ( 3.300 ptas), así como que los restantes objetos (también de escaso valor, tabletas de chicles tarjetas de vía digital un porta CDS con 5 o 6 en su interior) fueron devueltos por el acusado al día siguiente en el establecimiento, procede aplicar, el subtipo atenuado, toda vez que estas circunstancias permiten inferir que en este caso concreto la intimidación empleada fue de una "menor entidad", procediendo pues estimar el motivo del recurso que se analiza.

TERCERO.- Se alza igualmente el recurrente contra la sentencia por no haber aplicado la eximente incompleta de drogadicción.

Las Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1997 EDJ 1997/2140, 25 de noviembre de 1998 EDJ 1998/33188 ó 2 EDJ 1999/10598, 19 EDJ 1999/18451 y 23 de junio EDJ 1999/16895 y 14 de julio de 1999 EDJ 1999/13530 y 17 de enero de 2000 EDJ 2000/452 , establecen que, para que la adicción al consumo de drogas o sustancias estupefacientes o drogadicción pueda configurar la eximente incompleta del artículo 21.1? del Código Penal EDL1995/16398 es preciso que, además de la toxicomanía en mayor o menor grado del acusado, se acredite que en el momento de ejecutar el hecho ilícito el acusado tenía sensiblemente disminuida o alterada su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión.

La prueba de esta circunstancia corresponde a la Defensa, pues como tiene reiterado la Sala Segunda del Tribunal Supremo por todas la Sentencia de 9 de octubre de 1999 EDJ 1999/29571 , la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Pues bien en el presente caso, no se ha practicado prueba alguna, de la que pueda deducirse la incidencia que el consumo de drogas pudo haber tenido sobre las facultades cognoscitivas y volitivas del acusado, sin que además se desprenda dato alguno de las actuaciones del que pueda deducirse que tales facultades se encontraran considerablemente disminuidas o deterioradas en el momento de ejecutar los hechos de litis, por lo que no cabe sino desestimar el motivo del recurso que se analiza.

La misma argumentación, cabe hacer con respecto al otro delito de robo con fuerza por el que fue condenado el acusado, toda vez que no es suficiente al efecto el parte del Complejo Hospitalario, ya que si bién en el mismo se detecta el síndrome de abstinencia a los opiáceos delacusado, es lo cierto que ello se efectúa a las 11'50, cuando el acusado fue detenido a las 5'45 horas por los hechos litigiosos, y es que además en dicho informe se hacen constar como síntomas " malestar general, dolores musculares y nauseas", sin que por tanto pueda deducirse de ello la alteración de manera relevante de sus facultades volitivas e intelectivas, no constando además un comportamiento durante el desarrollo de los sucesos por parte del acusado, del que pueda inferirse una situación de descontrol que le impidiera dominarse, por lo que no procede aplicar la eximente completa ni la incompleta, resultando adecuada la aplicación de la atenuante simple que realiza la sentencia.

Por cuanto queda expuesto y aplicando al delito de robo con intimidación por el que ha sido condenado el acusado, el nº 3 del art. 242 del C. Penal, procede revocar la sentencia en el único extremo de imponerle la pena de un año de prisión por dicho delito.

CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas de la alzada.

VISTOS, los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación al caso,

En atención a lo expuesto:

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Gustavo , contra la sentencia dictada con fecha 14-11-02, en los autos de juicio oral nº 51-02 seguidos ante el Juzgado de lo Penal número dos de ésta ciudad, sobre ROBO CON INTIMIDACION Y CON FUERZA, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS LA MENCIONADA RESOLUCIÓN, en el único extremo de rebajar a un año la pena de prisión impuesta al acusado por el delito de robo con intimidación por el que ha sido condenado. Se declaran de oficio las costas de la alzada. Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala de su razón, y a los autos originales para su unión, remisión, cumplimiento y ejecución a los efectos oportunos, que se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-