Sentencia Penal Nº 45/2004, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 4/2002 de 03 de Mayo de 2004

Encabezamiento

aAUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

LUGO

Rollo nº: Pto. Ordinario nº 4/02

Organo de procedencia: Juzdo. Instruc. Nº 1 de Mondoñedo

Pto. de origen: Sumario nº 1/02

SENTENCIA NÚMERO 45

ILMOS. SRES.:

DÑA. MARIA LUISA SANDAR PICADO, Presidenta

D. JOSE MANUEL VARELA PRADA

D. REMIGIO CONDE SALGADO, Magistrado Emérito

Lugo, tres de Mayo de dos mil cuatro

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en juicio oral y público el Rollo de Sala Pto. Ordinario

nº 4/02 , dimanante de los autos de Sumario nº 1/02 instruidos por el Juzgado de Instrucción nº 1

de Mondoñedo por el delito de TRAFICO DE DROGAS y seguido contra los acusados:

- Gustavo , nacido en a Baña (A Coruña) el día 1.09.46 , hijo de Alfredo y de

Aurora , con DNI n.º NUM000 sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta

causa, representado por la procuradora MARIA ANGELA MOREIRAS IGLESIAS y defendido por

el letrado MANUEL MEIRIÑO SANCHEZ .

- Ángel , nacido en Viveiro (Lugo) el 12.09.1957 hijo de Benigno y Julia, con

DNI nº NUM001 sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, representado

por la Procuradora MARIA FE EIRE VAZQUEZ y defendido por el letrado FERNANDO

FERNANDEZ LEBREDO .

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y actuando como ponente el magistrado Iltmo. Sr. D.

JOSE MANUEL VARELA PRADA

Antecedentes

PRIMERO.- La representación del Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales : en la segunda , califica los hechos como constitutivos de un delito Contra la Salud Pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud realizado en establecimiento abierto al público de los arts. 368, 369.2, 374 y 377 del CP; en la tercera, son responsables los acusados en concepto de autores. En la cuarta, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En la quinta, procede imponer a los acusados la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de vigencia de la condena, multa de 2054,20 Euros, comiso de las cantidades dinerariras incautadas, así como comiso y destrucción de la sustancia tóxica incautada y costas .

En el acto del juicio oral modifica sus conclusiones en el siguiente sentido:

En la primera añadir "el acusado Ángel en el momento de cometer los hechos tenía afectada su inteligencia y voluntad por su adicción a la cocaína. La segunda, en el sentido de pasar a "imputar a Gustavo un delito contra la salud pública en su modalidad de las que causan grave daño a la salud arts. 368, 374 y 377 del Código Penal". La cuarta en que "concurre en el acusado Ángel la atenuante de drogadicción del art.21.2 en relación con el 20.02 C.P como muy cualificada". La quinta, "para cada uno de los acusados la pena de 4 años y 6 meses de prisión" ; elevándose el resto a definitivas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado Gustavo , en sus conclusiones provisionales muestra disconformidad con el relato de los hechos del escrito de calificacion provisional del Ministerio Fiscal solicitando la absolucion de su representado al no apreciarse la existencia de infracción penal por los que se pueda incriminar.

En el acto del Juicio Oral eleva sus conclusiones a definitivas

TERCERO.- La defensa del acusado Ángel , en sus conclusiones provisionales solicita la libre absolución de su patrocinado al no ser ciertos loes hechos que relata el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación.

En el acto del Juicio Oral muestra expresa conformidad con la petición del Ministerio Fiscal al igual que su patrocinado Ángel .

Hechos

Y así se declaran:

PRIMERO.- El dia 7.02.2002, el acusado Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, regentaba el establecimiento abierto al público denominado "Club DIRECCION000 " sito en la PLAYA000 nº NUM002 de San Miguel de Reinante - Barreiros (Lugo), tal actividad venía desarrollándola con anterioridad a tal fecha. Sobre las 22:30 horas del día indicado, Casimiro acudió al citado establecimiento y penetró en su interior donde el acusado le entregó a cambio de 30 Euros un envoltorio de plástico que contenía cocaína, con un peso de 0,504 gramos y una pureza de su principio activo del 34,64%. Del mismo modo, también dentro del local, entre las 1:50 y las 2:15 horas del día 8.02.2002, el acusado recibió de Jesús María 60 Euros. A cambio de otro envoltorio con la misma sustancia, cocaína, en este caso con un peso de 0,854 gramos y una riqueza del 38,19%. El acusado venía proveyendo a las dos personas anteriormente citadas de la sustancia tóxica referida desde hacía un año y medio aproximadamente, para ello previamente los consumidores contactaban telefónicamente con Ángel y posteriormente acudían al local que este regentaba, dentro de su horario de apertura, donde materializaban la adquisión. Sólo en una ocasión Jesús María concertó la cita con el acusado en la localidad de Foz donde realizaron la transacción. Las adquisiciones eran realizadas a razón de 60 Euros por cada gramo de cocaína. Utilizando el mismo sistema indicado de contacto por vía telefónica y posterior transacción realizada en el interior del establecimiento que nos ocupa, el acusado suministró cocaína a las siguientes personas:

. Gema a quien le entregó en 6 ó 7 ocasiones, desde Diciembre de 2001, cada vez, una dosis de la sustancia aludida sin percibir ninguna cantidad de dinero a cambio.

. Mónica adquirió al acusado, en una o dos ocasiones, dosis de cocaína en cantidades aproximadas inferiores al gramo, pagando por cada una de ellas 5 euros, compras que desenvolvió en los dos meses anteriores a la detención del acusado por esta causa.

. Jose Miguel , al menos, adquirió tres dosis de sobre medio gramo de peso pagando por cada una 30 euros.

. Joaquín venía siendo provisto desde enero de 2002, habiendo realizado desde entonces 5 ó 6 compras pagando 30 ó 60 euros cada vez, dependiendo del peso de las dosis.

. Cesar desde las Navidades del año 2001 compró al acusado cantidades variables de medio a un gramo, cada vez, por valores respectivos de 30 ó 60 euros, habiendo adquirido en total una cuantía aproximada de 360 Euros.

. Juan Ignacio adquirió al acusado, en los meses previos a su detención, sobre 30 dosis de cocaína por valor unitario de 30 euros que se corresponderían a una cantidad de medio gramo cada una.

. Tomás venía adquiriendo cocaína a Ángel desde el mes de Octubre de 2001, en una cantidad global aproximada de 2 gramos y medio, distribuidas en compras de medio gramo, salvo en una ocasión que compró un gramo de dicha sustancia.

El acusado Ángel sobre las 18:00 horas del día 25-03-2002 le fue incautado en el interior del establecimiento "Club DIRECCION000 ", en las dependencias dedicadas a su habitación, un envoltorio conteniendo cocaína con una riqueza de su principio activo del 18,41% y un peso de 13,631 gramos, que pretendía poner a la venta, mediante su distribución en dosis, en el interior del propio establecimiento.

SEGUNDO.- El referido acusado, D. Ángel , en el momento de cometer los hechos, tenía afectadas su inteligencia y voluntad como consecuencia de su adición a la cocaína.

El acusado D. Gustavo , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 24 de marzo de dos mil dos, y como consecuencia del seguimiento a que estaba siendo sometido, con motivo de la intervención telefonica acordada en los telefonos -fijo y móvil- del Sr. Ángel , y del contenido de las conversaciones mantenidas entre ambos acusados, de las que los Agentes inferían que el Sr. Gustavo le suministraba droga al Sr. Ángel , observando al Sr. Gustavo entrar y salir del establecimiento del Sr. Ángel en diversas ocasiones , fue interceptado por agentes de la Guardia Civil cuando transitaba a bordo de un vehículo por la carretera N-634, a la altura de la localidad de Abadín (Lugo), y se dirigía a reunirse con el otro acusado portando, metida en su ropa interior, un envoltorio que contenía 8,425 gramos de cocaína con una riqueza del 17,24%, para su venta al otro acusado, D. Ángel , para que éste la distribuyese más tarde, en su establecimiento.

En el momento de sus respectivas detenciones, el Sr. Gustavo portaba la cantidad de 130 euros y D. Ángel 115 euros.

Los acusados ingresaron en prisión provisional por esta causa el día 27 de marzo de dos mil dos siendo acordada la libertad provisional de D. Ángel , el día 13 de mayo de dos mil dos y la de D. Gustavo , el día 13 de diciembre de dos mil dos.

Las sustancias tóxicas y estupefacientes incautadas alcanzarían en el mercado ilegal, en las fechas indicadas, un valor de 513,549 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Con el carácter preferente que corresponde a toda excepción, ha de ser examinado, siquiera sea brevemente, la excepción de nulidad de las actuaciones planteada por la defensa del acusado, D. Gustavo , basada en las intervenciones telefónicas realizadas; en tal sentido, ha de decirse que, a la vista del contenido de las actuaciones, no se observa anomalía o irregularidad procesal alguna en tales diligencias de investigación , acordadas por la instructora, con la oportuna motivación previa petición de los Agentes de la Guardia Civil, tras valorar tal petición y las razones que se le indicaban en las referidas solicitudes, siendo, por otra parte, adverado (una vez hechas las correspondientes entregas de las cintas por los Agentes, al Juzgado instructor) el contenido de las grabaciones, en su presencia, por la Sra. Secretaria del Juzgado (así consta en los folios 57, 110, 180 y 526), cumpliéndose pues, el necesario requisito del control judicial, tanto de las intervenciones, como de las transcripciones correspondientes al contenido de lo grabado, habiendose llevado, a cabo, asimismo, las prorrogas solicitadas, a medio de la oportuna resolución judicial motivada; por todo ello, como se dijo, debe de ser rechazada la nulidad de actuaciones pretendida.

SEGUNDO.- Entrando en el fondo del asunto, los hechos declarados probados constituyen un delito de tráfico de drogas, previsto y penado en el artículo 368, en relación con los artículos 369.2, 374 y 377, todos ellos del Código Penal, del que es autor el aquí acusado D. Ángel , y de un delito de tráfico de drogas, previsto y penado en el artículo 368, en relación con los artículos 374 y 377, todos ellos del Código Penal, del que es autor, el aquí acusado, D. Gustavo , derivado , ello, tanto de las pruebas llevadas a cabo a lo largo del periodo de instrucción, como de las practicadas en el acto de juicio.

En efecto, de la actividad probatoria desplegada, ha de tenerse por acreditado que los aquí acusados llevaron a cabo los hechos y en las circunstancias que constan como probados.

TERCERO.- Respecto de la conducta del acusado, D. Ángel , no aparece necesaria consideración alguna, a la vista de la conformidad mostrada por el mismo en el acto de Juicio, conducta ilícita que, por otra parte había quedado suficientemente acreditada a través de las manifestaciones del propio acusado reconociendo los hechos de los que era acusado así como de las declaraciones de los testigos diciendo que aquel - Sr. Ángel - les vendía droga en su propio establecimiento, previa llamada teléfonica en la mayoría de las ocasiones, además del contenido del atestado y declaraciones de los Agentes que observaban a los testigos entrar y salir del establecimiento en breve espacio de tiempo, habiendo interceptado a los mismos (compradores) cuando salían del establecimiento portando aquellos diferentes cantidades de droga, propias para el consumo, no considerándose, pues, necesario, añadir ninguna consideración, respecto a tal acusado, a la vista, como se dijo, de su conformidad no solo con los hechos sino también con la pena solicitada por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Respecto a la conducta del acusado D. Gustavo , la ilicitud de la misma, ha de tenerse por acreditada, a la vista del contenido de las actuaciones y de las demás pruebas practicadas en el propio acto de juicio.

Así, rechazada en el fundamento primero, la pretendida nulidad de actuaciones, por parte de la defensa del citado acusado, por las razones allí apuntadas, debe de ponerse de relieve lo siguiente: en primer lugar, respecto de la conducta, y consecuentemente autoría de la infracción penal descrita en el fundamento segundo, ha de tenerse en cuenta, las propias manifestaciones, en el acto de juicio, del otro acusado Sr. Ángel , las cuales, y aún trantándose de un coacusado - debiendo de ser analizadas con la correspondiente y necesaria cautela- han resultado creíbles, y , asimismo, corroboradas por las demás pruebas aportadas y practicadas en el plenario.

Efectivamente el Sr. Ángel aún apreciándose su postura ciertamente reticente y cautelosa , a la hora de la imputación al otro acusado, manifestaba con claridad que, en efecto, D. Gustavo "era quien le suministraba la droga" "aunque a veces se suministraba en otras partes", volviendo a decir (tal y como ya había hecho en periodo de instrucción) que había reconocido, (en las conversaciones grabadas con motivo de las intervenciones telefónicas acordadas) su voz y la del Sr. Gustavo , añadiendo que " cree que le proveyó droga más de dos veces, pero no recuerda cuantas", diciendo, asimismo que, también era para su propio consumo, así como que "pagaba la droga a Gustavo al contado y otras veces le dejaba algo a deber, y se lo pagaba a la vez siguiente", diciendo asimismo (a propósito de la razón que daba el Sr. Gustavo de una de sus visitas al establecimiento, de que tenía alquiladas a aquel unas máquinas recreativas), que "no tenía máquinas recreativas de Gustavo ".

En segundo lugar, ha de tenerse en cuenta el contenido de algunas conversaciones entre D. Ángel y D. Gustavo , de la que se deduce a la vista de los oscuros y abstratos términos utilizados - propios y habituales, por otra parte, de personas dedicas al tráfico de drogas- en tales conversaciones, siendo ejemplarizantes las siguientes: el día 17 de marzo de dos mil dos, en una llamada de D. Ángel a D. Gustavo , éste le dice al primero "quieres que vaya yo por ahí" contestandole D. Ángel " si quieres, sino mañana, porque yo tengo poco de aquello" en la conversación mantenida entre ambos el día 22 de marzo de dos mil dos, dice Ángel a Gustavo " ¿ has de venir a tomar una copa oh?" contestando Gustavo " como quieras, oiste, no te comprometas a nada, que no hay nada", y Ángel dice "¿eh", contestando Gustavo "no te comprometas a nada que no hay nada hasta mañana", Ángel : ¿para hoy nada? Gustavo : "nada", conversación entre Ángel y Gustavo el día 24 de marzo de dos mil dos, Ángel : "y te falta mucho?" , Gustavo : "poco, poco no te comprometas a nada eh?, Ángel :" ¿no hay nada?" Gustavo : "no", Ángel : "¿nada, nada, nada nada?. Gustavo : "nada" Ángel :"Joder ¿entonces que hacemos así?" Gustavo :, "a ver si hacemos mañana algo" Ángel : "pero ¿ni un papel, ni dos, ni tres?" Gustavo :"nada", conversación llevada a cabo entre Ángel y Gustavo el día 23 de marzo de dos mil dos, Ángel : "bueno , ¿tienes algo?. Gustavo : "¿tampoco se busca mucho eh? Ángel :"¿eh?. Gustavo : "no sé como andará la cosa", Ángel "¿pero no conseguiste ningún huevo de faisan?, Gustavo : "nada, de momento aún nada" Ángel : "joder", Gustavo : "de momento aún nada", tratando el propio Gustavo , en el acto de juicio de dar explicación a la frase de Ángel "tengo poco de aquello", diciendo que debía referirse al tiempo, diciendo también en el acto de juicio, que, cuando hablaban de "huevos de faisan" se referían precisamente a eso, huevos de faisán, cuando, sin embargo, en su declaración ante el Juzgado instructor (folio 252) decía " que seria alguna ficha de una máquina", explicaciones, desde luego, sin la más minima lógica, debiendo unirse a ello las vigilancias realizadas por Agentes de la Guardia Civil al Sr. Gustavo , observándolo en diversas ocasiones entrando y saliendo del establecimiento del Sr. Ángel siendo interceptado (a los efectos de comprobar precisamente su identificación) en tres ocasiones, conduciendo distintos vehículos, (así lo declaraban los Agentes, cuyas declaraciones resultaron claras y creíbles, a los que ha de presumirseles, además, la objetividad propia de la función que realizan, salvo prueba en contrario, que, en el caso no se aprecia) , seguimientos y demás circunstancias que también se plasmaban en los informes emitidos por los Agentes; por último, a todo lo anterior, la ocupación de 8,425 gramos de cacaína al Sr. Gustavo , cuando fue interceptado, (fruto del contenido de las conversaciones telefónicas controladas , entre las que se encontraba una, de Ángel a Gustavo horas antes de la interceptación de éste, sobre las 21,50 horas en la que Ángel le preguntaba a Gustavo a que hora llegaría, contestandole éste que "dentro de dos horas") por el dispositivo policial montado al efecto, portandola -la droga- en su ropa interior (en la parte interior del calzoncillo) dando por todo explicación en sus manifestaciones ante el Juzgado instructor, que "él la toma para el riego sanguineo" y que "se la recetó un medico de la Seguridad Social", explicación , carente de lógica y, desde luego, sin el más minimo soporte que avalase minimamente tal manifestación, diciendo, sin embargo, en el acto de juicio, uno de los Agentes intervinientes en su interceptación, con carnet profesional NUM003 , que el Sr. Gustavo les había dicho al serle encontrada la droga, "que era para el sexo", llamando , incluso Ángel , nuevamente a Gustavo , en dos ocasiones después de la detención de éste, una desde su teléfono y otra desde el teléfono de una tal María Milagros , según manifestación de ésta (poniendo así de manifiesto en el informe elaborado por la Guardia Civil - folios 211 y 212), debiendo decirse asimismo, que el dato de la pureza de la droga, no tiene, por si misma, trascendencia , a los efectos de la infracción penal, ya que puede ser adulterada antes de su venta, pureza, que, por otra parte, resultaba bastante similar a una partida incautada a D. Ángel (folio 428), aunque también, le fuese incautada droga a personas que se la habían comprado a aquel con un mayor grado de pureza (más del 34% en una y más del 38% en otra).

Todo el acerbo probatorio puesto de manifiesto y anteriormente analizado, deben constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara a todo acusado.

QUINTO.- Sentado el tipo delictivo, la pena a imponer al Sr. Gustavo , teniendo en cuenta el abanico de la misma, se entiende que a la vista de los datos obrantes, la cantidad de droga incautada, las caracteristicas de la misma, y demás circunstancias concurrentes, se estima procedente la de tres años y seis meses.

SEXTO .- Concurre en el acusado D. Ángel la circunstancia modificativa de responsabilidad penal prevista en el artículo 21.2 en relación con el artículo 20-2, ambos del Código Penal.

SEPTIMO .- A la vista del contenido de los fundamentos anteriores y de conformidad con el artículo 123 del Código Penal, los aquí acusados deberán abonar las costas de este juicio, por mitad.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos de condenar y condenamos a D. Ángel como autor de un delito de Tráfico de drogas, previsto y penado en el artículo 368, en relación con los artículo 369-2, 374 y 377, todos ellos del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia modificativa prevista en el artículo 21-2, en relación con el artículo 20.2, ambos del Código Penal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de DOS MIL CINCUENTA Y CUATRO EUROS, CON VEINTE CÉNTIMOS (2.054,20 eruos), con arresto sustitutorio en caso de impago de UN DIA por cada sesenta euros; asimismo, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Gustavo , como autor de un delito de tráfico de drogas previsto y penado en el artículo 368, en relación con los artículos 374 y 377, todos ellos del Código Penal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, por el tiempo de la condena y multa de DOS MIL CINCUENTA Y CUATRO EUROS, CON VEINTE CÉNTIMOS (2054,20 euros), con arresto sustitutorio, en caso de impago, de UN DÍA por cada sesenta euros; por último los aquí condenados deberána bonar las costas de este juicio por mitad.

Procedase al comiso de las cantidades de dinero incautadas y procedase al comiso y destrucción de la sustancia tóxica y estupefaciente incautada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha, doy fe.