Sentencia Penal Nº 45/2005, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 18/2005 de 13 de Abril de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEPTIMA

MELILLA

SENTENCIA Nº 45

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JOSE LUIS RUIZ MARTINEZ

MAGISTRADOS:

D. MARIANO SANTOS PEÑALVER

D. JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENE

En la Ciudad Autónoma de Melilla a trece de Abril de 2005.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga con sede permanente en Melilla, constituida a este efecto por los Magistrados que al margen se expresan, han visto, en nombre de S.M. el Rey de España, los presentes autos de Juicio Oral nº 267/04, dimanantes de Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, en mérito de Rollo nº 18/05, contra la Sentencia pronunciada por la precitada instancia judicial con fecha 16 de diciembre de 2004 , siendo Ponente para la redacción de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado D. MARIANO SANTOS PEÑALVER .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- La referida sentencia, dictada el día 16 de Diciembre de dos mil cuatro , contiene en su Fallo los siguientes pronunciamientos dispositivos: "Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado, DON Alfonso , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS (4 años) Y SEIS MESES (6 meses) DE PRISIÓN, a la accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de las costas procesales.

Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado, DON Pablo , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal como agravante de abuso de superioridad, a la pena de CUATRO AÑOS (4 años) Y SEIS MESES (6 meses) DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

Asimismo los acusados, DON Alfonso y DON Pablo indemnizarán de forma conjunta solidaria a Don Cesar en las cantidades de 510 euros (QUINIENTOS DIEZ EUROS), más el interés legal correspondiente.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO al acusado, DON Jose Carlos , del delito de robo con intimidación, que se imputaba, sin imposición de costas"

TERCERO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dª Cristina Fernández Aragón en nombre y representación de Pablo , en el procedimiento del que es causa la resolución recurrida. Admitida la apelación, se tramitó con arreglo a las prescripciones normativas contempladas en el artículo 790 y concretadas en la L.E.Cr ., elevándose los autos originales a este Tribunal que procedió en la forma prevista del repetido precepto adjetivo, señalándose para la votación y resolución el día en que se celebrara.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los que con tal carácter contiene la sentencia objeto de la presente alzada que literalmente rezan en estos términos: "Apreciando en conciencia la prueba practicada, resulta probado y así expresamente se declara, que el día 29 de noviembre de 2003, sobre las 6:40 horas, en los alrededores de la Plaza se la Remonta de Melilla, se encontraba DON Alfonso y DON Pablo en una cabina de teléfonos llamando, y DON Jose Carlos , mientras, se encontraba en el interior de su vehículo, cuando pasó Don Cesar y se dirigió al cajero BBV que estaba cercano y entró para sacar dinero. DON Alfonso Y DON Pablo se introdujeron igualmente en el cajero para extraer dinero el segundo de ellos. Una vez terminada la operación de extracción dinero por parte de Don Cesar salió del mismo, y momentos después salieron, en primer lugar DON Pablo y al poco tiempo DON Alfonso , volviendo éstos de nuevo a la cabina, estando mientras tanto, DON Jose Carlos , en el interior del vehículo allí estacionado. Poco después, apareció de nuevo Don Cesar y entró de nuevo al cajero para sacar dinero, momento en que DON Jose Carlos se marchó con el vehículo por necesidades fisiológicas, parando en una de las calles adyacentes al lugar de los hechos. En el momento en que Don Cesar salió del cajero, fue abordado por DON Alfonso y DON Pablo , el primero de ellos, con una navaja en la mano, lo agarró por la espalda, y le colocó ésta en la cara, diciéndole "no te muevas ni grites o te mato", momento que aprovechó DON Pablo para registrarle los bolsillos y extraerle la documentación, la tarjeta y el dinero en efectivo que acababa de sacar, concretamente 510 euros (QUINIENTOS DIEZ EUROS), y al mismo tiempo decía "pínchalo, pínchalo". Una vez sustraído estos objetos los dos acusados huyen del lugar , y Don Cesar huye igualmente para pedir ayuda, cruzándose con el vehículo conducido por DON Jose Carlos el cual, al ver un hombre que se abalanzaba sobre el coche, y que le habla muy rápido sin saber lo que decía, cierra el coche, y se marcha, acudiendo al lugar en el que había dejado a sus amigos, a los que recoge, ignorando lo que estos habían hecho".

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza en apelación el condenado recurrente alegando error en la valoración de la prueba practicada, vulneración de la presunción de inocencia, indebida aplicable del artículo 22 nº 2 del Código Penal , y error en la valoración de la prueba practicada respecto de la valoración de los perjuicios derivados del ilícito penal.

Respecto de los dos primeros motivos de impugnación apuntados a la vista de las propias alegaciones efectuadas en el escrito del recurso, así como a la doctrina constitucional sobre diferenciación de los conceptos de presunción de inocencia e "in dubio pro reo2, y, la idoneidad de la declaración de la víctima como medio, aún cuando sea único para desvirtuar la presunción de de inocencia, debe concluirse que la vulneración que realmente esgrime la parte recurrente afecta al principio "in dubio pro reo", es decir, no a la inexistencia de actividad probatoria, sino a la valoración que de la prueba efectúa el juzgador de instancia.

En el caso enjuiciado la declaración de la víctima reúne las garantías de certeza exigibles para afirmar la credibilidad del testimonio de cargo. En efecto, la falta de conocimiento previo entre víctima y condenados evidencia la ausencia de incredibilidad subjetiva que permita sospechar una falaz incriminación; de otro lado, el testimonio de cargo goza de verosimilitud al aparecer reforzado por el acreditamiento de los acusados en el lugar de los hechos mediante la grabación de aquellos en la cinta del video del cajero automático en donde se perpetró el delito (folio 11 y 33 de autos); y, finalmente firmeza del testimonio de cargo, que aparece firme y sin fisuras a lo largo del procedimiento. Declaración que es corroborada por el testimonio incriminatorio de uno de los coinculpados, que reconoce su participación en el hecho delictivo.

En consecuencia la conclusión a la que llega el Juzgador de Instancia es conforme a la lógica debiendo prevalecer sobre las particulares opiniones de la parte recurrente.

SEGUNDO.- La agravante de abuso de superioridad del artículo 22 nº 2 del Código Penal presente además de la modalidad real o medial derivada de los instrumentos utilizados para la comisión del delito, la llamada modalidad personal cuando la superioridad proviene del número de personas que cometen el hecho delictivo. Y que es de aplicación al caso enjuiciado, pues mientras uno de los acusados asaltaba por la espalda al perjudicado inmovilizándole, el otro, aprovechaba esta circunstancia para registrarle los bolsillos y quitarle el dinero que portaba, situación que provocaba una aminoración de la capacidad defensiva de la misma, a la vez que colocaba a los agresores en una situación de ventaja. Exceso que no era imprescindible para la comisión del delito, y, que se ve reforzada por las altas horas de la madrugada en que se cometió el hecho delictivo

TERCERO.- Según nuestra doctrina jurisprudencia, a propósito de la preexistencia de las cosas sustraídas, nada impide al Tribunal de Instancia admitir a tales fines la propia declaración de la víctima, máxime si el acusado reconoce la existencia del delito. Sin que en tales casos sean exigibles las garantías del artículo 364 de la L.Ecrm ., sobre todo en los delitos de robo y hurto de dinero en efectivo, pues lo contrario sería establecer exigencias prácticamente incumplibles.

La doctrina expuesta es de plena aplicación al caso enjuiciado, al haber reconocido uno de los coinculpados la existencia del delito, gozar la declaración de la víctima de las garantías de certeza exigibles, y recaer el objeto del delito sobre dinero en efectivo.

En consecuencia se considera acreditado que la cantidad de dinero sustraído es la afirmada por la víctima. Siendo por tanto correcto los módulos establecidos en la sentencia de instancia para la reparación del daño o restitución de lo sustraído.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la L.E.Criminal , procede declarar de oficio las costas vertidas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Cristina Fernández Aragón en nombre y representación de Pablo contra la sentencia de fecha 16 de Diciembre de 2004, pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida con declaración de oficio de las costas vertidas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en la vía judicial ordinaria, y a su debido tiempo, remítanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, a los que se unirá testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se obtendrá certificación para unirla al rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.