Sentencia Penal Nº 45/2005, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 51/2004 de 17 de Enero de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 45

ILTMOS. SRES.

D./Dª. Oscar Torres Berriel (Presidente)

D./Dª. Ruben Cabrera Garate (Magistrado)

D./Dª. Juan Carlos Toro Alcaide (Magistrado)

En Santa Cruz de Tenerife , a 17 de enero de 2005

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, la Causa nº 0000004/2003 , procedente del Juzgado de Instrucción nº JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de ARONA , Rollo nº 0000051/2003 de esta Sala, por el delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA O LESIONES contra Héctor de 25 años de edad, hijo de Antonio y de Dolores, soltero, de profesión obrero, natural de Córdoba y vecino de Adeje, con instrucción, con antecedentes penales, de ignorada solvencia y en prisión provisional por esta causa desde el 23-9- 03 (detenido el 21-9-03) representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Ricardo Hodgson Coll y defendido por el Letrado Sr. Jorge García Prieto en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Oscar Torres Berriel .

Antecedentes

PRIMERO: Se declaran probados los siguientes hechos: Sobre las 6:30 horas del día 21-9-03, el procesado Héctor , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables y en todo caso no computables en esta causa, agredió a Eugenio , aunque sin intención de causarle la muerte, utilizando para ello un cuchillo de 32 cms. de largo y 17 cms de hoja, junto al domicilio de aquel sito en la CALLE000 , EDIFICIO000 NUM000 , apartamento NUM001 , y en la NUM002 planta, de la localidad de Adeje, lo que ocurrió en la vía pública a raiz de un incidente entre un grupo de amigos y a la vez familiares, entre los que se encontraba Eugenio , que se habían dirigido al domicilio del acusado a petición de una de las personas de dicho grupo, amiga o conocida de aquel y que horas antes había tenido un incidente con el procesado en la sala de fiestas Tropicana de la misma localidad, en el cual se habían golpeado recíprocamente; fueron con el fin, al parecer, de tratar de contactar con el mismo, donde se encontraron con el hermano del procesado que o acababa de llegar al lugar o que había bajado a escuchar sonar el timbre de su domicilio, entablándose entre dicho grupo y el hermano una fuerte discusión sin que conste agresión física, al tiempo que se producían golpes en la puerta del portal de entrada al inmueble, en el curso de todo lo cual el procesado cogiendo el cuchillo y sin más vestimenta que un pantalón corto o calzoncillo se deslizó y saltó desde el balcón de su domicilio hasta la acera en la que el grupo se encontraba, y una vez en el suelo hizo uso de aquel indiscriminadamente con la primera persona que se encontró o tropezó, causándole de un solo golpe con el mismo las heridas que se dirán a Eugenio , tras lo cual huyó del lugar escondiéndose hasta que en la noche siguiente decidió entregarse a los agentes de la Autoridad a los que seguidamente confesó su autoría de los hechos.

A resultas de la agresión Eugenio sufrió herida inciso-punzante en la región supraclavicular derecha con un tramo profundo de 3-4 cms. que penetró hasta afectar a las vértebras cervicales, seccionando parcialmente la yugular interna, las arterias musculares y el plexo braquial derecho. Asimismo sufrió herida incisa en la región mandibular derecha.Todo ello ha requerido para su curación de ingreso hospitalario desde el 21-9-03 hasta el 2-10-03, con tratamiento médico consistente en intervención quirúrgica bajo anestesia general. En total, el periodo de hospitalización ha sido de 12 días, precisando 160 para la curación, todos ellos consistentes en: disminución de la movilidad del hombro como consecuencia de la sección parcial del plexo braquial; limitación de la abducción a 90 grados; limitación de la flexión anterior a 60 grados; tres cicatrices, una lineal en la mandíbula derecha de 4,5 y 2 cm., otra también lineal en la región cervical derecha de 8 cm., y la tercera con forma cóncava y deprimida en la región supraclavicular derecha de 8 cm. El Sr Eugenio además ha estado en situación de baja laboral desde el día en que se produjeron los hechos .

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal definitivamente calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa o alternativamente de lesiones comprendido en los artículos 16.1 y 138, ó 147.1 y 148.1 del Código Penal, y conceptuando responsable criminalmente del mismo, como autor al procesado Héctor , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió se impusiera al acusado la pena de ocho años de prisión por el delito de homicidio en grado de tentativa, o cinco años de prisión para el supuesto de la alternativa de delito de lesiones, mas accesorias de inhabilitación para el sufragio pasivo, al pago de las costas y al de la indemnización a Eugenio en la cantidad de 17.000€ por las lesiones sufridas, pues la cantidad que se determina en ejecución de sentencia por días de hospitalización, gastos médicos y farmacéuticos, secuelas y tiempo de baja laboral. TERCERO: La defensa del acusado calificó los hechos como constitutivos de una falta de lesiones del art. 617, o alternativamente de un delito de lesiones de los art. 147 y 148.1 del C.P. con la concurrencia de las eximentes de legitima defensa y miedo insuperable, y alternativamente de los atenuantes previstas en el art. 21.3, 3 y 4 , procediendo imponer las penas de arresto de 3 fines de semana por la falta, o seis meses de prisión por el delito, sin proceder responsabilidad civil.

Fundamentos

PRIMERO: La primera cuestión a resolver debe ser la impugnación de la prueba pericial de los dos médicos forenses que se realiza por la defensa en el acto de la vista oral tras la emisión del dictamen pericial, pretensión que le lleva a modificar sus conclusiones provisionales donde calificaba los hechos como delito de lesiones del art 148-1, para calificar ahora los hechos como falta del art 617, si bien aunque alternativamente mantiene la inicial calificación de delito de lesiones.

La referida impugnación no puede ser acogida y menos teniendo en cuenta la conclusión a la que, como veremos, ha llegado este Tribunal de calificar los hechos como delito de lesiones graves del art. 148-1 y no de homicidio, calificación aquella para que con arreglo a las normas del Procedimiento Abreviado, cauce procesal adecuado para el enjuiciamiento entonces de los hechos de no haber mediado calificación inicial también por homicidio en grado de tentativa, bastaría un solo perito conforme establece el art 778 de la LECrim. Pero es que, aunque así no fuese, nunca podrían calificarse los hechos como falta, pues nunca se ha impugnado el parte de la primera asistencia médica obrante a los folios 32 y 70, donde fue atendido el lesionado Eugenio y donde se le sometió a intervención quirúrgica para diagnóstico principal de herida de arma blanca supraclavicular derecha con sección parcial de yugular derecha, arterias muscular y plexo braquial, ingresando en la UVI para su monitorización, intubación, etc. expresiones estas que por si solas desbordan el ámbito de la simple falta y ponen directamente de manifiesto su incardinación, al menos en el art 148-1 C.P. sin necesidad de ninguna otra pericia desde el momento, repetimos, en que no se ha impugnado dicho parte, además de reconocerse por el acusado el empleo del cuchillo que ocasionó tal resultado, teniendo en cuenta que la figura del perito adquiere todo su sentido en aquellos casos en que el objeto de la investigación sumarial no puede ser aprehendido en su integridad con los conocimientos que al Juez o Tribunal le proporciona la ciencia jurídica, que si los proporciona a efectos, repetimos de concluir, a la vista de los términos de los art. 147 y 148-1 C.P., que nos encontramos en presencia de un delito y no de una falta, siendo diferente el supuesto en que el factum presenta elementos que lo singularizan y cuya adecuada calificación exige un saber añadido al que es propio del jurista, que en el presente caso lo sería para determinar al extrema gravedad de las heridas y su idoneidad para causar la muerte con gran probabilidad en unos momentos más o menos próximos a la agresiva producción de los mismos. Pero ni aun en esta caso y concretamente en el que nos ocupa, podemos admitir que no se haya cumplido con el art 459 de la LECrim. cuando exige la intervención de dos peritos, pues si bien inicialmente y a lo largo de casi toda la instrucción intervino un solo médico forense, (que por otra parte, vio al

lesionado cuando ya había sido dado de alta en el Hospital tras unos diez días de estancia, reproduciendo en sus reiterados informes el contenido de los referidos Folios 32 y 70, limitando su informe a seguimiento a efectos del resultado de la rehabilitación que se le había prescrito), sin embargo a petición del M. Fiscal se revocó el auto de conclusión del sumario para que se diera cumplimiento a efectos de practicar el informe pericial conforme al citado art 459 (Folio 150), cosa que aparece cumplimentada por una segunda médico forense al Folio 153, que emitió informe ratificando los informes emitidos por su compañera, que es lo único que podía hacer, salvo que discrepase de los mismos, pues, además, en ellos se reproducía el contenido de los informes hospitalarios de los referidos folios, que, repetimos, no habían sido impugnados. Y es que, además, de tal circunstancia tenía conocimiento o debería tenerlo el letrado del acusado al dársele traslado de las actuaciones a efectos de mostrarse o no conforme con el auto de conclusión del sumario, sin solicitar entonces su revocación, ni formular nada al respecto en su escrito de conclusiones provisionales, con lo cual no puede concluirse de otra manera que la impugnación que venimos analizando parece más que nada un ardid procesal, que, aunque ejercitado en ejercicio de su derecho de defensa, bordea, si no es que falta, al principio de lealtad procesal, por lo extemporáneo de la formulación de aquella.

SEGUNDO: Entrando ya en el fondo del asunto, la cuestión radica en determinar si la conducta del procesado debe ser calificada y condenada ahora como delito de homicidio en grado de tentativa según el M. Fiscal, o como delito de lesiones graves del art. 148-1 del C.P. en lo que ambas partes, siquiera con carácter alternativo, están de acuerdo. Ciertamente que atendiendo asépticamente al arma empleada (cuchillo de grandes dimensiones), lesión producida, profundidad, y zona del cuerpo alcanzada, y próxima al cuello y a la yugular (ligeramente afectada), pudiera decirse que se trata de un homicidio intentado; sin embargo, en atención a otras circunstancias concurrentes tal calificación resultaría razonablemente dudosa, hasta tal punto que así lo entiende el propio M. Fiscal al proponer como alternativa la del delito de lesiones graves con uso de arma blanca. Y así lo entiende también la Sala, teniendo en cuenta lo repentino de la agresión y lesión, inmediatamente después de saltar a la calle desde un primer piso y terraza, sin otra vestimenta que en calzón corto o calzoncillos, cayendo junto a un grupo de personas, tres o cuatro, y agrediendo con el cuchillo y un solo golpe al primero o más próximo que se encontró, y mas o menos a lo que saliese, esto es, sin dirigirlo claramente a una parte del cuerpo donde cualquiera sabe que existen órganos vitales, si bien luego, como el mismo declara en la vista oral, "al ver mucha sangre se asustó y salió corriendo", lo que evidencia que no existió animus necandi, aunque si laedendi, al actuar de tal manera probablemente con el claro propósito de poner fin a la reyerta, (sin costar agresión física), que dichas personas en esas horas, (también tiene guasa que a las seis de la mañana se dirigiesen al domicilio del acusado y formasen el jaleo con el solo fin de tratar de aclarar lo que le había ocurrido con su amiga Marta para darle un bofetón o golpe en la cara), mantenían con su hermano en la calle y puerta del inmueble en el que tiene su domicilio en la NUM002 planta, actuando bien simplemente intimidando con la exhibición del cuchillo o haciendo uso del mismo cosa esta última que es la que en definitiva hizo con el mismo, actuando y lesionando si no con dolo directo de lesionar,si al menos evidentemente con dolo eventual.

TERCERO: NO son pues los hechos constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, pero SI, lo son de un delito de lesiones del art. 148.1º del C.P. al concurrir los requisitos de tal tipo penal según resulta del relato fáctico y de las precedentes consideraciones jurídicas.

CUARTO: De dicho delito resulta criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Héctor , al haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que lo integran, habiéndose practicado prueba suficiente en la vista oral para llegar a tal conclusión, comenzando por las declaraciones del acusado que se reconoce autor de los hechos, así como por las declaraciones de varios testigos presenciales, y el resultado de la prueba pericial médico forense y documental del centro hospitalario donde fue atendido y diagnosticado de la gravedad de sus lesiones Eugenio . QUINTO: En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, salvo la comprendida en el nº4 del art 21 del C.P., pues el análisis de lo actuado no permite apreciar ni las eximentes completas o incompletas de legítima defensa y miedo insuperable ni ninguna otra de las atenuantes invocadas alternativamente como previstas en el art 21.1º,3º y 4º del C.P.

No se aprecia legitima defensa propia ni de su hermano, pues en cuanto a esta solamente se mantenía una discusión mas o menos violenta pero sin haber sido nunca agredido físicamente, según reconoció el mismo en fase de instrucción, pues no asistió a la vista oral, y aunque entendiese que lo agredían o iban agredir, resulta razonable que hubiese sido suficiente para hacerlos desistir con una acción verbal intimidatoria a tal fin exhibiendo el cuchillo desde la ventana de su domicilio desde donde resultaría muy visible por encontrarse en una NUM002 planta prácticamente encima de aquellos; ello o cualquier otra advertencia referida a avisar o que llegaba la policía, se estima suficiente para poner fin al menos momentáneamente al incidente. Y al no concurrir ninguno de los requisitos necesarios para la apreciación de tal eximente, la misma no puede apreciarse como completa, ni incompleta.

Tampoco puede apreciarse en modo alguno la eximente completa o incompleta de miedo insuperable, pues en la situación en que se encontraba el acusado, en el interior de su domicilio, en una NUM002 planta y para llegar al cual habrían de violentarse dos puertas, la del portal del inmueble y la de su casa, ningún peligro inminente existía para su integridad; y menos aun, porque tal como se dijo anteriormente, mas que sufrir miedo el, pudo haberlo provocado en sus supuestos agresores con el solo hecho de hacer exhibición y uso adecuado a tal fin del cuchillo, con lo que razonablemente habrían desistido aquellos de sus propósitos, cualesquiera que estos fuesen.

Igual suerte desestimatoria debe correr la atenuante de arrebato u obcecación que se invoca al amparo del art 21.3º, siendo de aplicación los mismos razonamientos expuestos, y el que en modo alguno puede equiparse a ello un simple enfado; ni la situación que se había producido, de discusión y/o reyerta con su hermano, puede razonablemente admitirse que tenga entidad suficiente para desencadenar unos estímulos tan poderosos como para determinar en una persona normal, y el acusado lo es, un estado pasional tan poderoso que lo lleve a coger un cuchillo de tales dimensiones y seguidamente actuar en forma referida.

SEXTO: Si concurre en cambio, la atenuante 4ª del art 21 del C.P. de haberse presentado el acusado a la autoridad y confesado haber cometido la infracción.

SÉPTIMA: En cuanto a la pena a imponer, aun admitiendo que se trata de un delito de lesiones, no podemos desconocer la gravedad de las mismas y del instrumento peligroso empleado, por lo cual sin llegar, ni poder, al límite máximo de la pena tipo de cinco años de prisión solicitada por el M. Fiscal teniendo en cuenta la concurrencia de la citada atenuante, procede imponerla en su mitad inferior y dentro de esta fijarla en tres años de prisión.

OCTAVO: Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son asimismo de las costas y civilmente responsables para indemnizar los perjuicios que con ellos causan, por lo que procede fijar prudencialmente la cantidad de 40€ para cada uno de los días de impedimento por las lesiones y 1.200€ por las cicatrices y 3.000€ por las secuelas teniendo en cuenta en cuanto a estas últimas que según el informe médico forense, por el lesionado no se llevó a cabo la rehabilitación prescrita, por lo que se le dio el alta de sanidad con las mismas; a lo que habría que añadir, en su caso, gastos médicos-farmaceúticos causados.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

1º) Que debemos condenar y condenamos a Héctor como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones del art. 148.1 del C.P., con la concurrencia solo de la circunstancia atenuante del art 21.4 del C.P., a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, al pago de las costas procesales, así como que abone a Eugenio en la cantidad e 6.400€ por los días de impedimento por las lesiones, 3.200€ por las cicatrices y secuelas, así como los gastos médico-farmaceúticos que se acrediten como indemnización de perjuicios . Reclámese del Instructor la Pieza de Responsabilidad Civil, y para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta Resolución, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta Causa.

2º) Absolviéndolo del delito de homicidio en grado de tentativa por el que también venía acusado.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en término de CINCO DÍAS.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior Sentencia , estando celebrando Audiencia Pública. Doy Fe.