Sentencia Penal Nº 45/2006, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 45/2005 de 14 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

ROLLO DE LA SALA N° 45/05

SUMARIO N° 12/05

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN N° 1

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN PRIMERA

Ilma. Sra. Presidenta

Dña. Manuela Fernández Prado

limos. Sres. Magistrados

Dª Clara Bayarri García

D. Eustasio de la Fuente González

En la villa de Madrid, el día 14 de septiembre de 2006.

La Sección Primera de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, ha dictado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 45/2006

En el Sumario Rollo n° 45/05, seguido por un delito contra la salud pública, falsificación de documento oficial, tenencia ilícita de armas y blanqueo de capitales, en el que han sido partes, como acusador público el Ministerio Fiscal, y como acusados:

Rafael, nacido en Sulaimenia (Irak), el día 12.03.1961, hijo de Salih y Amina, se encuentra en prisión provisional por esta causa desde que su detención el 06.10.04, defendido por el Letrado D. Carlos Arroyo Garzón, representado por la Procuradora Dª Isabel Torres Coello.

Olga, con NIE. NUM000 nacida en Colombia el día 01.05.74, hija de Alberto y Mari, se encuentra en libertad provisional por esta causa, defendida por el Letrado D. Alberto Cabello, y representado por la Procuradora Dª Mª Luisa Puigcerver.

Melisa, con NIE. NUM001, nacida en Ibaque (Colombia) el día 07.03.1961, hija de Gilberto y Miriam, se encuentra en prisión provisional desde su detención e! 21.08.04, defendida por el Letrado D. José Antonio Serra Nohales, y representada por la Procuradora Da Mª Jesús Rivero Ratón.

Gerardo, con DNI. NUM002, nacido en Málaga el día 30.08.82, hijo de Miguel y Encarnación, se encuentra en prisión provisional desde su detención el 21.08.04, defendido por la Letrada Dª Carmen Aparicio Moreno, y representado por la Procuradora Da Paloma González del Yerro.

Juan María, con DNI. NUM003, nacido en Málaga el día 10.08.63, hijo de José y María, se encuentra en libertad provisional por esta causa, defendido por el Letrado D. Teodoro Sánchez González y representado por la Procuradora YT Paloma Valles Tormo.

Julián, con DNI. NUM004, nacido en Pijao (Colombia) el 04.07.57, hijo de Amador e Inés se encuentra en prisión provisional desde su detención el 21.08.04, defendido por el Letrado D. Roberto Rodríguez Casas y representado por Procurador D. Juan de la Ossa Montes.

Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Manuela Fernández Prado

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado Central de Instrucción n° 1 incoó Diligencias Precias 284/2003 , acordando, mediante auto de fecha 17.02.05, la transformación de las diligencias previas en Sumario ordinario 12/05 .

En fecha 22.02.05, el Juzgado Central de Instrucción n° 1 dictó auto de procesamiento contra Rafael, Julián, Melisa, Juan María, Gerardo, Olga y Ignacio. Esta último fue declarado en rebeldía en Auto de 28.10.04. El 27.05.05 fue declarado concluso el Sumario.

SEGUNDO- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, el 29.03.06 se dictó auto de apertura de juicio oral, acordando dar traslado a las partes para evacuar el trámite de calificación. El 26.05.06 se dictó auto admitiendo los medios probatorios propuestos y señalando el inicio: de las sesiones de la vista oral.

TERCERO- El juicio oral se celebró los días 6, 7, 12, 19 de julio y 7 de septiembre de 2006, con presencia de los acusados, asistidos por sus Letrados, practicándose las pruebas propuestas por las partes y admitidas por la Sala.

CUARTO- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:

A) Un delito Contra la Salud Pública (de sustancia que causa grave daño a la salud) del articulo 38, 369.3 y 9 del Código Penal - vigente al momento de cometerse los hechos (arts. 368, 369.1.2°, y 6° y 370.1 según La redacción actual).

B) Un delito de Falsificación en documento oficial, del art. 392 , en relación con el art. 390.1 del Código Penal .

C) Un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 y 564.2°3 .

D) Un delito de Blanqueo de capitales con origen en tráfico ilícito de drogas del art. 301 del Código Penal .

Considera responsable:

Del delito expresado en el apartado A) en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal , los procesados Rafael, Julián, Juan María, Gerardo Y Melisa; del delito expresado en los apartados B) y C) es autor Rafael; y del delito expresado en el apartado D) son autores Olga y Rafael.

Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP en el procesado Rafael respecto al delito del apartado A).

Interesa procedan imponer las siguientes penas:

Por el delito A) a Rafael, la pena de 13 años de prisión, inhabilitación absoluta y multa de 6.533.802 euros; a Julián, Juan María, Gerardo y Melisa la pena de 11 años de prisión, inhabilitación absoluta y multa de 6,533,802 euros. Pago de las costas a todos los imputados proporcionalmente.

Por el delito B) procede imponer a Rafael la pena de un año de prisión, multa de doce meses, fijando una cuota diaria de 12 euros, responsabilidad personal subsidiaría de seis meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Por el delito C) procede imponer a Rafael la pena de 2 años y medio de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas.

Por el delito D) procede imponer a Olga y Rafael la pena de 5 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa del doble del valor de los bienes y costas.

QUINTO.- Las defensas de los acusados Rafael y Olga muestran su disconformidad con los hechos relatados por el Ministerio Fiscal e interesan la libre absolución.

La defensa de la acusada Melisa, que había presentado escrito de calificación provisional solicitando la libre a absolución de su representada, presentó escrito elevando a definitivas las conclusiones de su escrito de calificación, y con la calificación alternativa de que se trataría de un encubrimiento, impune por la excusa absolutoria del art. 454 CP ., o subsidiariamente una complicidad, del artículo 29 del CP ., por lo que se aplicaría el artículo 63 del Código Penal , y se le aplicaría la pena inferior en grado.

La defensa del acusado Gerardo, que había presentado escrito de calificación provisional solicitando la libre a absolución de su representado, presentó escrito elevando a definitivas las conclusiones de su escrito de calificación, y con la calificación alternativa de cómplice, y ello, en aplicación del artículo 29 CP ., y que el delito lo sería en grado de tentativa del artículo 16.1 del CP . En caso de responsabilidad penal, solicita la aplicación de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, regulada en el artículo 21.1° CP en relación con el artículo 20.2° CP , relativa a la drogadicción de su representado. Respecto a la pena no cabría imponer una pena superior a 2 años.

La defensa del acusado Juan María, que había presentado escrito de calificación provisional solicitando la libre a absolución de su representado, presentó escrito elevando a definitivas las conclusiones de su escrito de calificación, y con la calificación alternativa de estimar los hechos y la intervención de su defendido, en el art. 368 del Código Penal , sí bien considerando su participación en grado de complicidad, como colaborador no necesario, con las atenuantes del art. 21-1° y 6° , en relación con el Art. 20.1º y 3° por analogía, de anomalía psíquica o trastorno mental, y por aplicación del art. 63, todos ellos del Código Penal , solicitando que se le imponga una pena de un año y seis meses de prisión, con abono del tiempo cumplido como preventivo, y sin multa en cuenta al valor de la droga.

La defensa del acusado Fermín, que había presentado escrito de calificación provisional solicitando la libre a absolución de su representado, presentó escrito solicitando la nulidad del juicio y el sobreseimiento libre de las actuaciones por ausencia de las piezas de convicción en el acto del juicio, alternativamente una pena no superior a 5 años por serle aplicable el grado de cómplice, si se estimara por la Sala que no se ha acreditado el grado de participación de su defendido

Hechos

Las pruebas practicadas permiten estimar acreditados los siguientes HECHOS, QUE SE DECLARAN PROBADOS:

I.-

En Madrid y en el año 2004 Rafael, mayor de edad, con antecedentes penales, al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia de 07.04.94 a una pena de 15 años de prisión por un delito contra la salud pública, se puso de acuerdo con un individuo al que no afecta esta resolución, por encontrarse en rebeldía, y al que a efectos descriptivos llamaremos J.J., de origen colombiano, para obtener y transportar cocaína desde Madrid, hasta la provincia de Málaga. La cocaína iba a ser entregada en Málaga a dos personas no identificadas, relacionadas con Rafael.

Para llevar a cabo esta actividad J.J. actuaba puesto de acuerdo con su amigo Julián, mayor de edad, sin antecedentes penales, también de origen colombiano. No consta la forma en que ambos conseguían el suministro de las partidas de cocaína.

Además para llevar a cabo el traslado y depósito de la cocaína, y obtener apoyo y cobertura en esta actividad J.J., contaba en Fuengirola con otras personas, con las que se encontraba estrechamente vinculado y que eran:

Melisa, mayor de edad, sin antecedentes penales, que tenía dos hijos con J.J., y, que le facilitaba guardar la droga en el domicilio en que ella vivía en Fuengirola, sito en la Avda DIRECCION000 nº NUM005, edificio NUM006 piso NUM007.

Juan María, mayor de edad, sin antecedentes penales, amigo de J.J. y de Melisa, que le facilitaba apoyo y cobertura, sirviéndose de vehículos de alquiler.

Gerardo, amigo de J.J, que le facilitaba los traslados de la cocaína.

II.-

El día 9 de agosto de 2004 sobre las 21,30 h. J.J., que llegó en un vehículo conducido por una persona no identificada, se reunió con Rafael en la Glorieta de Quevedo en Madrid, y de ahí fueron a un bar donde estuvieron con otras dos personas, ultimando los detalles de! traslado de una partida de cocaína a Málaga.

Unos días después Rafael se desplazó a Marbella, para seguir desde allí la operación.

El día 20 de agosto de 2002 J.J. y Julián se desplazaron a Málaga, ya con una partida de unos veinte kilos de cocaína, para guardarla en el domicilio de Melisa en Fuengirola, y después entregarla a otras personas no identificadas.

El día 20 de agosto sobre las 15,30 horas Juan María llevó conduciendo un coche de alquiler matrícula 1537-CVC a Julián y a J.J. al domicilio de Melisa, al que subieron llevando la cocaína en unas mochilas y una maleta, bajando a ¿os pocos momentos para irse J.J. con Juan María en el coche, y Julián andando, llevando una mochila.

El bulto que al salir llevaba Julián alertó a los miembros de la policía que vigilaban, por lo que se procedió a su detención, y traslado a comisaría, siendo puesto en libertad cuando se comprobó que en la mochila sólo había unos teléfonos. Julián se estaba hospedando en el Hotel Aguamarina de la localidad de Estepona, y disponía del vehículo M-9911-YW, registrado a nombre de la empresa de su propiedad INFORCLICK HARDWARE SL.

Aunque otros miembros de la policía trataron de seguir el vehículo, donde iban Juan María y J.J., lo perdieron a los pocos metros. Al cabo de un rato Juan María volvió, ya sin J.J., y se subieron en su coche Melisa y otra mujer. Iniciaron entonces un trayecto con la finalidad de comprobar si eran objeto de seguimiento policial, dando vueltas a ¿a manzana y cambiando de sentido, para finalmente dirigirse hacia Mijas. Los miembros de la policía que les vigilaban, alertados por su actitud, pararon finalmente el vehículo, en las proximidades de Mijas, pero al comprobar que no llevaban nada en el coche, les permitieron continuar la marcha.

A ultima hora de la tarde de ese mismo día un hijo de Melisa y de J.J. llamado MICHAEL, de 13 años, salió del piso DIRECCION000 n° NUM005, para comprobar si estaban siendo vigilados, y como no se dio cuenta que en la propia escalera había policía, después de bajar al portal y mirar la calle, volvió al piso y le indicó a Gerardo, que estaba en el interior, que podía salir. A continuación salieron los dos, yendo Gerardo por delante, llevando una maleta, y a unos metros el menor.

Gerardo fue detenido con la maleta. En el interior de la maleta se encontraron 22 paquetes de cocaína, con un peso de 11.840 gramos de una pureza de! 59,40 %, y de 9.860 gramos de una pureza del 59,90 %.

J.J. alertado logró darse a la fuga.

Julián fue detenido al día siguiente en el hotel Aguamarina.

Rafael no pudo ser localizado hasta que el 6 de octubre de 2002, cuando volvió a su domicilio, siendo entonces detenido.

Ese día, 6 de octubre, se llevó a cabo a continuación el registro del domicilio de Rafael, sito en la calle CAMINO000 n° NUM008 de Aravaca, ocupando en su interior (os siguientes efectos, que pertenecían a Rafael:

La cantidad de 44.455 euros, procedentes de los negocios con la cocaína, junto con algún billete no autentico, hecho que se ventila en otra causa.

Una carta de identidad portuguesa a nombre de Jesús Luis, con el nº NUM009, con la fotografía de Rafael, que había sido colocada por el propio Rafael, en este país tras su salida de la cárcel; y

Una pistola marca Tanfoglio, modelo gt 28, modificada para disparar con cartuchos de 6,35 mm. Browning, en lugar de los originarios de 8 Mm. Knall, en estado de funcionamiento correcto y apta para el disparo.

Rafael no disponía de licencia de armas y sabía que se trataba de una pistola de fogueo que había sido modificada para realizar disparo real.

Rafael convivía a Olga, y esta última aparecía como titular de una vivienda sita en el n° NUM010 del Complejo Residencial DIRECCION001 en Las Lomas de Marbella Club, en la localidad de Marbella.

El valor de la cocaína en el mercado ilícito hubiese sido:

1º. Los 11.840 gramos: En venta por dosis: 1.183.801 euros; por gramos 852.919 euros; y por kilos 315.574 euros.

2º. Los 9.860 gramos: En venta por dosis: 994.133 euros; por gramos 716.264 euros; y por kilos 265.012 euros.

Fundamentos

PRIMERO- Antes de entrar en el examen de la prueba propuesta deben de examinarse las impugnaciones realizadas por las defensas.

A) Se ha solicitado por vía de informe por una defensa la nulidad de las intervenciones telefónicas, alegando que ya el propio tribunal en el Auto de admisión de prueba había establecido que se trataba de diligencias de investigación. En este sentido debe señalarse que lo que el Tribunal indicó en ese Auto a las partes que proponía la audición de todas las cintas, como base de la exigencia de que precisasen con antelación suficiente la cinta y el paso cuya audición solicitaban, es que las intervenciones telefónicas constituyen un medio de investigación, y que sólo en casos puntuales cabe convertir alguna conversación directamente en fuente de prueba mediante su audición en el juicio oral El Ministerio Fiscal hizo esa precisión y en el juicio oral se ha procedido a la audición de varias conversaciones, con lo que no existe ningún obstáculo para su valoración, cuando como en este caso las intervenciones telefónicas han reunido todos los requisitos legales.

Los requisitos de legalidad constitucional, que de no cumplirse impiden estimar las escuchas telefónicas incluso como medio de investigación, y que pueden acarrear la nulidad de las pruebas que se encuentren en conexión de antijuridicidad con ellas, son los que constan en le propio texto de la norma constitucional, que consagra el secreto de las comunicaciones, salvo resolución judicial, art. 18.3 CE . Esta resolución judicial, que acuerda el levantamiento del secreto de las comunicaciones, debe ser motivada, en aplicación extensiva del art. 120.3 , y además debe ser proporcional, porque la relevancia del valor afectado no puede ser restringido mas que el caso de actividades delictivas de gravedad, como son las de trafico de drogas. A esto requisitos cabe añadir que la investigación sea específica o especial, ya que la invasión del ámbito de la intimidad del afectado debe estar limitada a la investigación del concreto delito perseguido, sin servir de instrumento para someter al interesado a una inquisición general de su conducta, que implicaría la negación de los demás requisitos, además de resultar incompatible con los principios de un Estado democrático de Derecho; y por último que se adopte en el seno de un procedimiento judicial (ss del TS 06-11-2000; 28-09-98).

Para que además el resultado de las observaciones telefónicas pueda servir como medio de prueba en el plenario es preciso que se de el requisito del control judicial sobre la ejecución de la medida. Para comprobar si se da este requisito deberá examinarse tanto el contenido del acuerdo ordenando la intervención, en el que se habrá de establecer el régimen de control, como la posterior entrega de las cintas obtenidas a la autoridad judicial.

El examen tanto del primero de los autos que acuerda la observación telefónica de 23,09.03, folio 10, como de los posteriores de 03.10.03; 17.10.03; 28.10.03; 03.11.03; 20.11.03; 03.12.03; 15.12.03; 19.01.04; 20.01.04; 21.01.04; 03,02.04; 04.02.04; 05.02.04; 11.02.04; 13.02.04; 18.03.04; 25.03.04; 31.03.04; 05.04.04; 7.04.04; 28.04.04; 29.04.04; 14.05.04; 25.05.04; 26.05.04; 01.06.04; 09.06.04; 22.06.04; 29.06.04; 29.07.04; 09.08.04; 10.08.04; 12.08.04; 18.08.04; 30.08.04; 07.09.04; 16.09.04; 20.09.04; 24.09.04; 06.10.04 pone de manifiesto que se cumplen estos requisitos, pues se han acordado para investigar delitos graves como son los delitos contra la salud, de forma motivada, en el seno de un proceso, y estableciendo medidas de control sobre la medida.

B) También se ha solicitado, en este caso por todas las defensas la falta de eficacia de las pruebas periciales, sobre balística, sobre los documentos, y también sobre el análisis toxicológico, por haber sido ratificados los informes en el acto del juicio oral por un solo perito y no por dos, y además en el caso del análisis toxicológico por haber comparecido un perito que no fue el propuesto firmante del informe.

En este sentido debe tenerse en cuenta que el art. 456 de la L.E.Crim establece, dentro de la fase de instrucción del sumario, que todo reconocimiento pericial se hará por dos peritos, y que se exceptuará el caso en que no hubiere más de uno en el lugar y no fuere posible esperar la llegada de otro sin graves inconvenientes para el curso deL sumario.

Sobre la necesidad de que los informes periciales sean ratificados en el acto del juicio oral, y para el caso de que se trate de informes realizados por organismos oficiales, la jurisprudencia (Ss del TS. de 21.01.04; 27.03.03; 4.02.03) viene señalando que cuando la defensa impugne expresamente el resultado de los dictámes practicados durante la instrucción, o manifieste su discrepancia con dichos análisis, el documento sumarial pierde su eficacia probatoria autónoma, y la prueba pericial debe realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal. La Sentencia del TS. de 21.01.2004 se refiere a como en caso de impugnación de los análisis periciales practicados en instrucción por los laboratorios oficiales, carecerán de eficacia probatoria si los analistas o alguno de ellos, que formen parle del equipo de especialistas que los elaboró no comparecen al Juicio oral para ratificar esos dictámenes en las mismas condiciones que cualquier prueba pericial. De lo que se desprende que resulta suficiente con la ratificación de uno de ellos.

En este caso el informe sobre e! arma ocupada en el registro del domicilio de Rafael fue realizado por el Laboratorio Central de Balística Forense, de la Comisaría General de Policía Científica, figurando reseñados dos peritos, y consta a los folios 1358 y ss. El informe sobre la carta de identidad portuguesas, intervenida en el mismo registro, fue realizado por la Sección de Documentoscopia de la Comisaría General de Policía Científica, figurando reseñados dos peritos, y consta en los folios 1326 y ss. Se trata de informes realizados por organismos oficiales, y fueron llevados a cabo de forma colegiada, apareciendo como firmantes dos de sus miembros. Tanto el ministerio Fiscal, como la defensa de Rafael, único acusado al que afectaban, propusieron la ratificación en el acto del juicio oral de los peritos, y así fueron admitidos. El día señalado sólo compareció uno de los peritos, y a pesar de la petición de suspensión de la defensa, el Tribunal acordó la continuación del juicio. Esa decisión debe mantenerse ya que tratándose de organismo oficiales y habiéndose realizado la prueba pericial por más de un perito como exige el art. 456 de la L.E.Crim ., la ratificación en el acto del juicio oral por uno de ellos es suficiente para constatar que su práctica se haya realizado conforme a las exigencias de los protocolos y de las técnicas aplicables, como viene exigiendo la jurisprudencia.

En relación al análisis toxicológico fue realizado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, y consta en los folios 1558 y ss identificando al funcionario policial que lleva a cabo la entrega y a uno de los técnicos analistas, y aparece con los sellos correspondientes a ese organismo. Se trata de un informe pericial llevado a cabo por el organismo oficial que es el competente para analizar las partidas de drogas incautadas, y aunque uno sólo de sus miembros es quien firma la información que se traslada a los Juzgado los resultados del pesaje, sustancia identificada y pureza, son informes realizados de forma colegiada por el personal técnico de esos laboratorios oficiales.

La citación de los peritos que elaboraron ese informe fue solicitado por el Ministerio Fiscal y por alguna de las defensas, mientras que otra impugnó esa prueba. En el acto del juicio oral compareció el miembro de la Policía que había llevado a cabo la entrega de la sustancia al laboratorio, y, al no comparecer el perito analista, se suspendió el juicio y se señaló nuevo día para su continuación, a petición del Ministerio Fiscal, y con la oposición de las defensas. La Subdelegación del Gobierno de Málaga comunicó que en el momento de celebración del juicio oral la persona firmante del informe ya había cesado en sus funciones por lo que indicó que podría comparecer otro de sus miembros, que se presentó el día señalado para la continuación. Las defensas protestaron por su admisión entendiendo que no era la persona propuesta por el Ministerio Fiscal, pero esta protesta no puede ser atendida porque la prueba pericial propuesta por el Ministerio Fiscal "peritos autores de los informes obrantes al folio 1558 y 1559" es igualmente extensible a la perito que compareció, por ser miembro de ese organismo oficial. Otras cuestiones relativas al contenido de esta ratificación deben examinarse al valorar esta prueba en el siguiente fundamento.

C) La defensa de Julián en su escrito de conclusiones definitivas solicita la nulidad del juicio y el sobreseimiento libre de las actuaciones, por que no se encontraban en la sala las piezas de convicción, consistentes en la maleta que llevaba la droga, la mochila que portaba su representado, y los teléfonos móviles a los que alude la policía.

Respecto a esta alegación debe tenerse en cuenta que el art. 688 de la L.E.Crim establece que en el día señalado para dar principio a las sesiones se colocaran en el local del Tribunal las piezas de convicción que se hubieren recogido. Sobre la relevancia que pueda tener que no se lleve a cabo esta exhibición la jurisprudencia viene señalando la necesidad de que la parte, que quiera denunciar esta omisión, hubiera propuesto en su escrito de calificación como medio de prueba la presencia de dichas piezas de convicción además de que tai omisión le hubiese causado efectiva indefensión, Sentencia de) TS. de 21.11.97 , Auto del TS. de 14 de enero de 2000 .

En este caso la defensa no solicitó en su escrito de calificación, ni con antelación a la vista la exhibición de los efectos, y cuando, al inicio de la vista formuló su petición, se solicitaron del servicio de archivo, que indicó que no constaba ningún efecto en este procedimiento, folio 284 del Rollo de Sala, y efectivamente el examen de las diligencias viene a poner de manifiesto que los efectos que menciona la parte no llegaron a incorporarse materialmente a las actuaciones. Así, pese a la alegación de la defensa, no consta que la mochila y los teléfonos que portaba Julián en la tarde del día 20 de agosto, según el atestado policial, que obra al folio 1409, le hayan sido intervenidos, ya que lo que figura es que ante las fundadas sospechas de que en el interior de la mochila pudiera llevar sustancia estupefaciente, se opta por identificarle e inspeccionar la mochila, siendo el resultado negativo, observándose que es portador de cinco teléfonos móviles. Las detenciones se llevan a cabo después de que se intervenga en la noche de ese día la maleta con la cocaína, concretamente la de Julián se lleva a cabo al día siguiente, el día 21 de agosto. Sobre los efectos intervenidos consta en el folio 1414, pero en relación a los teléfonos intervenidos en el momento de la detención y en el registro, que quedaron depositados en las dependencias de la comisaría de Fuengirola para su estudio y análisis de la información que pudieran contener, y en el folio 1421 se reitera esa comunicación respecto a los efectos intervenidos.

No consta que alguna de las partes haya solicitado la incorporación de esos efectos al Instructor, ni tampoco al Tribunal, pese a que la vía del art. 627 les faculta para solicitar nuevas diligencias, por medio de la revocación de la conclusión del sumario. Por ello no cabe estimar que exista en la tramitación del procedimiento vicio que pueda generar la nulidad solicitada' que en ningún caso podría, por el momento procesal en que nos encontramos, ser causa de sobreseimiento.

Cuestión distinta serían los efectos probatorios que se pudiesen derivar de la falta de exhibición de los efectos concretamente de la maleta que se intervienen con la droga, lo que se examinará en el siguiente fundamento.

D) Además se ha solicitado la nulidad de la ocupación de la cocaína y de las pruebas derivadas por haber abierto la policía la maleta que llevaba Gerardo sin una autorización judicial, pretendiendo que con ello quedaba además rota la cadena de custodia.

La maleta no constituye un medio de comunicación con lo que no encuentra amparada por el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones; la intervención se produjo en la calle, con lo que tampoco se encuentra amparada por el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio, y no existe precepto legal que imponga la necesidad de esa autorización judicial. Los miembros de la policía no actuaron de una forma indiscriminada sino con base en las sospechas derivadas de una prolongada investigación, materializada en el atestado, con lo que no hubo exceso en su intervención, sino una actuación justificada, amparada en las competencias que la LO. de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado les atribuye, en el art 11.1 .f) y g). Así lo ha venido reconociendo el T. S. entre otras en las Ss de 03.10.2002 y S. de 17.04.2000 .

Tampoco existe por la inspección de la maleta una ruptura de la cadena de custodia, apareciendo documentada la remisión en la diligencia del folio 1418, y en el informe la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, y consta en los folios 1558 y ss identificando al funcionario policial que lleva a cabo la entrega, y que lo ha ratificado en el acto del juicio oral.

SEGUNDO- Entrando a valorar las pruebas practicadas:

En el acto del juicio oral Rafael admitió conocer a J.J., así como a RAFA y a MANUEL, también que se citó con J.J. en la Glorieta de Quevedo y que a los pocos días se fue a Málaga, y que en Torremolinos se vio con J.J., pero niega que esos contactos tuviesen relación con el tráfico de cocaína, pretendiendo que se trataba de negocios inmobiliarios. Sobre el dinero y los inmuebles dicen que son de su pareja Olga. Sobre la carta de identidad portuguesa manifiesta que él cambió la foto poniendo la suya a un documento de un amigo de Olga que lo había olvidado en su casa, y que como le salió mal no lo había usado nunca, y que la pistola era antigua, de fogueo y que no sabía que funcionase, que era de adorno como un mechero.

Melisa ha manifestado como J.J. es el padre de sus hijos, que iba con cierta frecuencia a verlos, teniendo llave de la casa, y que el día que se presentó en su casa con Julián, J.J. le dijo que iban a subir un kilo de cocaína a la casa para comprobar la pureza de la mercancía, y que, aunque ella sé negó, él se impuso, y que no llegó a ver droga, ni maletas en su casa. Sobre la salida de esa tarde con Juan María dice que iban a tomar algo y dieron la vuelta porque ella se había olvidado del móvil, aunque antes de bajarse del coche comprobó que lo llevaba.

Julián reconoció que conocía a J.J. de Madrid, que se vieron en Torremolinos, y que estuvo con él en el piso de Fuengirola, llegando con una bolsa, en el coche con Juan María, porque se encontraron con él unos metros antes cuando Juan María iba a la casa porque había dejado allí la comida de un perro. Niega cualquier vinculación con el tráfico de drogas.

Juan María declaró haber recogido con un coche de alquiler a J.J. con Julián, al encontrarlos cuando iba al piso de Melisa a recoger la comida del perro, que antes se le había olvidado, y que por eso esperó dentro del coche a que J.J. se la bajase. Sobre lo ocurrido por la tarde dice que salió a tomar algo con Melisa, y que se limitaron a dar la vuelta con el coche, porque ésta creyó haber olvidado el móvil, pero antes de regresar, vio que no era así. Niega toda relación con el tráfico de drogas, y haber realizado una maniobra de distracción dirigida a la policía.

Gerardo declaró como fue detenido llevando la maleta, que según la policía contenía cocaína, pretendiendo que él se limitó a ir a recoger la maleta, como le encargó J.J., por haberse enfadado con su mujer. Que tenía que ir al cabo de un rato a una parada de taxis, y que como al principio no le abrió nadie en la casa, se fue a merendar y volvió más tarde, cuando ya le abrió el niño y le dio la maleta.

Olga, compañera sentimental de Rafael, ha declarado que tanto el dinero que se encuentra en la casa, como los inmuebles son de su propiedad, y que proceden de sus ahorros, ya que lleva 5 años trabajando en un club y ganando entre 500.000 y 1.000.000 de ptas, al mes.

Estas manifestaciones de los acusados no han impedido estimar probados los hechos por los siguientes motivos:

El contenido de la maleta ha quedado acreditado por el informe pericial. No se trata como dice Gerardo de que "lo diga la policía". Han declarado como testigos los miembros de la policía que llevaron a cabo la detención de Gerardo, cuando acababa de salir del piso con la maleta, PN. n° NUM011, NUM012 y NUM013, y cobra especial relevancia la declaración del testigo 74.365, que declara como, desde la escalera del inmueble, ve bajar al menor hasta el portal, para volver a subir, diciendo al que estaba dentro "vamos", para que saliese con la maleta.

La forma clandestina de sacar la maleta, yendo antes el menor a ver la calle, y avisando a Gerardo, de que podía salir, no podía tener otra finalidad que comprobar si había policía, y pone de manifiesto que ambos eran conocedores de la ilicitud de su contenido. Por otro lado no resulta verosímil que J.J. le hubiese encargado a Gerardo, llevar la maleta a una parada de taxis al cabo de un rato, porque esa forma ambigua de cita es impensable con una carga tan valiosa.

Los testigos policías nacionales n° NUM014 y NUM015 han declarado como vieron llegar al piso de Fuengirola a J.J. con Julián, en el coche conducido por Juan María, y que los dos primeros suben unos bultos y una maleta, -que no pueden afirmar que sea la misma que después saca Gerardo-, para bajar a los pocos momentos, marchándose J.J. en el coche conducido por Juan María, y Julián andando con una mochila que sólo resultó contener unos teléfonos.

Al manifestar los testigos que no podían afirmar que la maleta que ven introducir a J.J. y Julián, fuese la misma que después se interviene con la cocaína a Gerardo, resultaba innecesaria la exhibición de la maleta, que durante el interrogatorio de los testigos pretendía la defensa de Julián. Ninguna indefensión se produce en definitiva porque no se haya incorporado esa maleta a las actuaciones, ni exhibido en estrados.

Aunque no conste que la maleta que sale después con la droga sea la misma maleta, que suben en este momento, si cabe estimar probado que ese es el momento en que J.J. con Julián subió al piso la cocaína, porque la droga procedía de Madrid, donde se detecta la preparación de la operación, y no existieron otros contactos, ni se introdujeron otros bultos, lo que además concuerda con lo que afirma Melisa.

La presencia de Julián en ese momento subiendo los efectos, sólo se puede explicar porque estaba de acuerdo con J.J., y lo mismo ocurre con Juan María, que les trae en el coche y les espera abajo.

La vinculación de Juan María con la operación de cocaína se desprende de la forma en que esa tarde trata de detectar si eran objeto de vigilancia policial. La declaración de los testigos policías nacionales n° NUM014, NUM015, NUM016, NUM017 sobre el trayecto de ese día no es compatible con que simplemente volviesen a casa, porque, además de una vuelta, ha)' varios giros en rotondas y cambios de sentido.

Melisa permite que J.J. guarde la cocaína en su domicilio en Estepona, como se desprende de que la cocaína se intercepta nada más sacarla del piso. En esa época Melisa ya no convivía con J.J., y éste último ya no vivía en ese piso de Estepona, aunque apareciese por ese domicilio esporádicamente, a visitarles, lo que resulta no sólo de las manifestaciones de la propia Melisa, sino también de las declaraciones de sus amigas, Milagros y Luz. Pese a la ruptura de la relación sentimental Melisa consiente el depósito de la cocaína en su propio domicilio, y su conformidad también se desprende de que vaya con Juan María cuando tratan de detectar, en la tarde de ese día, si estaban siendo vigilados. Ello permite desechar que actuase por miedo. El que en ese momento Melisa mantuviese una relación sentimental con Juan María no tiene mayor relevancia.

Rafael era objeto de investigación por el Grupo n° 21 en Madrid, que con autorización judicial le había intervenido el teléfono, y así fue detectado en la cita que tiene en la Glorieta de Quevedo con la persona que resultó ser J.J., cita que es presenciada por los testigos policías nacionales NUM018 y NUM019. Los contactos que mantiene Rafael por un lado con J.J. y por otro con MANOLO, que se intensifican el día 20 de agosto, se desprenden de las intervenciones telefónicas, algunas de las cuales han sido oídas en el acto del juicio oral. Estos contactos vienen a ser reconocidos por el propio Rafael, que admite que se desplazó a Málaga, aunque pretende que se debían a la venta de pisos, pero esto último no resulta verosímil porque el negocio que J.J. estaba llevando a cabo era de cocaína, y no de venta de pisos. A ello se añade que el día siguiente a la detención de Melisa, 21.08.04, Rafael le dice por teléfono a MANOLO que se habían llevado a la mujer de su amigo y que limpiase el teléfono (folio 1279, conversación oída en el acto del juicio oral), también manda unos días después a una persona llamada NICOLA que compre el periódico El Sur, precisamente el día que se publicaba la intervención de la maleta con cocaína (folio 1280 conversación oída en el acto del juicio oral), constando el recorte de periódico con la noticia en el folio 1155.

El Acta de entrada y registro en el domicilio de Rafael consta en el folio 1135, y va precedido de la resolución judicial, que lo autoriza, folio 1130. En ese Acta, extendido por Secretaria Judicial, consta como se ocupa una pistola, con cargador y cartuchos, la carta de identidad portuguesa y dinero. También aparece la escritura de la adquisición a nombre de Olga del apartamento n° NUM010 en la Urbanización Las Lomas del Marbella Club.

El informe pericial sobre la carta de identidad portuguesa con la fotografía de Rafael consta en los folios 1327 y ss, y ha sido ratificado en el acto del juicio oral por uno de los peritos, y de ese informe se desprende que se trata de un documento íntegramente falso. El que figure la fotografía de Rafael pone de manifiesto que su elaboración se llevó a cabo precisamente por decisión del propio Rafael, aunque haya podido servirse de otras personas para su confección. Su confección no pudo realizarse más que en España, porque Rafael reconoce que él cambió la foto y lleva 15 años residiendo en España.

El informe pericial sobre la pistola consta en el folio 1359, y ha sido ratificado en el acto del juicio oral por uno de los peritos, de ese informe se desprende que se trata de una pistola originariamente de fogueo, modificada para disparar con cartuchos de 6,35 mm. Browning, en lugar de los originarios de 8 mm. Knall, que presenta un funcionamiento correcto y es apta para el disparo. Pretende Rafael que él creía que era de fogueo y que no sabía que estaba modificada, pero esta afirmación no resulta verosímil, por mas que su aspecto sea parecido al original de arma de fogueo, con el cañón modificado, ya que quien dispone de un arma cabe inducir racionalmente que conoce y sabe sus características, sobre todo cuando como en este caso no exista elemento alguno que ponga en cuestión ese dato. Ello porque el arma, de no haber sido modificada por el propio acusado, sólo se puede adquirir en el mercado ilícito y su valor viene dado precisamente por su modificación y por ser apta para disparo real, con lo que no resulta verosímil que su propietario no conozca este extremo. El arma se tiene por si se necesita usarla, y para ello hay que conocerla con sus características.

Los análisis de la sustancia intervenida, que la identifica como cocaína, con el peso y pureza que se indica, constan en los folios 1558 y ss y su valoración en los folios 1685 y 1686.

La perito de la Delegación del Gobierno, área de sanidad, que compareció en el acto del juicio oral, ratificó el informe de los folios 558 y ss. Sobre el valoración su informe debe señalarse que, al ser miembro técnico especialista, licenciada en farmacia, del organismo oficial que lleva a cabo el informe, concretamente de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, posee los conocimientos suficientes para informar de la forma en que se lleva a cabo y de los protocolos que se siguen en todos los pasos de la analítica, y ello aunque su función concreta sea llevar a cabo la cromatografía de gases, por lo que carece de relevancia que no sea la persona que materialmente lleva a cabo el pesaje, pues sí conoce el protocolo con el que se llevó a cabo. Tampoco tiene relevancia que diga que no recuerda este análisis en concreto, porque no es un testigo de un hecho, que deba relatar lo que recuerde, sino que se trata de un perito que informa con base en sus conocimientos técnicos especializados, y estos no le han faltado.

El informe sobre la valoración de la droga, de los folios 1685 y ss., antes mencionado, fue ratificado en el acto del juicio oral por dos peritos.

Las manifestaciones de Olga sobre las cantidades de dinero que ganaba con sus servicios en un club no resultan verosímiles, por tratarse de una cantidad excesiva para una persona sin documentación, de 500.000 al millón de pesetas mensuales, pero lo cierto es que aparece vendiendo un piso de su propiedad en Alcorcón, que no consta cuando adquirió, pero que cabe estimar suyo, porque hasta 1998 su compañero sentimental estaba en prisión- Esto justificaría que el apartamento de Marbella se adquirió con el dinero de esa venta y explica que conste a su nombre. Debe de destacarse que aunque en las conversaciones telefónicas se aluda a utilizar como titular a Olga no aparece que ya se haya hecho, ni mucho menos precisamente con el apartamento de Marbella.

Aunque tanto Olga como Rafael pretenden que el dinero que se intervino en el registro de la casa donde vivían ambos procede de la venía del piso de Alcorcón de Olga, la declaración de los testigos compradores de ese piso, que esa defensa aporta, Ildefonso y su esposa Inés, ha acreditado que no hubo la pretendida entrega de dinero' en metálico, que tampoco aparece en el contrato privado. Por otro lado no existiría ninguna cantidad sobrante, pues el apartamento de Marbella tenía mayor valor que el que se vende de Alcorcón. Como en ese momento ya aparece Rafael plenamente dedicado al tráfico de drogas, debe estimarse que ese dinero procede precisamente de esa actividad, lo que también concuerda con que alguno de los billetes sea falso, pues con frecuencia aparecen en tráficos ilícitos.

Así junto con la prueba directa sobre la intervención de la cocaína a Gerardo, y sobre la intervención de la documentación y el arma expuesta en el domicilio de Rafael, existe prueba indiciaria, por los contactos, conversaciones telefónicas, y seguimientos indicados sobre la intervención de todos los acusados, cuya interrelación se ha ido exponiendo, y que ha llevado a la inferencia expuesta, que reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia, y que son lo recogidos entre otras muchas en la S. del TS Sala 2ª de 11 mayo 2004 :

a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre si (entre muchas SSTS. de 12/7/96, 16/12/96, 14/2/00, 11/03/02 y 03/04/02 ), no siendo posible su desagregación o consideración independiente pues la fuerza lógica de la prueba indiciaría descansa sobre su pluralidad convergente en un mismo fin.

Por todo ello se estiman probados los hechos en la forma antes expuesta.

TERCERO- El art. 368 del CP ., define dentro de los delitos de riesgo, ya que se trata de un delito de peligro, como un delito contra la salud pública, el delito de tráfico de drogas. Este precepto es una norma penal en blanco, que ha de ser integrado para determinar que sustancias tiene la consideración de drogas tóxicas o estupefacientes, por las listas incorporadas a la Convención Única de las Naciones Unidas, ratificada por España por Instrumento de 3 de febrero de 1966, en las que la cocaína aparece incluida y resulta considerada dentro de las que son gravemente perniciosas para (a salud. Dentro de las conductas o actividades que se consideran englobadas dentro del tipo objetivo de este delito por ir encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo de drogas tóxicas, hay que considerar tanto la venta o donación, como el transporte o la tenencia, siempre que vaya preordenada al tráfico, de modo que sólo el autoconsumo, queda excluido del ámbito de aplicación de este precepto

El art. 369 establece a continuación una serie de cualificaciones, que elevan la pena a la superior en grado, dentro de las cuales se encuentra en el n° 2 de la redacción actual, dada por LO 15/2003 de 25 noviembre, y que se corresponde con el n° 6 de la redacción original, la de pertenecer a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviere como finalidad difundir tales sustancias o productos aún de modo ocasional. Otra agravación contemplada en este precepto, actualmente en el n° 6. LO 15 2003 de 25 noviembre, y anteriormente en el 3 , es que se trate de cantidad de notoria importancia.

La jurisprudencia ha ido perfilando los caracteres esenciales que definen la existencia de la agravante de pertenencia una organización: intervención de una pluralidad de personas, con una cierta continuidad temporal o durabilidad que sobrepase la simple y ocasional "consorciabilidad" para el delito, existencia de un plan o propósito para desarrollar la idea criminal, concurrencia de una cierta estructura jerárquica con distribución de cometidos, con empleo de medios idóneos, Sentencias TS de 31 de octubre de 2003, 12 de marzo de 2004 y 15 de diciembre de 2004 , entre otras.

Sobre la utilización de menores para cometer el delito la redacción originaria del CP. en el n° 9 del art. 369 contemplaba la utilización de menores de dieciséis años, mientras que la actual redacción LO 15/2003 de 25 noviembre , que entro en vigor el I de octubre de 2004, con posterioridad a ocurrir estos hechos, amplia esta circunstancia a los menores de dieciocho años y la incluye en el supuesto de mayor agravación del art. 370 1º del CP .

En este caso al haberse estimado probado que Rafael actuaba puesto de acuerdo con J.J., y que este tenía a varias personas de su circulo de confianza a las que encomendaba distintas funciones para trasportar, custodiar y depositar la cocaína, existió una planificación entre las distintas personas, con diversas esferas de responsabilidad, con un reparto de papeles entre ellos, y una distribución de tareas, disponiendo de los contactos para obtener una cantidad de 21.700 gramos de cocaína, concretamente 11.840 gramos y 9.860 gramos, con una pureza del 59 %, y de infraestructura, teniendo un piso donde guardarla y disponiendo de al menos el vehículo de alquiler que facilitaba Juan María y el de Julián, los hechos deben estimarse constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 , de sustancia que causa grave daño a la salud, por tratarse de cocaína, con las agravante de pertenencia a una organización, del art. 369 n° 2, y cantidad de notoria importancia del n° 6 , de ese precepto, pues se supera con gran exceso los 750 gramos a que se refiere el Acuerdo no jurisdiccional del TS. de 19 de octubre de 2001, para aplicar esta agravante.

Sobre la utilización de un menor para cometer el hecho, la participación del Ignacio, de 13 años, nacido el 24.12.90, se concretó en comprobar si había vigilancia en el momento en que el acusado Gerardo iba a sacar la maleta, pero se ignora si las instrucciones para ello se las pudo dar su padre u otra persona, puesto que nada se ha acreditado en este sentido, y al no constar este extremo no cabe atribuir el empleo de este menor a los acusados. Ello lleva a estimar que no cabe aplicar esta agravante a todos los acusados como solicita el Ministerio Fiscal.

CUARTO- Respecto al delito de blanqueo, el tipo del articulo 301 CP . prevé una conducta delictiva consistente en la realización de cualquier acción (entre ellas las de adquisición, conversión y transmisión) destinada:

a) A ocultar o encubrir el origen ilícito de bienes provenientes de un delito.

b) A facilitar a los partícipes en el mismo la elusión de las consecuencias legales de sus actos,

Al no haberse estimado acreditado que el apartamento de la urbanización Las Lomas de Marbella Club hubiese sido adquirido con las ganancias obtenidas por Rafael en operaciones anteriores de narcotráfico y que Olga hubiese aceptado, para ocultarlo, figurar como titular, no se ha estimado acreditada la base fáctica de esta acusación. Por ello no cabe reputar los hechos como constitutivos de este delito de blanqueo de capitales del art, 301 del CP .

QUINTO- Sobre el delito de tenencia ilícita de armas, el CP. de 1995 con base en el Reglamento de armas introduce el concepto nuevo de "arma prohibida", sin distinguir entre armas de fuego y blancas, incluyendo aquellas que sean resultado de la modificación sustancia) de las características de fabricación de armas reglamentadas, cuya tenencia incrimina, sin más requisitos, como tipo autónomo en el art. 563 . El art siguiente, 564 , se refiere a la tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, distinguiendo, en el párrafo 1, a efectos de penalidad según se trate de armas cortas o de armas largas, y en el párrafo 2 se establecen tres tipos agravados, atendiendo a que carezcan de marcas de fábrica o de numero o los tengan alterado o borrados, que hayan sido introducidas ilegalmente en España, o que hayan sido transformadas, modificando sus características originales.

Al haberse estimado probado que el acusado Rafael disponía de la pistola, originariamente de fogueo, marca Tanfoglio, modelo gt 28, modificada para disparar con cartuchos de 6,35 mm. Browning, en lugar de los originarios de 8 mm. Knall, en estado de funcionamiento correcto y apta para el disparo, y que era conocedor de las características modificadas de su pistola, concurren todos los elementos del delito de tenencia ilícita de armas prohibidas, del art. 563 , sin que sea aplicable el art. 564 , por tratarse de arma prohibida, definida en el art. 4 del Reglamento de Armas (a) las armas de fuego que sean resultado de modificar sustancialmente las características de fabricación y origen de otras armas, sin la reglamentaria autorización de modelo o prototipo), y no de arma de fuego reglamentada, definida en el art. 3 del mismo cuerpo legal.

Por ello los hechos deben estimarse constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto en el art. 563 del CP .

El art. 565 del CP . permite rebajar las penas siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos, precepto al que no cabe acudir en este caso, porque el tráfico de drogas, que al tiempo llevaba a cabo Rafael, hace temer que el arma pueda ser un apoyo precisamente en su ilícita actividad.

SEXTO- Dentro de las falsedades el art. 392 castiga al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del art. 390-1° , entre ellas la simulación de un documento en todo o en parte induciendo a error sobre su autenticidad.

Al haberse estimado probado que Rafael disponía de una carta de identidad portuguesa a nombre de Jesús Luis, con su fotografía, que resultó ser falsa en cuanto a su soporte además de alterada la fotografía, los hechos deben reputarse constitutivos un delito de falsedad de documento oficial, del art. 392, en relación con el 390-1° del CP.

En este caso ya se han señalado los motivos por los que se considera que la alteración se llevó a cabo, al menos en su parte final, en España, al valorar la prueba. En cualquier caso debe señalarse que ese dato no supone con arreglo a la jurisprudencia más reciente, que quepa discutir la competencia de los Tribunales españoles, al haberse encontrado el documento en poder del acusado en este país, sentencias del TS. 965/2Q02 de 29 de Junio; 1295/2003 de 7 de Octubre; 1089/2004 de 24 de Septiembre; y la de 26 de Enero de 2005 .

SÉPTIMO- Son responsables en concepto de autores del delito contra la salud pública, con las agravantes expuestas, por haber llevado a cabo la acción típica, arts. 27 y 28 del CP . los acusados: Rafael; Melisa; Juan María; Julián; Gerardo.

La forma amplia en que el legislador define la acción típica para este delito incluyendo todas las conductas que favorezcan o faciliten el tráfico dificulta que quepa acudir a otras formas de participación, distintas de la autoría. La jurisprudencia, entre ella la S. del TS de 18 julio 2005 ha venido señalando como el art. 368 CP establece un concepto extensivo y especial de autor que excluye la forma de participación más atenuadas prevista en el art. 29 CP ., y la S. del TS de 6 abril 2005 . indica como el concepto extensivo de autor acuñado por el legislador en el art. 368 CP . da poco margen a la subsunción de formas accesorias de participación, sólo excepcionalmente admitidas por esta Sala, ante conductas colaterales o margínales, de favorecimiento al favorecedor. Este supuesto excepcional no se da en este caso en que existe un reparto de papeles entre los acusados dirigidos al transporte, depósito y finalmente distribución de 21.700 gramos de cocaína, que exige acudir para todos los acusados a la autoría.

Tampoco cabe estimar que el delito no se hubiese podido consumar, cuando este grupo tenía en su poder 21.700 kilos de cocaína, careciendo de base que se pretenda acudir a la tentativa.

En relación a Melisa debe señalarse que no se trata de un supuesto de convivencia en el domicilio, por los motivos expuestos al valorar la prueba, y que la intervención en los hechos que se ha estimado probada no es compatible con la posición de encubridora.

OCTAVO- Es responsable en concepto de autor de los delitos de tenencia ilícita de armas y de falsificación en documento oficial, por haber llevado a cabo la acción típica, arts. 27 y 28 del CP . el acusado Rafael.

NOVENO- Concurre en el delito de tráfico de drogas, respecto al acusado Rafael la agravante de reincidencia, del art. 22 8o del CP . por tener antecedentes penales no cancelables por otro delito contra la salud pública.

En los demás acusados no concurren circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal.

La situación de incapacidad laboral que padezca Juan María no implica ninguna alteración ni limitación de sus facultades cognoscitivas o volitivas, que permita aplicarle una circunstancia atenuante.

Aunque por sus manifestaciones cabe aceptar que Gerardo pudiese en el momento de esto hechos consumir algún tipo de droga, no existe dato alguno que permite estimar que sus facultades se pudiesen ver de algún modo alteradas o disminuidas. Pretende la defensa que esta falta de prueba no es achacable a su cliente, que se rapó la cabeza, cuando ya se le habían tomado muestras de pelo, muestras que resultaron ser insuficientes para su análisis, pero esta pretensión no puede ser acogida, y que de existir una drogadicción cierta hubiesen podido existir otros medios de prueba, que aquí no se han aportado.

DÉCIMO- Aunque no existan atenuantes genéricas, al individualizar la pena cabe acudir, salvo en el caso de Rafael, reincidente, a la duración mínima de la pena imponible, teniendo presente que los acusados no aparecen desarrollando funciones de importancia, dentro de la organización, y que actuaron por los estrechos vínculos que tenían con el rebelde.

Por ello la pena por el delito contra la salud pública para los acusados Melisa; Juan María; Gerardo y Julián debe concretarse en 9 años y 1 día de prisión y multa del valor de la cocaína intervenida, teniendo en cuenta el precio por kilos, porque los paquetes intervenidos, 22 paquetes, son de aproximadamente este peso.

En cuanto a Rafael la existencia de reincidencia, junto con su papel de mayor relevancia, lleva a imponer la pena de 12 años de prisión y multa también del valor por kilos de la cocaína. Por los delitos de tenencia ilícita de armas y falsificación de documento oficial la pena cabe imponerla en su duración mínima, teniendo en cuenta que tanto el arma como el documento se encontraron en el domicilio. La cuota diaria de la multa se estima procedente en los 12 euros solicitados por la acusación, teniendo en cuenta la capacidad económica que cabe atribuir a este acusado.

Además a toda persona penalmente responsable se le deben imponer las costas

SEXTO- Es procedente acordar el comiso de las cantidades intervenidas en el registro de la vivienda de Rafael, por tratarse de efectos procedentes del delito, y del vehículo M-9911-YW, registrado a nombre de la empresa propiedad de Julián llamada INFORCLICK HARDWARE SL., por haberlo utilizado con motivo de estos hechos.

Fallo

En atención a los expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución española, HEMOS DECIDIDO:

Que debemos condenar y condenamos a:

Rafael como autor de un delito contra la Salud Pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, y perteneciendo a una organización, con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 12 años de prisión y multa de 508.586 euros, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta; como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de 1 año de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de un delito de falsificación de documento oficial a la pena de 6 meses de prisión y multa de seis meses, fijando una cuota diaria de 12 euros, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la parte proporcional de las costas.

Melisa como autora de un delito contra la Salud Pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, y perteneciendo a una organización, a la pena de 9 años y 1 día de prisión y multa de 508.586 euros, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la parte proporcional de las costas.

Juan María como autor de un delito contra la Salud Pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, y perteneciendo a una organización, a la pena de 9 años y 1 día de prisión y multa de multa de 508.586 euros, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la parte proporcional de las costas.

Gerardo como autor de un delito contra la Salud Pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, y perteneciendo a una organización, a la pena de 9 años y 1 día de prisión y multa de 508.586 euros, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la parte proporcional de las costas.

Julián como autor de un delito contra la Salud Pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, y perteneciendo a una organización, a la pena de 9 años y 1 día de prisión y multa de 508.586 euros, con la pena accesoria de inhabilitación especial para e! derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la parte proporcional de las costas.

Que debemos absolver y absolvemos a:

Rafael y a Olga del delito de blanqueo, declarando de oficio la parte proporcional de las costas.

Se acuerda el comiso de la cantidad intervenidas en el registro de la vivienda de Rafael, 44.455 euros y del vehículo M-9911-YW, registrado a nombre de la empresa propiedad de Julián llamada INFORCLICK HARDWARE SL.

Conclúyanse conforme a derecho las piezas de responsabilidad civil.

A los condenados les será de abono el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, siempre que no se haya abonado a otra.

Notifíquese esta resolución a todas las partes con instrucción de sus derechos para impugnarla.