Sentencia Penal Nº 45/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 55/2006 de 29 de Enero de 2007

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz.

Sección de Algeciras.

Ilmos. Sres. Magistrados:

Presidente: Don Manuel Gutierrez Luna

D. Juan Carlos Hernández Oliveros

Da María Ángeles Villegas García

Procedimiento Abreviado nº 55/2006

Dimanante de Diligencias Previas nº 197/2005 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción

número 3 de La Línea de la Concepción.

SENTENCIA Nº 45/2007

En la ciudad de Algeciras, a 29 de Enero de 2007.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el juicio oral del Procedimiento Abreviado de referencia, dimanante de las Diligencias previas igualmente referenciadas, seguido por presunto delito contra la salud pública, contra el acusado Luis Manuel , nacido el 22/06/1955, hijo de Sandey y Carmen, con NUM000 , y con domicilio en Casa DIRECCION000 , Colina del Mar, en Guadiaro, en San Roque, Cádiz, representado por el Procurador D. Juan Manuel Aldana Ríos y asistido por el letrado Sr. Ramos Rodríguez, y siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y habiendo sido designado ponente la Ilma. Sra. Magistrada Da María Ángeles Villegas García, quien expresa el parecer del Tribunal, se declara,

Antecedentes

Primero.- El presente procedimiento fue incoado en virtud de atestado instruido por la Policía Nacional de la Línea de la Concepción, y dimana del de Diligencias Previas antes referenciadas del Juzgado de Instrucción nº tres de la Línea, que dio lugar al Procedimiento Abreviado nº 124/2005 de ese Juzgado, que a su vez dio lugar al presente procedimiento abreviado. Practicadas las oportunas actuaciones, se dio traslado de las mismas al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura del Juicio Oral, formulando escrito de acusación, del que se dio traslado a la defensa del acusado para que formularan su escrito de defensa, y una vez verificado lo anterior, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, para su enjuiciamiento y fallo, dando lugar a la incoación del procedimiento mencionado en el encabezamiento de esta resolución, señalándose para la celebración del juicio el día 17 de Enero de 2007.

Segundo.- En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal solicitó la condena del acusado como autor de un delito contra la salud pública del articulo 368 Código Penal , en su modalidad de sustancia que perjudica gravemente la salud, interesando para él la imposición de pena de cinco años de prisión y multa de 2000 Euros con una responsabilidad personal subsidiaria de treinta días de privación de libertad, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de costas.

Tercero.- Por su parte, la defensa del acusado citó como pretensión principal su libre absolución y alternativamente su condena como autor de un delito del artículo 368 del Código Penal en la modalidad de sustancia que no perjudica gravemente a la salud, con aplicación de la circunstancia prevista en el artículo 21.1 del Código Penal en relación con el artículo 20.2 del mismo cuerpo legal, instando la imposición de una pena de seis meses.

Por la apreciación conjunta de las pruebas practicadas se declaran los siguientes,

Hechos

ÚNICO.- Se considera probado y así se declara expresamente que el día 8 de Febrero de 2005, sobre las 19.30 h, el acusado Luis Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue interceptado por Agentes de la Policía Nacional en un taxi en la calle Villaverde s/n de la localidad de la Línea de la Concepción. Se halló entonces debajo de la alfombrilla de este vehículo, donde lo había ocultado el acusado, un bloque compacto de una sustancia que resultó ser 200 gramos de hachís con un índice de THC del 12,4%. Se encontró además en poder de éste un porro compacto de la misma sustancia con un peso neto de 0.85 gramos, otro trozo compacto con un peso de 8,90 gramos de una sustancia que resultó ser cocaína con una pureza del 83,4%, y varias papelinas de una sustancia que resultó ser heroína con un peso neto de 0,47 gramos y una pureza del 5.4%. Además se encontró también en un bolso que llevaba el acusado 20 comprimidos de tranquimazin, 23 comprimidos de Rohipnol y 9 comprimidos de Metadona.

Todas estas sustancias las había adquirido el acusado para destinarlo a la venta a terceras personas.

La totalidad de la droga intervenida ha sido valorada en 756,68 Euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos expuestos y declarados probados son constitutivos, respecto del acusado Luis Manuel , de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causan un grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal donde se castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean para aquellos fines.

Este delito, como se observa, contempla, según se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1998 , un amplio abanico de conductas en sus verbos nucleares (cultivar, elaborar o traficar con drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal; o poseer tales sustancias con aquellos fines --v. art. 368 C.P .--), y constituye , según reiterada doctrina jurisprudencial, un delito de "peligro abstracto", "de resultado cortado y de consumación anticipada" (STS de 20 de mayo de 1997 ), esto es, un delito de mera actividad, predominantemente formal y de peligro abstracto, cuyo objeto material son las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas (Sentencia de 2-4-91 ). A estos efectos, deben considerase incluidas en estas tres categorías de sustancias las comprendidas en la Listas I, II y IV anexas al Convenio Único de Naciones Unidas, de fecha 30-3-61 , ratificado por España mediante Instrumento de fecha 3-2-66, entre las que se encuentra sin duda la cocaína y la heroína, sustancia que, como es reconocido unánimemente, causan grave daño a la salud.

Contiene este tipo penal un elemento objetivo, la posesión de las sustancias nocivas, y otro subjetivo o anímico, la intención de transmitir lo poseído a terceros favoreciendo así el consumo ajeno, de modo que sólo la posesión destinada al autoconsumo es penalmente impune, siendo este último elemento el que en este tipo de delitos plantea más problemas, al no ser normalmente acreditable el ánimo del agente mediante pruebas directas (como podría ser su confesión), por pertenecer a su ámbito de interioridad, por lo que el dolo puede ser inferido, según ha establecido con reiteración el Tribunal Supremo, de indicios o factores externos y objetivos que trasluzcan y evidencien el propósito promocional de la droga, entre los que se hallan la ausencia de la condición de toxicómano en el tenedor, la cantidad de droga aprehendida, la intervención de medios o instrumentos para su comercialización o dosificación (balanzas de precisión, papelinas destinadas a servir como envoltorios, etc.), la naturaleza y condiciones intrínsecas de la nocividad de la sustancia, circunstancias de su aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto (Sentencias de 11-2-87, 22-5-87, 9-5-88, 20-2-89, 12-3-89, 30-10-89, 12-12-89, 18-12-89, 3-12-90 y 3-7-91 ).

Y en el caso de autos ha quedado acreditado, y en base a los medios probatorios que luego se dirán, que el acusado Luis Manuel ejecutaba acto de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud puesto que se dedicaba a la venta a terceras personas de las sustancias recogidas en los hechos probados de esta resolución, entre ellas, de cocaína.

SEGUNDO.- Efectivamente la prueba practicada en juicio oral, con absoluto respeto a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, ha permitido desvirtuar la presunción de inocencia a la que tiene derecho el acusado Luis Manuel y alcanzar por tanto las consecuencias expuestas en el fundamento anterior.

Hemos expuesto en los hechos probados de esta resolución los efectos que fueron hallados en poder del acusado, incluidos los 200 gramos de hachís a los que hemos hecho referencia y que, según reconoce el mismo acusado, fueron ocultados por él debajo de la alfombrilla del taxi

Ha sostenido en el juicio el acusado que todas las sustancias que portaba lo eran para su propio consumo puesto que es un toxicómano de larga duración. Esta circunstancia, dada la documentación médica aportada en autos, ha resultado ciertamente acreditada, desde el momento en que consta en autos a la vista precisamente de esta documentación que ya en el año 1995 acudía el acusado a un centro de drogodependencia en la ciudad de Mérida. Pero ello no obstante la prueba practicada en autos permite afirmar que el acusado poseía las referidas sustancia para su venta a terceros.

No llevaba en su poder el acusado, y como ya hemos indicado, una sola sustancia, sino una gran variedad de ellas, más concretamente, hachís, cocaína, heroína y comprimidos de tranquimazin, rohipnol y metadona. Para adquirir todas estas sustancias se trasladó el acusado en taxi, y como él mismo ha descrito, a una localidad distinta de la de su residencia, más concretamente a la localidad de la Línea de la Concepción, haciendo para su adquisición, y como él mismo indicó, una inversión importante, que justificó en la necesidad de acopiar la mayor cantidad de sustancia en cada viaje porque, dijo, era peligroso acudir a comprar la droga tanto por la posible intervención policial como por la peligrosidad del lugar donde acudía a comprarlas. Ha aportado su representación en el acto del juicio los altos ingresos económicos que en la actualidad percibe el acusado que ha resultado ser beneficiario, según explicó de una herencia. Pero no ha resultado acreditado que fueran igualmente elevados sus ingresos económicos en la fecha en la que ocurrieron los hechos cuando, según declaró, estaba aún arreglándose la cuestión de la herencia.

Consta además como dos de las sustancias intervenidas lo fueron en un bloque compacto, el hachís y la cocaína. La primera de ellas supera con creces la cantidad fijada jurisprudencialmente como preordenada al tráfico, que nuestro Tribunal Supremo ha fijado en unos cincuenta gramos aproximadamente. La segunda, si atendemos a su peso neto y a su pureza, excede igualmente del acopio propio del autoconsumo que se ha fijado jurisprudencialmente en la cantidad que un consumidor medio emplea en tres o cinco días (STS. de 5.6.1997; 28.9.1990; 14.2.1996; 15.12.1995 , entre otras muchas) , teniendo en cuenta que de conformidad con la estimación del Instituto Nacional de Toxicología, que la Sala II ha hecho suya, el consumo medio diario ponderado en el caso de la cocaína es de 1.5 gramo diarios. Y como ha declarado el propio acusado, éste trató de ocultar la cocaína cuando fue interceptado por los Agentes policiales, como ocultó debajo de la alfombrilla del taxi el bloque de hachís.

Y junto al hachís y a la cocaína, ésta última sustancia que, como es sobradamente conocido, perjudica gravemente la salud, se encontraron en poder del acusado, además de las cuatro papelinas de heroína, 20 comprimidos de tranquimazin y 23 comprimidos de Rohipnol, lo que hace un total de 43 comprimidos, número éste que entendemos permite igualmente afirmar su preordenación al tráfico toda vez que excede del acopio propio del autoconsumo teniendo en cuenta que de conformidad con la estimación del Instituto Nacional de Toxicología, que la Sala II ha hecho suya, y a la que ya hemos hecho referencia, el consumo medio diario ponderado en el caso del alprezolam - que es la sustancia psicotrópica que contiene el trankimazín , y en el caso del Flunitrazepan - que es la sustancia psicotrópica que contiene el Rohipnol- es de 10 miligramos diarios.

TERCERO.- El acusado, Luis Manuel , y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 , en relación al artículo. 28 Código Penal , es responsable en concepto de autor material de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que perjudica gravemente la salud.

CUARTO.- Concurre en el acusado la atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2 del Código Penal .

Ya hemos hecho referencia a la documentación médica que ha aportado el acusado. De ésta se desprende sin duda su condición de toxicómano habiendo estado sometido a diversos tratamientos por su adicción, como lo está en la actualidad, según informa la Fundación Marbella Solidaria en un informe de fecha 16 de Noviembre de 2006.

Y esta condición de toxicómano y su prolongación en el tiempo, alguna de la documentación médica mencionada se retrae a los años 1995 y 1996, nos permiten calificar la adicción del acusado como grave y afirmar pues la concurrencia de la referida atenuante.

No apreciamos sin embargo que ésta pueda ser como muy cualificada. Ello hubiera exigido entendemos, una más completa acreditación sobre la influencia que la referida adicción ha tenido en las facultades psíquicas del acusado, lo que no se ha hecho.

QUINTO.- Respecto a la pena y atendiendo a la prevista en el delito cometido en relación con el artículo 66.1 del Código Penal al concurrir la circunstancia atenuante expuesta, y valorando igualmente la cantidad de droga incautada, se impone a Luis Manuel la pena de tres años de prisión y multa de 2.000 Euros, con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el artículo. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Procede pues imponer a la persona condenada la mitad de las costas originadas en estos autos.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Luis Manuel como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368, inciso SEGUNDO del vigente Código Penal , con la concurrencia de la ATENUANTE DE GRAVE ADICCIÓN A SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES DEL ARTÍCULO 22.1 DEL MISMO TEXTO PENAL , a las penas de PRISIÓN DE TRES AÑOS, MULTA DE DOS MIL EUROS (2000 Euros), CON TREINTA DÍAS DE RESPONSABILIDAD PENAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO, LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y AL ABONO DE LAS COSTAS PROCESALES.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado la totalidad del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Dése a la droga intervenida el curso legal.

Llévese certificación de la presente a los autos principales.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación que habrá de ser preparado mediante escrito presentado en este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por su ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.