Sentencia Penal Nº 45/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 253/2007 de 15 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ROLLO APELACION Nº 253/2007

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 486/2007

JUZGADO PENAL Nº 7 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres. Magistrados :

Presidente: D. MIGUEL ÁNGEL GIMENO JUBERO

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ

En Barcelona a quince de Enero de dos mil ocho.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto, en nombre de S.M. El Rey, en grado de apelación el presente Rollo, dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 7 de los de esta ciudad de Barcelona, al nº 486/2007, por un delito de robo con intimidación, contra Victor Manuel , representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Fernández Anguera y defendido por el Letrado D. Wenceslao Tarragó, cuyas demás circunstancias personales ya obran en autos, actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud de recurso interpuesto por el condenado, contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 31-10-2007, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado Victor Manuel como autor de un delito de robo con intimidación de los art. 237 y 242. 1 y 2 del Código Penal , con la atenuante de reparacion del daño causado del art. 21.5 CP y la agravante de disfraz del art 22.2 CP , a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA. Indemnizará a Nuria en la suma de 512 euros. Debo absolverle y le absuelvo del delito de robo con intimidación perpetrado el día 30 de noviembre de 2006 del que también venía acusado. Asimismo, deberá satisfacer la mitad de las costas causadas en el presente procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso por el condenado Recursos de Apelación que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes, y siendo elevados a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales exigidas al efecto.

Hechos

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, cuyo texto se tiene aquí por reproducido.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.- El recurso que interpone Victor Manuel se fundamenta alegando el error de la Juzgadora "a quo" en la valoración de la prueba, infracción del principio de presunción de inocencia, inaplicación indebida del art. 242. apartados 2 y 3 , del art 21.1, 21.5, 22.2 todos del CP y del principio de proporcionalidad de la pena, solicitando la celebración de vista.

Este Tribunal no estima necesaria la celebración de vista pública ante lo detallado y exhaustivo de escrito de formalización del recurso, estimando que está suficientemente ilustrado con los argumentos que en el mismo se vierten y valorando también que se trata de causa con preso y que el señalamiento de la vista motivaría que se demorara la decisión del recurso.

El primer motivo de apelación se construye alegando el error en la valoración de la prueba, argumentando que la condena descansa únicamente en el testimonio de una de las víctimas, quien reconoció sin dudas al acusado, cuando la otra testigo, presente en el lugar de los hechos, no pudo identificarlo en la correspondiente rueda. El apelante vincula este error a la vulneración del principio de presunción de inocencia por ser la única prueba de cargo incriminatoria contra el acusado.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 3-5-91 recuerda que "en reiterados precedentes esta Sala ha sostenido que la valoración de la prueba del juicio oral no es, en principio, revisable en casación, en lo referente a la credibilidad de los testigos, pues este juicio depende de la percepción directa de las declaraciones de estos, que solo permite la inmediación de la que dispone únicamente el Tribunal de instancia".

El citado tribunal viene manteniendo esta doctrina, con argumentos igualmente válidos para el recurso de apelación y así en sentencia de 30-1-91 afirma que "decidir con plenitud de garantías cual de entre las declaraciones ofrece mayor credibilidad, es tarea exclusiva y excluyente del Juzgador de Instancia con arreglo al art 741 de la L.E. Cr . Todo ello consecuencia de la decisiva importancia del principio de inmediación".

No se opone a esta conclusión el que el único testigo presencial de los hechos sea el propio perjudicado. Así el T.C. en sentencia 79/1990 de 26 de Abril declara que "al respecto es preciso recordar una vez mas, que las declaraciones de los perjudicados, víctimas o sujetos pasivos de las infracciones criminales pueden constituir válidas pruebas de cargo", expresando el T.S. en sentencia de 4-2-91 que, "en principio las declaraciones de las víctimas constituyen verdaderas pruebas de cargo. La sentencia de esta Sala de 4-10-88 afirma que el ordenamiento jurídico español no excluye el contenido probatorio que pudiera ofrecer las manifestaciones de los perjudicados por el delito. No existe en nuestro sistema penal -sentencia de 4-5-90 -, un sistema tasado de valoración de la prueba, ni por consiguiente la exclusión del testimonio de una sola persona sea o no víctima".

En este caso concreto, la testigo víctima a la que se refiere el apelante ha declarado desde el inicio de las actuaciones de forma coherente y coincidente, manteniendo su identificación sin dudas y explicando la razón, que resulta lógica, pues ha sido víctima de otros hechos similares y estaba especialmente instruida por la Policía para fijarse en el rostro del autor.

No puede entenderse desvirtuada esta identificación o pretender introducir la duda por el hecho de que la otra testigo y víctima de los hechos no haya identificado al autor, pues ni siquiera ha participado en rueda alguna de identificación.

En este punto vamos a detenernos para aclarar una confusión que sufre la parte apelante, pues alega, como contrapunto al reconocimiento sin dudas de la Sra. Nuria , que la otra testigo presencial, Dña. Laura no le reconoció en la rueda de identificación que realizo en fecha 17-1-07, que obra a folio 669, pese a estar en ella Victor Manuel . Este no reconocimiento entiende el apelante que contrarresta el realizado por la Sra. Nuria , restándole credibilidad por lo que una sentencia basada únicamente sobre dicha prueba vulneraría el principio de presunción de inocencia.

El argumento pierde contundencia porque la identificación negativa que se cita por el apelante no fue protagonizada por Doña. Laura , víctima del hecho por el que se condena al Sr. Victor Manuel , sino por Elvira , victima del atraco del Caprabo, sito en C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Sant Boi de Llobregat, hecho del que ha sido absuelto el acusado en la misma sentencia que se impugna.

Así pues, tenemos, como prueba de cargo, un reconocimiento sin fisuras y sin dudas, mantenido y ratificado en el acto del juicio, realizado por una persona que añade circunstancias que le otorgan credibilidad como las posibilidades que tuvo de verle, la parte del rostro que se le vía, (de las cejas a la barbilla) el color de la piel o del cabello (precisó que era mas moreno que el otro), circunstancias corroboradas, en parte, por la otra testigo quien añadió que su compañera pudo verlo cuando todos entraron en la rebotica y que el atraco duró siete u ocho minutos. Incluso, la Sra. Laura dijo en fase de instrucción, que creía que podría reconocerle; la cuestión está en que nunca se la llamó para realizar la diligencia de identificación en rueda. También es un indicio periférico corroborador de la autoría del condenado que su compañero Santiago manifestara ante el Juez de Instrucción, en presencia de su letrado, que ambos habían realizado algún robo juntos, si bien, luego en el acto del juicio matizó esta declaración diciendo que robaba, deberá entenderse que el declarante solo, lo que parece un cambio de versión para beneficiar a Victor Manuel . Estimamos, en consecuencia, que el reconocimiento realizado es válido y suficiente para basar en el la condena impuesta.

SEGUNDO.- El segundo motivo, indebida aplicación del tipo agravado del 242.2 CP, por uso de instrumento peligroso debe ser rechazado. Las víctimas hablan ambas de cuchillo, una, que parecía de cocina, otro que no lo era, pero en todo caso, se refieren a cuchillo, precisando una también el tamaño, 25 cm, es decir, desde luego, no pequeño. También lo describen las testigos como un cuchillo normal y que les intimidó. Todos estos datos nos conducen a un cuchillo en el sentido estricto de la palabra, siendo éste un instrumento definido por la RAE como "instrumento para cortar formado por una hoja de metal de un corte solo y con mango". Las palabras tienen el significado que se les atribuye por la generalidad de las personas en el momento en el que son utilizadas. Cuando se habla de cuchillo, en este momento y en nuestra sociedad se entiende que tiene una hoja de metal, es idóneo para cortar y consecuentemente, puede menoscabar la integridad física de una persona, incluso matarla. Si la defensa pretendía introducir la posibilidad de que el cuchillo fuera de plástico o de goma, es decir, inocuo, debió de interrogar en este sentido a las testigos, pues la afirmación de que se trataba de un cuchillo es suficientemente descriptiva y excluye esta posibilidad. La especificidad y rareza, en la circunstancia que nos ocupa, del instrumento que se propone por el recurrente habría llevado a las testigos a decir que era de plástico o de goma, especialmente cuando una de ellas lo sintió en el cuello.

La alegación de falta de aplicación del párrafo tercero del art 242 CP es rechazada con argumentos adecuados y suficientes por la sentencia impugnada, argumentos que asumimos plenamente y damos aquí por reproducidos, añadiendo que la acción realizada por dos personas conjuntamente ya incluye un plus de intimidación que excluye el tipo, a lo que cabe añadir que los autores eran dos hombres y las víctimas dos mujeres, otro motivo que aumenta la desigualdad de fuerzas, circunstancia, sin duda, que no fue gratuita, sino elegida, y que evidencia la peligrosidad del autor.

La alegación relativa a la inaplicación de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.1 del CP se argumenta por la defensa diciendo que ha quedado probado el consumo de sustancias estupefacientes del acusado junto con un trastorno antisocial de la personalidad, derivando de ello la grave afectación de sus facultades intelectivas y volitivas.

La sentencia la rechaza con argumentos que compartimos en esta alzada. La doctrina, incluida la que cita el apelante, exige para su aplicación "que la situación de drogodependencia se asocie a otra enfermedad del psiquismo del agente, como pueden ser oligofrenias, psicopatías y otras anomalías de la personalidad...". En este caso no ha quedado acreditada la drogodependencia, la adicción a sustancias estupefacientes, pues no lo es cualquier consumo de las mismas, sino la verdadera adicción. En el informe recibido del Centro de menores no se constata la existencia de tratamiento de desintoxicación ni antecedentes de consumo, menos de dependencia. No hay tampoco incidentes al respecto en la detención ni en el Juzgado de Guardia. Según el informe de la Médico Forense y las propias manifestaciones del acusado consumía irregularmente, cuando podía, los fines de semana, al salir del centro educativo, concluyendo dicha facultativa que no cumple criterios de un trastorno por dependencia de tóxicos. También dice el mismo informe que cumple criterios de sociopatía, lo que no hay que confundir con psicopatía, pero que no puede afirmar rotundamente que padezca un trastorno antisocial de la personalidad. Si a ello se une que afirma que el acusado tiene plenamente conservadas sus capacidades volitivas y cognitivas, conclusión que incluye en el informe y reitera en el juicio oral, no hay base fáctica alguna para aplicar la eximente que se postula, ni siquiera como atenuante muy cualificada.

La impugnación respecto de la calificación de la actividad reparadora llevada a cabo no puede seguir mejor suerte. La sentencia la aplica como atenuante simple y lo motiva cumplidamente. La posibilidad de ser considerada como muy cualificada dependerá de las circunstancias concurrentes que deben ser acreditadas por quien la alega, es decir, un esfuerzo reparador verdaderamente relevante que justifique tal tratamiento. En este caso, la cuantía no es tan importante y tampoco hay constancia de un esfuerzo o sacrificio especial del acusado que justifique tan extraordinario tratamiento, pues no se refiere el origen del dinero, los antecedentes de la suma consignada o las circunstancias en las que el acusado la ha conseguido. Se cumplen los requisitos legales para ser aplicada como atenuante, sin duda, pero no como muy cualificada, que exige algo mas que los simples requisitos referidos, faltando en este caso, incluso, una pronta reparación o la inclusión del daño moral causado a las víctimas, que, sin duda, debió haberlo, aunque no se reclame.

Tampoco puede acogerse la alegación de indebida aplicación del art 22.2 del CP relativo al uso del casco integral de moto como disfraz. Es evidente que tal prenda o complemento distorsiona de manera importante el rostro de una persona, hasta el punto que es notorio y la experiencia nos ha enseñado ya que es habitualmente utilizado por los delincuentes para dificultar su identificación. En el proceso de reconocimiento de una persona es muy importante la visión completa de la cabeza, su forma, el pelo, las orejas y los límites de la cara, partes de la cabeza que quedan tapadas con dicho instrumento. Ni siquiera llevándolo con la visera levantada, que permite ver parte del rostro, aunque sea la mas identificativa, puede excluirse la aplicación de la agravante, por los motivos expuestos, pues si es bien es cierto que una de las testigos, pese al casco, pudo fijarse en otros detallas de la cara e identificar al autor, la otra testigo ya dio menos detalles del rostro y se manifestó con menos seguridad sobre la posibilidad de reconocerle, aunque finalmente no haya tenido la oportunidad. Pero no hay duda, que llevar la cabeza tapada con el casco dificulta notablemente la identificación. Se cumple, pues, la circunstancia que conforma la agravante.

Finalmente, se invoca la desproporcionalidad de la pena por haberse impuesto en su grado máximo de extensión, cinco años, pese a concurrir una atenuante y una agravante que podrían compensarse, sin tener en cuenta otras circunstancias personales del reo como su joven edad y antecedentes de desestructuración familiar.

La sentencia justifica la imposición de la pena máxima aludiendo a la extrema gravedad del hecho que concreta, además de en aquellos hechos que conforman el tipo legal y las agravantes, uso de un cuchillo y del disfraz, en que la intimidación fue muy violenta hasta el punto que uno de los autores llegó a colocar el cuchillo en el cuello de la víctima, se la amenaza con matarla, son dos los autores y se mantiene la intimidación durante todo el tiempo que dura el atraco.

Prescindiendo de las circunstancias que conforman el tipo y la agravante, la justificación de la exasperación punitiva hasta el máximo legalmente previsto se sustenta solamente en la mayor intimidación que supone colocar el cuchillo en el cuello de la víctima y la duración de la intimidación en general durante todo el atraco, pero no de este gesto en concreto, pues no se mantuvo en esta posición todo el tiempo, sino hasta que se abrió la caja fuerte.

Si ponderamos estas circunstancias, incluso el tiempo que duró en total el hecho, siete u ocho minutos, no nos parece justificado el incremento. No puede obviarse que si bien se aplica la agravante de disfraz, no debe ser ponderada con rigor excesivo, porque no desplegó todo el efecto que pretendía el autor, sin duda por su menor eficacia a la hora de ocultar la identidad, cuestión que incide en la peligrosidad del reo y permitiría, incluso, una compensación con la atenuante. No obstante, compartimos parte de los argumentos de la Juez de Instancia de la mayor intimidación, ya sea, por el gesto descrito en relación con la colocación del cuchillo, ya sea por el hecho de actuar dos personas conjuntamente, pero, en todo caso, estimamos que un leve incremento de la pena sobre el mínimo previsto, es suficiente, teniendo en cuanta también las circunstancias personales del reo que desgrana la defensa. En consecuencia, la pena se determina en cuatro años de prisión.

En resumen, se estima el recurso únicamente en esta última cuestión relativa a la extensión de la pena impuesta.

TERCERO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr ., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por Victor Manuel contra la Sentencia de fecha 31-10-2007 del Juzgado de lo Penal nº 7 de los de Barcelona , de que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN ÚNICAMENTE PARA DETERMINAR LA PENA EN CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, CONFIRMANDO EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS de dicha resolución declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por la Ilma Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo La Secretaria doy fe.