Sentencia Penal Nº 45/2008, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 52/2008 de 02 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00045/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEGOVIA, Sección Única

PENAL

RECURSO DE APELACIÓN Nº 52 / 2008

Juicio de Faltas Nº 896 / 2007

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción

Nº 2 de Segovia

SENTENCIA Nº 45 / 2008

En la ciudad de Segovia a dos de Diciembre de dos mil ocho.

El Ilustrísimo Señor Magistrado de esta Audiencia Provincial Don Rafael de los Reyes Sainz de la Maza, ha visto en grado de apelación contra sentencia, los autos de Juicio de Faltas Nº 896/07 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Segovia, contra las personas, en el que consta como recurrente doña María Virtudes y como recurrido don Domingo y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción, con fecha 29 de Enero de 2008 se dictó sentencia , en el procedimiento de que dimana el presente recurso, cuyo supuesto de HECHOS PROBADOS, es como sigue:

"De la apreciación conjunta de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que el día 5 de diciembre de 2007 Domingo acudió al domicilio de Domingo , su antigua compañera sentimental, a recoger a la hija menor común según lo establecido en sentencia que aprueba convenio regulador, y la madre de la niña le dijo que la niña estaba mala y no podía salir de casa. Domingo pidió ver a la niña y no le fue permitido por María Virtudes que le dijo que a su casa no iba a subir. En el convenio regulador aprobado en sentencia de 18 de junio de 2002 por este juzgado se establece que "caso de enfermedad o síntomas que pudiere padecer la hija, deberá ponerse en conocimiento inmediatamente del otro progenitor quien podrá visitarla sin ninguna limitación allí donde se encontrare"."

Segundo.- Dicha sentencia, en su parte dispositiva, dice así:

"FALLO.- Que debo condenar y condeno a María Virtudes como autor de una falta del art. 622 del Código penal , a la pena de multa de un mes con cuota de cuatro euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas; así como al pago de las costas del juicio."

Tercero.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por doña Belén Escorial Frutos, procuradora de doña María Virtudes asistido del letrado Francisco Javier Luis Jiménez, la que fue admitida a trámite, dándose traslado del mismo a las demás partes para que presentaran escrito de adhesión o de impugnación al recurso; el que fue impugnado doña Alicia Garzón Merino, letrado de don Domingo , y por el MINISTERIO FISCAL.

Cuarto.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados y formado rollo, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para dictar la resolución procedente, habiéndose observado en esta segunda instancia las prescripciones legales del procedimiento.

Fundamentos

Primero.- Formula la denunciada María Virtudes recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Segovia en el Juicio de Faltas nº 896/07 , por la que se le condenaba como autora de una falta del art. 622 del CP , alegando los siguientes motivos de impugnación: 1º) Error en la valoración de la prueba y en la interpretación y aplicación del tipo penal previsto en el art. 622 del CP ; 2º) Inexistencia de los elementos del tipo penal previsto en el referido artículo; y 3º) Incredibilidad subjetiva del denunciante.

Segundo.- Aduce la recurrente al exponer el primero de los motivos de impugnación alegados que el art. 622 del CP sólo sanciona a los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares, o en su caso, de desobediencia, infringieren el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa, no admitiendo ni hablando del régimen de visitas.

El artículo 622 del Código Penal en virtud del cual fue condenada la denunciada establece que los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia, infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses.

Efectivamente y como señala la recurrente, dicho precepto ni habla ni se refiere al régimen de visitas, habiendo sido reformado por la Ley Orgánica 9/02 de 10 de diciembre de modificación de la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre , del Código Penal, y del Código Civil, sobre sustracción de menores. Para una correcta interpretación del mismo es preciso acudir a su Exposición de Motivos, ya que en ella se explican las razones concretas que motivaron su modificación. Según dicha Exposición de Motivos, "el Código Penal, entre otras importantes novedades, procedió a suprimir como delito, con sustantividad propia, la sustracción de menores de siete años. En cambio agravó la pena para los delitos de detención ilegal o secuestro cuando la víctima fuera menor de edad o incapaz. No obstante, en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o alguna persona o institución en interés del menor, resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores".

Por tanto, con el citado artículo, no se pretende tipificar aquellos supuestos en los que por cualesquiera de los progenitores se incumpla el régimen de visitas establecido por resolución judicial, - por más que al progenitor que se le hubiere reconocido el derecho de visitas, y durante el ejercicio del mismo, tenga también la obligación de tener a sus hijos menores en su compañía, lo que supone mantenerlos bajo su custodia, - sino aquellos otros de sustracción o de negativa a restituir al menor, realizados por el progenitor que no tiene a su favor la custodia del mismo, pues en la regulación vigente en aquel momento sobre la sustracción de menores no tenían cabida las realizadas por quien ostentaba la patria potestad.

Con posterioridad, la LO 15/03, de 25 de noviembre, de Modificación del Código Penal, introduce el nº 2 al artículo 618 del Código Penal . Según dicho precepto, el que incumpliere las obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito, será castigado con la pena de multa de 10 días a dos meses o trabajos en beneficio de la comunidad de uno a 30 días. Las razones de la introducción del citado precepto también vienen explicitadas en la Exposición de Motivos de la Ley, al expresar que "los delitos de incumplimiento de obligaciones derivadas de los convenios judicialmente aprobados o resoluciones judiciales en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos se mantienen, y se incorpora una falta para el caso de las conductas de ínfima gravedad, en este último caso incluyendo cualquier incumplimiento de obligaciones no sólo aquellas que tengan contenido económico".

Se trata, en definitiva, de la introducción de un nuevo tipo penal, por estimarse que la falta prevista en el art. 622 del Código Penal sólo preveía las infracciones del deber de custodia de los hijos menores en su sentido más estricto e imputables a aquellos progenitores que no tuviesen atribuida la custodia del menor, por no poderse extender a los incumplimientos derivados del régimen de visitas atribuibles al progenitor que tuviese reconocido a su favor el régimen de custodia.

Por todo ello, y como mantiene la recurrente en su escrito de recurso, en esta alzada no se comparte la interpretación y aplicación que del art. 622 del CP se hizo en la Sentencia de instancia. Ahora bien, la consecuencia de ello no es la libre absolución de la denunciada, ya que su conducta se encuentra tipificada en la falta prevista y penada en el art. 618.2 del Código Penal , manteniéndose el relato de hechos probados consignado en la Sentencia impugnada.

El hecho de que se modifique en esta alzada la calificación jurídica de los hechos en los que basó la condena el Juzgado de Instancia no infringe el principio acusatorio, ya que se trata de faltas homogéneas dada la identidad del bien o interés protegido, estando ambas encuadradas en el mismo título, y sin que ello le pueda producir indefensión.

Tercero.- Aduce la recurrente la inexistencia de la voluntariedad o dolo en la acción que injustamente se le imputa a la madre, al no apreciarse en ella un ánimo expreso y contundente de incumplir la resolución judicial donde se establece el régimen de visita para el progenitor no custodio, sin embargo dada la claridad de los términos expresados en la resolución por la que se reconoció el derecho de visitas al denunciante no puede compartirse tal alegación.

Según el punto 3 de la Sentencia de 18-7-02 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Segovia en los autos nº 233/02, ambos progenitores establecen como régimen de visitas el más amplio y libre, sin sujeción a horario, y subsidiaramente, de existir desacuerdo, en el caso de enfermedad o síntomas que pudiere padecer la hija, deberá ponerse en conocimiento inmediatamente del otro progenitor, quien podrá visitarla sin ninguna limitación allí donde se encontrare.

Por tanto, cuando la denunciada le negó le entrada en su domicilio al denunciante, no cabe duda que lo hizo de forma totalmente voluntaria y plenamente consciente de que con tal actitud incumplía el régimen de visitas establecido a favor del padre de la menor, sin que pueda servirle de excusa el hecho de que conviviera con otra persona, porque tal posibilidad era plenamente factible en una situación de futuro y tras la ruptura de la pareja, habiéndose acordado a pesar de ello el régimen de visitas que ahora es incumplido.

Es cierto que no concurre la orden o requerimiento formal y expreso de cumplimiento de la Autoridad Judicial, y que a pesar de poder ser conocido por la denunciada, se empecine en la negativa a cumplirla. Lo que ocurre que desde la introducción del nº 2 del art. 618 del CP , no es preciso incriminar su conducta por vía de una Falta de desobediencia.

La existencia de móviles de resentimiento, enfrentamiento, venganza o enemistad por parte del denunciante, ni se han acreditado, ni, de ser ciertos, tendrían alguna incidencia en el presente procedimiento, habida cuenta que la condena de la denunciada no se basa en su testimonio, sino que se desprende de situaciones de hecho totalmente objetivas.

Cuarto.- Por lo que se refiere a la pena a imponer, hay que partir de la base que la establecida en el art. 622 del CP , precepto por el que fue condenada la denunciada, es levemente inferior a la del art. 618.2 , puesto que aquélla falta se pena con multa de uno a dos meses, mientras que ésta con multa de diez días a dos meses o trabajos en beneficio de la comunidad.

Si el Juzgador de Instancia al aplicar el art. 622 del CP decidió imponer a la denunciada la pena mínima, pues sólo le impuso un mes de multa, para evitar cualquier posible reformatio in peius, en esta alzada se va a seguir el mismo criterio, es decir, se le va imponer a la denunciada también la pena mínima, pero en este caso la fijada por el art. 618.2 del CP , que es la de 10 días de multa, manteniéndose la cuota establecida al no haber sido además objeto de impugnación.

Quinto.- De conformidad con lo establecido en el art. 239 de la LECr , no procede realizar especial pronunciamiento en costas.

Vistos los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 29 de enero de 2.008 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Segovia en el Juicio de Faltas nº 896/07 y del que dimana este rollo, debo condenar y condeno a María Virtudes como autora responsable de una falta del art. 618.2 del Código Penal , a la pena de multa de 10 días, con una cuota diaria de 4 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de libertad por cada dos cuotas impagadas, sin expresar condena en costas.

Publíquese la presente resolución en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso ordinario alguno contra ella y con testimonio de la misma, una vez haya ganado firmeza, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta mi sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe, en Audiencia Pública en el mismo día de su pronunciamiento, de lo que doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.