Sentencia Penal Nº 45/2009, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 57/2007 de 02 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN PRIMERA.

ROLLO DE SALA 057/2007

SUMARIO 041/2007

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN Nº 4

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON JAVIER MARTÍNEZ LAZARO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON NICOLÁS POVEDA PEÑAS.

DON RAMÓN SÁEZ VALCÁRCEL.

SENTENCIA Nº 45/2009

En la Villa de Madrid, a dos de junio de dos mil nueve.

Vista y oída, en juicio público, por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la causa dimanante del Sumario 041/2007, Rollo de Sala 057/2007, procedente del Juzgado Central de Instrucción nº 4, por delito de integración en banda terrorista, robo con intimidación terrorista y detención ilegal con fines terroristas contra:

Federico ), mayor de edad, natural de Vigo (Pontevedra), nacido el 8 de Enero de 1.970, hijo de Erasmo Cesar y Maria Luisa, y provisto de D.N.I. num. NUM001 , sin antecedentes penales computables en esta causa. Compareció representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Senso Gómez y defendido por el letrado Don Juan Manuel Olarieta Alberdi, e.

Ángel , mayor de edad, natural de Gijón (Asturias), nacido el día 26 de Febrero de 1971, hijo de Francisco y Maria Esther, con D.N.I. num. NUM000 , sin antecedentes penales computables por esta causa. Compareció representado por la Procurador de los Tribunales Sra. Moyano Cabrera y defendido por el Letrado D. Juan Manuel Olarieta Alberdi.

Ha sido acusador público el MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Doña Blanca Rodríguez García.

Actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. NICOLÁS POVEDA PEÑAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de Julio de 2.006, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Santiago de Compostela instruyo D.P. num. 1990/06 como consecuencia de robo con intimidación perpetrado en oficina de Caixa Galicia.

SEGUNDO.- Practicadas las diligencias que se consideraron oportunas, se remitieron las actuaciones en 17.7.06 al Juzgado Central de Instrucción Decano de los de la Audiencia Nacional, que incoa con fecha 19.7.06 las D.P. num. 182/06, en las que por encontrarse en paradero desconocido se acuerda su búsqueda y captura y su ingreso en prisión con fecha 20.7.06 y con fecha 8.1.07 el sobreseimiento provisional y archivo de la causa hasta que sean hallados los presuntos autores.

Detenidos los hoy acusados en 11.6.07, son oídos en declaración los imputados ratificándose la prisión acordada mediante nuevo auto de 18.06.07 .

En fecha 11.7.07 se incoa mediante auto sumario correspondiéndole el numero 41/07 y con fecha 6.5.08 se dictó auto de procesamiento contra Federico e Ángel , considerando indicios de criminalidad consistente en la posible autoría de un delito de pertenencia a banda terrorista; detención ilegal con finalidad terrorista y robo con intimidación terrorista acordándose diversas medidas en orden a la prisión de los procesados.

Con fecha 25 de Junio de 2.008 se decreta asimismo mediante auto por dicho Juzgado Instructor la conclusión del sumario, elevándose las actuaciones a la Sala.

TERCERO.- Con fecha 13 de Octubre de 2.008 se reciben las actuaciones ante este Tribunal siendo tramitadas bajo el numero de rollo 57/07, suspendiéndose el curso del mismo hasta la resolución de recurso contra el auto de procesamiento, que lo fue por auto de la Sección 2ª de esta Sala de lo Penal de fecha 24.10.08 .

En 8 de Enero de 2.009 se dictó auto previa instrucción de las partes ratificándose la conclusión del sumario abriendo el juicio oral contra los procesados.

Por el Ministerio Fiscal se presentaron conclusiones provisionales en 5 de Febrero de 2.009 considerando que los hechos constituían un delito de pertenencia a grupo terrorista de los arts. 515.2 y 516.2 del Código Penal ; de un delito de atentado contra las personas del artº 572.1.3 en relación con el artº 163.1 del Código Penal y artº 579 del mismo texto. Y de un delito de terrorismo del artº 575 del Código Penal en relación con un delito de robo con violencia y uso de armas del artº 237 y 242 1 y 2 del citado Código y artº 579 de dicho texto.. De tales delitos consideraba autores a los procesados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, interesándose la imposición de diversas penas privativas de libertad para cada uno de los dos procesados.

Asimismo intereso la practica de diversos medios de prueba.

Con fecha 18 de Febrero de 2.009 por la representación y defensa del procesado Federico interesando la absolución de su defendido

Igualmente intereso la practica en el juicio oral de diversos medios de prueba, reiterando los interesados por el Ministerio Fiscal y ampliando la testifical.

Con fecha 2 de Marzo de 2.0098 por la defensa del acusado Ángel se presentó escrito de conclusiones provisionales e interesando la absolución de su patrocinado y la practica de diversos medios de prueba.

CUARTO.- Con fecha 16 de Marzo de 2.009 se dictó auto de admisión de pruebas en cuanto a las que se propusieron por las partes con excepción de las que se indican en el mismo y se acordó la celebración del juicio oral para la audiencia correspondiente al día 27 de Abril de 2.009 .

QUINTO.-. El Ministerio Fiscal había propuesto como medios de prueba: La declaración de los procesados, testifical, pericial y documental interesando la lectura de diversos folios del sumario.

La defensa de los procesados interesó la practica como medio de prueba de la declaración del procesado, testifical, documental

SEXTO.- EL día 2 Abril de 2.009 y previa solicitud de la defensa del procesado Ángel , se acordó la suspensión de la vista, señalándose nuevamente para su celebración la audiencia del dia 22 de Mayo de 2.009 .

Llegada la fecha indicada se dio comienzo a la vista oral acordada llevándose a cabo la misma con la practica de las pruebas propuestas que no fueran renunciadas o de imposible ejecución, reiterándose el acuerdo de conceder protección a los testigos y peritos conforme a lo previsto en la Ley Orgánica de 23.12.94 , que solo podrán ser visualizados directamente por el Ministerio Fiscal la defensa de los procesados y estos y el Tribunal, continuándose el siguiente dia, todo ello con el resultado que consta en el acta levantada al efecto.

SEPTIMO.- En la sesión del día señalado, se procedió a la práctica de los medios de prueba propuestos por las partes y admitidos por el Tribunal con el resultado que consta en el acta levantada al efecto

El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, modifico las que había formulado como provisionales en el sentido de incluir en la conclusión primera formulada provisionalmente, la de incluir el hecho de que Ángel tenia la cualidad de dirigente de la organización GRAPO considerándole autor de un delito de pertenencia a banda terrorista de los arts. 515.2 y 516.1 del Código Penal como director de la misma, por lo que solicito para este la imposición por este delito de la pena de once años de prisión; asimismo y en cuanto a la penalidad aplicable por los distintos delitos por los que eran acusados los procesados, intereso que en cuanto al delito calificado conforme al artº 575 del Código Penal y el delito artº 242 de dicho texto procede en aplicación de la regla del concurso ideal del artº 77 del repetido texto legal, imponer la pena de 14 años de prisión y 20 años de inhabilitación absoluta. Respecto de la responsabilidad civil, solicita una indemnización simbólica por daños morales, elevándose el resto a definitivas.

Por la defensa del procesado se procedió a modificar las conclusiones formuladas provisionalmente en un doble sentido, en primer lyfar en el de reconocer que ambos procesados pertenecen a la organización terrorista GRAPO, siendo Ángel dirigente de la misma; asimismo intereso se consideraran los delitos calificados por la acusación publica a tenor de los arts. 237 y 242 y 575 del Código Penal , no se consideraran en concurso ideal sino conforme a la subsidiariedad que establece el artº 8 de dicho texto legal.

. OCTAVO.- Finalmente se concedió a los procesados turno para que pudiera ejercitar su derecho a la última palabra, manifestando lo que a su derecho convino, quedando el juicio visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba:

En tal sentido cabe decir que el Tribunal ha llegado a la convicción plena de los hechos probados, examinando las pruebas practicadas en los términos que contempla el artº 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para tener por enervada la presunción de inocencia que establece el artº 24 de la Constitución Española, tomando como base lo siguiente.

a) Declaración de los procesados:

Los procesados que hoy son enjuiciado, prestan declaración en el juicio oral en la que reconocen su participación en los hechos y su capacidad organizativa. Reconocen ambos con detalle las circunstancias concurrentes en la actividad que ha quedado establecida en los hechos probados en dos aspectos principales:

En primer lugar, en cuanto a su integración en la banda terrorista GRAPO, de la que ambos se reconocen miembros activos de comando, e incluso en el sentido expresado por el procesado Ángel , de ser miembro del comando central con funciones de dirigente.

Tales manifestaciones coincidentes en ambos procesados, quedan asimismo corroboradas por las manifestaciones que se contienen en el informe de inteligencia reconocido y ratificado en el plenario por el perito firmante.

Pero además junto con lo anterior, cabe considerar de gran relevancia, el hecho de que la defensa de ambos procesados, en el momento de la calificación definitiva modifica la misma reconociendo expresamente tal integración en banda terrorista y la cualidad dirigente del citado procesado Ángel .

Cabe pues considerar plenamente acreditados estos extremos mediante prueba válida y eficaz que lleva a decaer el principio de presunción de inocencia aplicable a los procesados.

En segundo lugar y en cuanto a la participación en el hecho concreto de su actividad como miembros de comando activo de la banda terrorista GRAPO, es evidente la coincidencia de las manifestaciones de los dos procesados, las cuales determinan como abordan el día de los hechos al Director de la Sucursal de Caixa Galicia mientras que este caminaba hacia su trabajo, a unos trescientos metros antes de llegar al mismo, conduciéndole tras mostrarle un arma, a la parte posterior de la sucursal bancaria, accediendo por una puerta posterior no usada habitualmente, de cómo esperan la apertura de la Caja fuerte y de los cajeros, que era retardada; de cómo llegan el interventor que conocía la combinación y una empleada, de cómo obtienen el botín, y de cómo antes de marcharse de la sucursal introducen a los empleados de la Caja en una habitación con la orden de estarse quietos y no avisar a la Policía hasta pasados 10 minutos, aportando detalles significativos como es el que el citado interventor había padecido el día anterior un proceso de salud que le había obligado a ser conducido en ambulancia a un centro hospitalario el dia anterior.

Tales manifestaciones idénticas de ambos procesados, han quedado corroboradas con el testimonio de los testigos que han depuesto en el plenario, tanto el Director de la Sucursal, como el Cajero y la empleada de la sucursal, corroborando incluso el dato del padecimiento del cajero en el dia anterior, que le obligó a ser conducido en ambulancia desde la sucursal en los términos antes dichos.

c) Declaraciones testificales.

En cuanto a la prueba testifical practicada en el presente proceso, cabe indicar que la misma arroja el resultado que se especificara en el fundamento en el que se ponderará sobre la intervención de los procesados en los ilícitos que se les imputan, de conformidad con el contenido de los arts. 701 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y atendiendo al criterio jurisprudencial sobre la valoración que la misma merece:

Como es sabido, existen dos formas de obtener conocimiento sobre hechos, que son la constatación directa y la inferencia. Los tribunales, como es obvio, no pueden valerse de la primera, puesto que los hechos sobre que versa el juicio pertenecen siempre al pasado, de ahí que sólo quepa saber de los mismos mediante la prueba. Es decir, a través de lo constatado o percibido por otros, que les llegue a aquéllos, bien por comunicación verbal directa de éstos o por algún otro medio de transmisión. En este sentido no hay prueba directa literalmente hablando, pues el contacto del que juzga con los hechos está siempre mediado por la intervención del tercero a quien se debe la aportación de datos. De manera que los tribunales están siempre obligados a utilizar la inferencia como forma de acceso al conocimiento de lo sucedido en el supuesto objeto de su decisión.

Así las cosas, la posición de la sala ante el resultado de la prueba, dado el carácter de ésta, fue pura y simplemente la normal, esto es, la propia de cualquier caso. Pues tampoco en el supuesto de la prueba de testigos presenciales el juzgador conoce directamente, ni puede renunciar a un atento ejercicio crítico del propio discurrir a partir de los elementos de convicción recibidos por ese medio, ya que la psicología del testimonio ha aportado un amplio material de reflexión, con depurado soporte empírico, que obliga a estar en guardia frente a los riesgos de defectuosa percepción, lagunas de memoria e inevitable reelaboración de los datos que penden sobre la producción del testimonio. STS 22.06.07

Por ello, cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, deforma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria (STS. 1582/2002 de 30.9 ). Sts 23.01.07

Dicha sentencia recoge la siguiente doctrina jurisprudencial:

"Hemos dicho en la STS núm. 20/2001, de 28 de marzo , que "El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (SS 7-4-1992, 21-12-1999, etc .)" (STS núm. 511/2002, de 18 de marzo ). Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS núm. 951/99, de 14 de junio de 1999 que "... el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993 )".

Existen en cuanto al examen de este medio probatorio conforme al resultado obrante en la causa, que las manifestaciones de los empleados de la entidad bancaria, Director, Cajero y empleada, coinciden entre sí, y además coinciden con las manifestaciones de los propios procesados en los términos a que antes se ha hecho referencia.

Es importante significar en este punto, que la defensa en su calificación definitiva reconoce de forma expresa la integración y la dirección de banda terrorista imputados, y en cuanto los demás hechos viene en reconocer implícitamente los mismos, ya que no discute ni los mismos ni la calificación jurídica del tipo penal, sino únicamente hace hincapié en la concurrencia de concurso de normas al amparo del artº 8 del Código Penal , frente al concurso ideal calificado por la Acusación Pública.

Ello nos lleva a considerar acreditados los hechos declarados probados por tal medio debe ser considerado plenamente válido y eficaz para hacer decaer la presunción de inocencia que cono derecho constitucional protege a los procesados.

c) Documental.-

En cuanto a la documental practicada en el plenario, se hace constar la plena efectividad de la misma, en cuanto a la que ha sido reproducida bien directamente o bien por referencia a dicha documental en los interrogatorios del procesado, del coimputado o de los testigos, y en especial los atestados instruidos que han sido ratificados en el plenario en los que se incluyen fotogramas de los videos de seguridad de la entidad bancaria en los que aparecen los procesados incluso portando un arma.

d) Periciales.-

En el juicio oral se han practicado diversas periciales, que han sido sometidas a la contradicción de partes, en orden a la participación mediante comprobación lofoscópica de los procesados en los hechos mediante las muestras de tal naturaleza obtenidas en el lugar de los hechos.

Viene tal medio probatorio en corroborar el contenido de las declaraciones prestadas por los propios procesados y las testificales practicadas a que antes se ha hecho referencia.

Merece especial consideración la prueba pericial de inteligencia practicada en este proceso y ratificada en el juicio oral, y de la que se deriva el carácter de banda terrorista del GRAPO, asi como del papel dirigente del procesado Ángel , quedando corroborada tal manifestación, que debemos recordar, ha sido reconocida expresamente incluso por su propia defensa al modificar las conclusiones definitivas en el juicio oral.

TERCERO.- CALIFICACION DE LOS HECHOS.-

un delito de pertenencia a grupo terrorista de los arts. 515.2 y 516.2 del Código Penal ; de un delito de atentado contra las personas del artº 572.1.3 en relación con el artº 163.1 del Código Penal y artº 579 del mismo texto. Y de un delito de terrorismo del artº 575 del Código Penal en relación con un delito de robo con violencia y uso de armas del artº 237 y 242 1 y 2 del citado Código y artº 579 de dicho texto..

Los hechos relatados, en el momento de su comisión son constitutivos de los siguientes delitos con base en las siguientes consideraciones:

A) En primer lugar de un delito de pertenencia a banda terrorista de los arts. 515.2 y 516. 1 del Código Penal .

En efecto, no solo la coincidencia en la calificación definitiva que realizan tanto el Ministerio Fiscal como parte acusadora, como la defensa del procesado, vienen en establecer la pertenencia de Ángel a la banda terrorista GRAPO en cualidad de dirigente, manifestación además acorde con su propia declaración en este juicio oral.

B) Asimismo de un delito de pertenencia a banda terrorista de los arts. 515.2 y 515.2 del Código Penal , habida cuenta la integración reconocida y adverada por idénticos medios que en el caso anterior, respecto del procesado Federico .

C) Aparece igualmente un delito de atentado contra el patrimonio del artº 575 en relación con el delito de robo con intimidación y uso de arma de los arts. 237 y 242. 1 y 2, todos ellos del Código Penal .

Los hechos declarados probados, en atención principalmente al reconocimiento de los procesados corroborado en los términos que antes hemos hecho referencia, establecen la comisión de un ilícito contra el patrimonio mediante la utilización de medio violento contra las personas, como es el uso de arma de fuego que exhiben ostentosamente, incluso manifestando conocer a la familia del director e incluso sus hábitos de paseo, en grado de consumación al obtener el dinero pretendido.

Tal actuación tiene como finalidad según manifestaciones de ambos procesados la de "expropiar" fondos a los Bancos o entidades financieras, como forma de obtener fondos para la banda GRAPO y como instrumento de una lucha para subvertir el sistema constitucional establecido en España, finalidad clara y netamente política, que engarza dicha conducta dentro de los tipos específicamente comprendidos en la Sección 2ª del Capitulo V, título XXII, libro Ii del Código Penal.

D) Un delito de atentado contra las personas del artº 572.1.3 del Código Penal en relación con el artº 163.1 de dicho texto por detención ilegal.

Las conductas descritas en los hechos probados, establecen que el Director de la Sucursal bancaria, es abordado en plena calle por los procesados, uno por delante y otro por detrás, que tras enseñarle un arma e indicarle su intención de que les acompañara a la entidad bancaria, le conducen por camino no habitual hasta la misma, haciéndole entrar por la parte trasera del establecimiento, siendo retenido ante el hecho de que la caja fuerte y los cajeros no se abrían sin la conjunción de clave y tiempo, teniendo aquella el cajero, el cual llega mas tarde, así como una empleada, procediéndose a la apertura de las referidas cajas y una vez tomado el dinero, encierran a los tres en una habitación, con la indicación de que no salgan hasta pasados 10 minutos y no llamen a la Policía. Interviniendo en todo esta actividad un tiempo entre 45 y 50 minutos.

En evidente que nos encontramos ante un supuesto del artº 163.1 del Código Penal en relación con el artº 572 1.3 de dicho texto dada la finalidad de la actividad enmarcada en la dinámica terrorista de la banda GRAPO.

En este caso, queda perfectamente acreditado, que el abordamiento del director de la sucursal, su camino hasta la sucursal, su entrada por puerta trasera, y el hecho de conminarles tras hacerse con el dinero a que no avisaran a la policía en 10 minutos, representa una imposición de perdida de la movilidad y deambulación voluntaria del director de la sucursal y de los empleados, excediendo del tiempo y de la propia actividad del hecho apropiatorio del dinero que integra el tipo penal anterior.

Esta cuestión de la relación entre los delitos que hemos señalado como C) y D), es en este enjuiciamiento la cuestión primordial de debate entre las partes, sosteniendo la acusación ejercida por el Ministerio Publico que nos encontramos ante un caso de concurso ideal, ya que ambas actividades (robo y detención ilegal) se superponen en algunos momentos, y ello conforme a lo previsto en el artº 77 del citado Código Penal . Por el contrario la defensa de los procesados considera que nos encontramos ante un concurso normativo del artº 8 de dicho texto legal.

La diferencia planteada por ambas posiciones afecta a las consecuencia penológicas aplicable, dada la distinta regulación de ambos supuestos, que en el caso del concurso ideal del artº 77 nos lleva a la aplicación de la pena mas grave en su mitad superior, con el límite de la suma de ambas penas; y en el caso del concurso de leyes conforme al artº 8 , establece que el precepto penal mas amplio o complejo absorbe a los que castiguen infracciones consumidas en aquel, acorde con el llamado principio de consunción, en orden a que el injusto material de una infracción acoge en sí injustos menores, si se sitúan respecto de ella en una relación cuantitativa de inferioridad.

El referido artº 8 , establece la incompatibilidad de ambos concursos conforme al párrafo inicial de dicho precepto.

En relación con el concurso entre delito de robo con intimidación del artº 242 del C.P . y delito de detención ilegal del artº 163 de dicho Código Penal , ha sido examinado por la Jurisprudencia en los siguientes términos:

Las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 6.2.09 y 25.9.2008 establecen la siguiente doctrina:

STS 6/2/2009 El Fiscal, tomando como referencia la sentencia núm. 337/2004 de esta sala , recuerda que la eventual relación de los delitos de robo con intimidación y de detención ilegal podría ser tratada como concurso de normas en los casos de mínima extensión temporal en los que la afectación a la libertad deambulatoria se produjera en el curso de la propia actividad de apoderamiento y de manera que resultase limitada al tiempo estrictamente necesario para llevarla a cabo. En tales supuestos la detención ilegal quedaría absorbida por el robo, dada la evidente total superposición de las acciones y de las infracciones y que, como dice la STS12/2005, de 20 de enero, la privación de libertad habría sido un instrumento necesario y proporcionado para obtener el apoderamiento de la cosa.

Habrá, en cambio, concurso ideal-medial de delitos (art. 77 Cpenal) cuando la detención sea medio necesario para cometer el robo y se produzca durante la ejecución de éste, si la privación de libertad por sí misma tiene una relevancia tal que rompe la estricta relación de funcionalidad, afectando de manera autónoma al bien jurídico tutelado por el delito de detención ilegal, que, por ello, resultaría desprotegido con la sola aplicación del delito contra la propiedad (STS 178/2007, de 7 de marzo , entre muchas).

Por último, el concurso sería real cuando la privación de libertad tenga lugar después de cometido el robo o se prolongue de manera gratuita, desde el punto de vista de la necesidad de asegurar el fin perseguido por éste, para el que, por ello, en el exceso o la prolongación, ya no sería medio (STS 273/2003, de 28 de febrero , también entre muchas otras).

Pues bien, en el caso de la sentencia a examen la calificación de concurso real es la que mejor se ajusta al planteamiento jurisprudencial consolidado que acaba de exponerse, debido a que la privación de libertad se extendió, en algunos supuestos con extraordinaria amplitud, más allá de lo objetivamente requerido por el atentado contra la propiedad de las víctimas; afectando, por eso, sustantivamente y de manera autónoma a su derecho a la libertad de movimientos, dejando de ser un medio para la realización del primero."

STS 25.9.2008 Es doctrina de esta Sala (SS de 28-9-1989 , 3-5-1990, 21-10-1991, 22-11-199, 24-11-1992, 1018/1993, de 3-5, 1122/1993, de 18-5 , 1354/1993, de 4-6, 1959/1993, de 10-9, 745/1994, de 7-4, 23-5-1996, 6-7-1998, 11-9-1998, 27-12-1999, 408/2000, de 13-3 y 157/2001, de 9-2 ) que el delito de Robo solamente absorbe al delito de detención ilegal cuando la privación o restricción de libertad es la realizada necesaria y momentáneamente para la consumación del acto depredatorio dentro de la normal dinámica comisiva del robo violento y siempre que se limite al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo, según el modus operandi, afirmándose por el contrario la autonomía de la detención ilegal cuando el tiempo de la supresión dolosa de la libertad excede del que fue preciso para efectuar la sustracción.

Concretamente, la STS núm. 278/03, de 29 de mayo , recuerda que cabría la consunción de las privaciones de libertad en el delito de robo, cuando aquéllas se produjeran durante el tiempo estrictamente necesario para el desapoderamiento de bienes.

Y las STS núm. 157/2001, de 9 de febrero y núm. 85/2004, de 30 de junio , sostienen que cuando la privación de libertad es necesaria, inherente e inseparable de la acción delictiva principalmente proyectada y perseguida por el delincuente, la acción queda absorbida por el delito principal. Y en el mismo sentido se pronuncia la muy reciente sentencia de esta Sala núm. 561/2008, de 19 de septiembre .

Por su parte, la STS núm. 372/03, de 14 de marzo , señala que es cuestión, siempre controvertida, el concurso delictivo entre el robo con intimidación y la privación de movimientos de su víctima, y que la misma ha tenido en la jurisprudencia dos elementos de definición, principalmente: la duración de la privación de libertad de deambulación, en combinación con las concretas circunstancias del acto depredatorio contra la propiedad, analizado con parámetros de necesidad o de desbordamiento, y el mantenimiento en dicha situación después de abandonar el lugar, los autores del atraco, a sus víctimas en estado de inmovilización.

La misma resolución cita las sentencias de 9-10-2002 y de 23-01-2003 , según las que la regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica por la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en el caso contrario, ante un concurso de delitos. Y que la jurisprudencia ha exigido para entender que la privación de libertad no queda absorbida en la dinámica propia del robo, que el encierro o el traslado no queridos rebasen el tiempo normal y característico de la mecánica comisiva del robo, debiendo quedar excluidas del tipo sancionador de la privación de libertad las inmovilizaciones del sujeto pasivo del robo de corta duración e inherentes a la actividad expoliatoria desplegada por los agentes, sin sustantividad propia penal, que queda absorbido por el comportamiento depredatorio.

La misma jurisprudencia ha reconocido que los criterios a manejar son imprecisos (Cfr. STS núm. 875/2004, de 29 de junio ) de modo que "si la aplicación de una norma cubre la totalidad de la significación antijurídica del hecho, nos encontramos ante un concurso de normas; si para abarcar toda esa significación antijurídica es preciso acudir a las dos leyes en juego, estamos ante un concurso de delitos real o ideal, según las características de cada hecho".

3. La doctrina y la jurisprudencia también nos dicen que no hay una privación de libertad indisolublemente unida a la intimidación o a la violencia física mientras se realiza el apoderamiento, sino una situación creada por el autor como un medio para conseguir su fin delictivo, cuando, por ejemplo, la privación de libertad está encaminada a trasladar a la víctima a otro lugar donde consumar el delito principal, por razones derivadas de la conveniencia del autor unidas a las características de aquel delito. Se trata en estos casos de supuestos de concurso real, que puede ser medial si se cumplen las exigencias propias de éste.

Y, al respecto, debe recordarse que esta Sala también ha dicho (Cfr. STS núm. 590/2004, de 6 de mayo ), que el art. 77 del CP, contempla dos diferentes figuras de concursos de delitos para los que establece la misma regla punitiva. Para el supuesto de delito medio para la comisión de otro, realmente lo que regula es un concurso real con los efectos en la penalidad del concurso ideal. Por ello es llamado doctrinalmente concurso ideal impropio. La fundamentación del tratamiento punitivo radica en la existencia de una unidad de intención delictiva que el legislador trata como de unidad de acción. Pero la voluntad del autor no es suficiente para la configuración de este concurso ideal impropio, pues el Código exige para que se dé la relación concursal medial que la relación sea necesaria, lo que deja fuera del concurso aquellos supuestos sujetos a la mera voluntad, a la mera conveniencia o a la mayor facilidad para la comisión del delito, siendo preciso que la conexión instrumental sea de carácter objetivo, superador del criterio subjetivo, que entre en el ámbito de lo imprescindible en la forma en que realmente ocurrieron los hechos delictivos concurrentes.

4. En el caso sometido a nuestra consideración casacional, la privación de libertad se produce, en efecto, durante el tiempo de duración que se destaca en el "factum" y del modo que se relata. Así se declara probado que:

"se inician los hechos alrededor de las 3 horas del día 29 de marzo, momento en que ambos acusados abordan a Lucas y a Evaristo que se encontraban en el interior del vehículo Citröen Xsara propiedad del primero de ellos. Tras advertirles que tenían una pistola y que les iban a matar, les exigen la entrega de las llaves del coche, de un móvil y de una radial que había en el coche. Los acusados obligan a Lucas y a Evaristo a trasladarse a los asientos posteriores del Citröen y ocupan los asientos del conductor y del copiloto ambos acusados, valiéndose de este último para empujar y retirar de la vía su vehículo Peugeot. Y continúa la Sala de instancia relatando que, iniciaron la marcha a gran velocidad y, a continuación, mientras el uno conducía, el otro exigía a Lucas y a Evaristo las pertenencias de oro y el dinero que llevaran consigo, tirando, y rompiendo, del cordón que en el cuello llevaba puesto Lucas, al que también le quitó por la fuerza una alianza, obligándoles a entregar el dinero que tenían... a las 3.45 horas del mismo día... funcionarios de Policía Nacional interceptaron el vehículo... permitiendo la salida del vehículo de Lucas y de Evaristo..."

No obstante ello, la Sala a quo en su fundamento jurídico primero, considera que se trata de un concurso medial, entendiendo que ha habido dos momentos en el despojo de las pertenencias de las víctimas. Uno, antes de obligarles a introducirse en la parte posterior de su vehículo y, otro, mientras circulan por la ciudad. Y razona que: "si bien es verdad que una vez que se produjo ese segundo despojo de efectos, las víctimas continuaron privadas de libertad hasta que a las 3.45 horas el vehículo es interceptado por una patrulla de Policía... no constando con exactitud el tiempo real transcurrido entre uno y otro momento".

Sin embargo, como alega el Ministerio Fiscal, si bien es cierto que se describen dos actos de apoderamiento, uno inicial, y otro después de estar dentro del coche ya privados de libertad deambulatoria los robados, no lo es menos que la detención ilegal, al obligarles a permanecer dentro del coche y circular durante 45 minutos a gran velocidad por las calles de Madrid, es un acto absolutamente innecesario para consumar la acción depredatoria, pues en todo caso, después de que aquella se hubiera completado -lo que tuvo lugar en los primeros momentos de la segunda fase-, no se les deja en libertad, siendo alcanzada ésta por la intervención policial.

A ello, sólo puede añadirse que de los propios hechos declarados probados resulta lo dicho, en coincidencia -y alcanzando con ello completo sentido- con las mismas declaraciones de los acusados de que se les había estropeado su coche y que el traslado en el de las víctimas tuvo por objeto "desplazarse a las Barranquillas a pillar" droga.

Así, el "factum" recoge que: "exigieron la entrega de las llaves del vehículo... y tras ocupar (los acusados) los asientos del conductor y del copiloto del vehículo Citröen se valieron de este último para empujar y retirar de la vía al vehículo Peugeot".

Y se añade que: "posteriormente iniciaron la marcha a gran velocidad, y a continuación mientras uno de los acusados conducía el vehículo... el otro exigía... las pertenencias de oro y el dinero...".

Finalizándose con la descripción de que; "A las 3'45 horas del mismo día... funcionarios de Policía de vigilancia en el poblado de las Barranquillas vieron llegar a gran velocidad el vehículo...".

Consecuentemente, y teniendo en cuenta los límites establecidos por el principio acusatorio, habida cuenta de la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal en la instancia, lo que impide estimar la existencia de varios delitos de detención ilegal, a pesar de quedar afectados bienes personalísimos, el motivo ha de ser estimado.

PARTE DISPOSITIVA SEGUNDA SENTENCIA. ESTIMANDO RECURSO FISCAL.

Fallamos: Debemos condenar y condenamos a D. José Miguel y a D. José, como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de robo con intimidación en las personas, en concurso real con un delito de detención ilegal, con la concurrencia en el primero de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica muy cualificada de enajenación mental, y de reparación del daño en el segundo, a la penas siguientes:

A D. José Miguel, por el delito de robo con intimidación en las personas, 1 año de prisión; y por el delito de detención ilegal, 2 años de prisión".

Esta doctrina, que hemos expuesto de forma exhaustiva, recoge el parecer jurisprudencial al respecto, poniendo el énfasis diferencial en el hecho de la necesariedad de los actos, penando por separado el exceso, no solo en cuanto al tiempo, sino también en cuanto a la necesidad de la actividad.

Es evidente que todo robo con intimidación impone a la víctima una limitación de su deambulación, incluso en el denominado del "tirón", ya que impone que dicha víctima adopte una conducta contraria a su voluntaria movilidad.

Pero cuando esa limitación de movimientos o de realizar los mismos en la forma voluntaria decidida por la víctima es afectada por el autor delictual, mas allá de la mera apropiación del bien, debe considerarse la concurrencia de dos conductas penalmente responsables, ya que no se trata de un hecho en su totalidad (artº 8 ) del C.P.) sino de hechos distintos relacionados como medio necesario para cometer otro.

En el presente caso, nos encontramos con una conducta que va más allá del robo o apropiación del dinero, ya que impone al director, acudir a la oficina tras ser abordado, amenazándole con actos contra él y su familia y con exhibición de arma, por un camino no deseado, entrando por la parte posterior, y posteriormente la permanencia durante mas de cuarenta y cinco minutos en el interior de la oficina. No siendo ajeno a tal calificación el hecho de que los procesados indicaran al Director de la sucursal que conocían quien era su esposa y el lugar por el que normalmente paseaban, lo que le imponía un cambio de costumbre en sus movimientos habituales

Se trata por tanto de un supuesto comprendido en el artº 77 del Código Penal , como concurso medial entre los delitos que venimos citando, tal como recogió entre otras la citada por el Ministerio Fiscal SAN de fecha 5.11.08 dictada por esta misma Sección Primera, en un caso, en lo que nos ocupa, idéntico, teniendo como procesados a los mismos que en este caso, por hechos consistentes en robo con intimidación en una sucursal de la entidad bancaria Bancaja el dia 16.3.07.

"Para el Ministerio Fiscal y la acusación particular existe un concurso real de tres delitos, A) el atentado en relación a la detención ilegal, B) el delito contra el patrimonio de carácter terrorista, que no se llega a consumar, y C) el delito de atentado en relación a la muerte no consumada de una persona, que subsidiariamente califican conforme al apartado siguiente, n° 2. Frente a esta calificación se oponen las defensas entendiendo que el delito de robo absorbe la detención ilegal, y que solo nos encontraríamos ante dos delitos, uno en grado de tentativa del art.575 , en relación al robo con intimidación, y otro de atentado con lesiones del art. 572.1.3 .

En este sentido debe tenerse en cuenta que la detención ilegal en función de cómo se produzcan los hechos puede encontrarse subsumida -en concurso de normas- con el delito de robo con intimidación, en situación de concurso instrumental, o en concurso real. Ello dependerá, como establece la Sentencia del T.S. de 31 de enero de 2005 , de lo siguiente:

Existirá concurso de normas, únicamente en aquellos supuestos de mínima duración temporal, en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento, es decir cuando se trata de una privación de la libertad ambulatoria durante el tiempo mínimo indispensable para llevar a cabo el robo. Sólo en estos casos la detención quedaría absorbida por el robo, porque este delito afecta aún cuando sea de modo instantáneo a la libertad ambulatoria del sujeto.

Existirá concurso ideal o instrumental, cuando la privación de libertad ambulatoria no se limita al tiempo e intensidad necesarios para cometer el delito de robo con intimidación, y aunque constituya un medio necesario, en sentido amplio y objetivo para la comisión del robo, pero su intensidad o duración excedan la mínima privación momentánea de libertad insita en la dinámica comitiva del delito contra la propiedad afectando de un modo relevante y autónomo al bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal.

Existirá concurso real entre ambos delitos cuando la duración e intensidad de la privación de libertad con independencia de su relación con el delito contra la propiedad se aparta notoriamente de su dinámica comitiva, se desconecta de esta por su manifiesto exceso e indebida prolongación, no pudiendo ser ya calificada de medio necesario para la comisión del robo, excediendo de esta forma el alcance del concurso medial.

En este caso los acusados abordaron al director en el interior del edificio donde vivía y le obligaron a ir con ellos hasta la sucursal, lo que puede aceptarse que era indispensable para la ejecución del delito de robo proyectado, pero una vez allí, al ver que no podía abrirles la caja fuerte, decidieron obligarle a permanecer con ellos esperando la llegada de otros compañeros. Estos hechos se prolongaron desde aproximadamente las 7 h. hasta las 7,50 h. Con ello se produjo una prolongación de la privación de libertad del director de la sucursal, cuando ya no podía facilitarles el dinero, que afectó de modo relevante y autónomo a su libertad. Este exceso no aparece totalmente desconectado con el delito de robo, porque lo pretendido por los autores seguía siendo hacerse con los fondos a la llegada de otros empleado, con lo que en este caso la relación entre ambos delitos debe ser la de concurso instrumental. No se trata por tanto del concurso real pretendido por las acusaciones, pero tampoco de la absorción pretendida por las defensas.

En consecuencia los hechos, en su primera parte, son constitutivos de un delito de robo con intimidación terrorista, del art. 575, en relación con los arte. 237 y 242 1. y 2 ., en grado de tentativa art. 15, 16, 62 ; y de un delito de atentado en relación con una detención ilegal de los art. 572.1.3° , y de los art. 163.1. Estos dos delios se encuentran en situacióbn de concurso instrumental, por lo que en la imposición de las penas, deberá aplicarse el artº 77 del Código Penal " E

Acordes con dicha doctrina, cabe concluir en cuanto a la presente cuestión, que procede considerar la concurrencia de concurso medial entre los delitos de atentado contra las personas y atentado contra el patrimonio, ambos de naturaleza terrorista que hemos referenciado con los apartados C) y D) anteriormente.

TERCERO.- AUTORIA Y PARTICIPACION.- De los delitos calificados como A) C) y D) estos dos últimos en concurso mediales es autor responsable directo el procesado Ángel , conforme a lo previsto en el artº 28 del Código Penal , en los términos siguientes:

Como anteriormente hemos expuesto, al examinar la valoración de las pruebas practicadas, el propio procesado ha declarado su militancia en GRAPO y de su condición de dirigente de dicha banda terrorista.

En el momento anterior en que hemos valorado la prueba practicada, hemos hecho mención a cuales son los criterios seguidos para la imputación de tales conductas al citado procesado, las cuales han sido incluso reconocidas por su defensa en el momento de la calificación definitiva.

Respecto de los delitos señalados como B), C) y D) estos dos últimos en concurso medial cabe reputar autor material conforme a lo previsto en el artº 28 del Código Penal a Federico .

De igual modo, anteriormente al valorar la prueba practicada en el presente enjuiciamiento hemos establecido la validez de la `practicada y su eficacia para llevar a cabo la autoría de tales hechos.

CUARTO.- No se aprecian circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal en ninguno de ambos procesados, sin perjuicio de las especificas establecidas conforme a las normas.

QUINTO.- PENA.- En la individualización de la pena, atendiendo a la actividad desarrollada por los procesado, y la forma en como y por qué se producen los hechos y los delitos calificados, atendiendo a la penalidad de los tipos penales indicados, procede de conformidad con lo previsto en el artº 66 del Código Penal , imponer la pena correspondiente considerando la naturaleza de cada tipo penal en el segmento superior del determinado por la norma respecto de los delito por los que se le acusa, atendiendo a las agravantes especificas aplicables en los términos antes dichos,

En base a ello se considera adecuado imponer a Ángel :

a) Como autor de un delito ya definido de integración en banda terrorista en cualidad de dirigente, a la pena de ONCE AÑOS DE PRISION

Dicha pena se impone en el máximo de su mitad inferior en base a considerar como muy grave la conducta definida, dada la actividad desarrollada por la banda terrorista con gravísima alarma social.

Esta pena lleva como accesoria la de inhabilitación absoluta durante catorce años, conforme a lo previsto en el artº 579 en relación con el 55 del Código Pena , dada la gravedad del delito..

b) Como autor de un delito ya definido de atentado contra el patrimonio por robo con intimidación y finalidad terrorista, en concurso ideal con un delito de atentado contra las personas por detención ilegal y finalidad terrorista a la pena de TRECE AÑOS DE PRISION.

Dicha pena se impone en la mitad superior de la pena correspondiente al delito mayormente penado (artº 572.3 C.P .) por aplicación de la regla del artº 77 de dicho Código , sin que supere el limite de la suma de ambas condenas que podría haber llegado hasta 22 años y seis meses. Y ello al considerar que en la conducta autora del procesado, concurren en este delito las mismas circunstancias que hemos examinado en el caso anterior, cuyos razonamientos reiteramos.

Esta pena lleva asimismo como accesoria la de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, conforme a lo previsto en el artº 55 del Código Penal que venimos aplicando.

Asimismo procede imponer al procesado Federico ;

a) Como autor de un delito ya definido de integración en banda terrorista en cualidad de militante, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION, con inhabilitación absoluta durante el periodo de condena.

Dicha pena se impone en el máximo de su mitad inferior en base a considerar como muy grave la conducta definida, dada la actividad desarrollada por la banda terrorista con gravísima alarma social.

Esta pena lleva como accesoria la de inhabilitación absoluta durante seis años por encima del tiempo de la condena, conforme a lo previsto en el artº 579 en relación con el 55 del Código Pena , dada la gravedad del delito..

b) Como autor de un delito ya definido de atentado contra el patrimonio por robo con intimidación y finalidad terrorista, en concurso ideal con un delito de atentado contra las personas por detención ilegal y finalidad terrorista a la pena de TRECE AÑOS DE PRISION.

Dicha pena se impone en la mitad superior de la pena correspondiente al delito mayormente penado (artº 572.2 C.P .) por aplicación de la regla del artº 77 de dicho Código , sin que supere el limite de la suma de ambas condenas que podría haber llegado hasta 22 años y seis meses. Y ello al considerar que en la conducta autora del procesado, concurren en este delito las mismas circunstancias que hemos examinado en el caso anterior, cuyos razonamientos reiteramos.

Esta pena lleva asimismo como accesoria la de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, conforme a lo previsto en el artº 55 del Código Penal que venimos aplicando.

De acuerdo con lo previsto en el artº 58 del Código penal citado le seré de abono a los procesados la prisión provisional cumplida por esta causa, siempre que no le haya servido por aplicación a minorar otra distinta.

SEXTO.- Responsabilidad civil.-

Conforme a lo previsto en el artº 109.y 110.3 del Código Penal que venimos aplicando, procede condenar al que ha sido declarado como responsable penal, al resarcimiento del daño o perjuicio causado por via de indemnización a los perjudicados por los hechos delictivos que han sido declarados probados:

En cuanto a este extremo, hemos de señalar, que las víctimas en el juicio no reclamaron expresamente una reparación y que el Fiscal solicitó una indemnización simbólica por daño moral. En esos términos la pretensión carece de imprecisión lo que impide un pronunciamiento de la Sala.

SEPTIMO.- Las costas, deben ser impuestas a los responsables penales declarados conforme al artº 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que venimos comentando,

VISTOS además de los citados, los artículos 14 141, 142, 144, 239, 240, 741 y 742 de la Ley Procesal Penal, y 177 de la Constitución Española

Fallo

I) Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a:

Ángel :

a) Como autor de un delito ya definido de integración en banda terrorista en cualidad de dirigente, a la pena de ONCE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y seis años más.

b) Como autor de un delito ya definido de atentado contra el patrimonio por robo con intimidación y finalidad terrorista, en concurso ideal con un delito de atentado contra las personas por detención ilegal y finalidad terrorista a la pena de TRECE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y seis años más.

Y a:

Federico :

a) Como autor de un delito ya definido de integración en banda terrorista en cualidad de militante, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y seis años más.

b) Como autor de un delito ya definido de atentado contra el patrimonio por robo con intimidación y finalidad terrorista, en concurso ideal con un delito de atentado contra las personas por detención ilegal y finalidad terrorista a la pena de TRECE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y seis años más.

Les será aplicable a efectos del cumplimiento de la condena impuesta el tiempo que estos procesados hayan estado en prisión por esta causa, siempre que no fuere abonado en otra distinta.

II) Asimismo procede declarar a ambos procesados RESPONSABLES CIVILES DIRECTOS Y SOLIDARIOS, como consecuencia de los citados delitos, en cuanto a la cantidad que sustrajeron de 35.323 euros a favor de Caixa Galicia.

III) Se imponen a ambos procesados las costas de este proceso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma de costumbre. Doy fé