Sentencia Penal Nº 45/2009, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 4, Rec 7/2009 de 07 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN CUARTA

ROLLO DE SALA Nº 7/09

SUMARIO Nº 4/09

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN Nº 1

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª. MARÍA TERESA PALACIOS CRIADO (PONENTE)

Dª. C. PALOMA GONZÁLEZ PASTOR

D. JUAN FRANCISCO MARTEL RIVERO

S E N T E N C I A Nº45/09

En la Villa de Madrid, a siete de octubre de 2009

VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el Rollo de Sala 7/09 correspondiente al Sumario 4/09 del Juzgado Central de Instrucción numero uno seguido por delito contra la Salud Pública, siendo partes:

Como acusados:

1) Rafael , nacido el 06/10/1942 en Lituania, sin antecedentes penales, con pasaporte lituano número NUM000 expedido el 16 de julio de 2008 y de vencimiento el 16 de julio de 2018, en situación de prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa, decretada por auto de 28 de agosto de 2008; está representado por la procuradora de los Tribunales Sra. Leyva Cavero y defendido por el letrado Sr. Ríos Molina.

2) Carlos Ramón , nacido el 21/08/1975 en Lituania, sin antecedentes penales, con pasaporte lituano número NUM001 expedido el 25 de marzo de 2003 y de vencimiento el 25 de marzo de 2013, en situación de prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa, decretada por auto de 28 de agosto de 2008; está representado por la procuradora Sra. Leyva Cavero y defendido por el letrado Sr. Ríos Molina.

3) Balbino , nacido el 06/09/1962 en Lituania, sin antecedentes penales, con pasaporte lituano número NUM002 expedido el 1 de diciembre de 2003 y de vencimiento el 1 de diciembre de 2013, en situación de prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa, decretada por auto de 28 de agosto de 2008; está representado por la procuradora Sra. Leyva Cavero y defendido por el letrado Sr. Ríos Molina.

Como acusadores:

La acusación pública representada por el Ilmo. Sr. Fiscal Don José Maria Lombardo.

Ha actuado como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARÍA TERESA PALACIOS CRIADO.

Antecedentes

PRIMERO.- En oficio de 5 de agosto del pasado año 2008, la Unidad Central de Drogas y Crimen Organizado(UDYCO), solicitó la intervención de dos números correspondientes a teléfonos móviles, derivado de la información que dicha unidad había recibido de la Agencia Británica SOCA (Serious Organised Crime Agency), que alertaba de la existencia de una embarcación que habría zarpado desde Venezuela y que se dirigía al encuentro de una tercera embarcación que le proveería de sustancia estupefaciente; se añadía que la embarcación en cuestión abandonó el Puerto de la Cruz el día 28 de julio anterior y que el encuentro se registraría en torno a las coordenadas 10º Norte y 60º Oeste teniendo previsto que el mismo se realizase el día 2 de agosto de dicho 2008.

Asimismo se indicaba que la repetida nave habría cargado la mercancía ya que había tomado rumbo hacia las costas europeas encontrándose en las proximidades de las posiciones 11'22 N y 58'18 Oeste, en dirección a las Azores, pudiendo llegar a las costas portuguesas en los siguientes quince días.

Se informaba que los números de teléfonos cuya observación y escucha se instaba habían sido utilizados para coordinar la operación de trasvase de la mercancía y el posterior alijo en costas europeas o africanas y posiblemente se encontraban en contacto tanto con la embarcación cómo con la organización en tierra.

Turnado el oficio policial al Juzgado Central de Instrucción numero uno de la Audiencia Nacional, se incoaron las Diligencias Previas numero 249/2008 -11 por auto de 6 de agosto de 2008 y en otro de esa misma fecha se acordó la intervención y escucha de sendos números de teléfono por el tiempo de dos meses declarándose en esta última resolución el secreto de la causa.

En oficio de 25 de agosto de esa misma unidad, grupo 42 de la Sección Cuarta de la Brigada Central de Estupefacientes, se interesó la autorización para el abordaje de la embarcación que por la situación, rumbo y velocidad se encontraba en las inmediaciones a las coordenadas 40º 00? N y 38º 30` W.

Dicho abordaje se llevaría a cabo por dotación compuesta por miembros del Grupo Especial de Operaciones del Cuerpo Nacional de Policía a bordo del patrullero de altura VIGIA de la Armada Española.

En lo que respecta a la embarcación, se informó que se trata de un velero con más de un mástil, no pudiéndose determinar al tiempo de la petición los datos relativos al nombre de la misma y del pabellón bajo el que navegaba.

Con expresa mención a estas circunstancias, por auto de 25 de agosto de 2008 se autorizó el abordaje con las exigencias que relataba dicha resolución.

Por auto de 28 de agosto siguiente, el Juzgado Central de Instrucción numero uno acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza de los tripulantes, los acusados, los que tras ser puestos a disposición del Juzgado de Instrucción numero tres de los de Cádiz, quedaron en dicha situación a virtud de la resolución de dicho juzgado de fecha 7 de septiembre , la que fue ratificada por auto de 26 siguiente.

Tras la práctica de diligencias varias, por auto de 23 de enero de 2009 se acordó la formación de Sumario que quedó registrado al número 4/09;

Por auto de 12 de febrero siguiente se dictó auto de procesamiento y por el de 21 de mayo se declaró la conclusión de aquél.

SEGUNDO.- En fecha de 27 de ese mes dicho Sumario tuvo entrada en la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal, quedando unido al Rollo ya formado y registrado al número 7/09 ; tras los escritos de acusación y defensa, en auto de 10 de septiembre se admitió la prueba propuesta en los escritos de conclusiones provisionales y para la celebración del juicio se señaló las 10 horas del día 28 siguiente.

TERCERO.- Por el Ministerio Fiscal, en el escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas arts. 368, 369, 1.2 y 6 ; 370.3 del Código Penal.

Son responsables en concepto de autores Rafael , Carlos Ramón Y Balbino .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a cada uno de ellos, la pena de 12 años de prisión, sendas multas de 23.977.325 euros, accesorias y costas.

Procede el decomiso y destrucción de la droga, así como el comiso de la embarcación.

Por la defensa de los tres acusados se elevaron las conclusiones provisionales a definitivas en las que interesaba la libre absolución, dejando asimismo formulada una petición alternativa consistente en:

PRIMERO.- Los hechos son constitutivos de un delito de tráfico de drogas, arts. 368 , en relación con el art. 369 ap. 6º (notoria importancia).

En ningún caso, concurre la circunstancia de pertenencia a organización delictiva, y tampoco concurre la agravación del ap. 3 del art. 370 , toda la vez que la conducta de mis defendidos no puede calificarse como de extrema gravedad, atendidas las circunstancias concurrentes.

SEGUNDO.- Es responsable en concepto de autor tan solo el capitán del velero, Rafael , quien había pactado el transporte por precio de 20.000 $, siendo la participación de los tripulantes ( Carlos Ramón y Balbino ) accesoria y sobrevenida, al no tener libertad para elegir otra opción por encontrarse en alta mar, siendo su responsabilidad a título de cómplices.

TERCERO.- Concurre en todos los acusados la atenuante del art. 21.1ª , en relación con el art. 20 ap. 6º de miedo insuperable, derivado de las consecuencias personales y familiares que se derivarían de haber procedido destruyendo la droga o arrojándola al mar.

CUARTO.- Procede imponer a cada uno de los dos tripulantes o marineros del velero, Carlos Ramón y Balbino , la pena de dos años y tres meses de prisión, sin que sea de aplicación la imposición de multa en cuenta alguna al no haber obtenido ninguna ganancia.

Dicha pena, conforme al art. 89.1 , será sustituida por la expulsión del territorio nacional, sin poder entrar en España en el plazo de diez años.

Procede imponer al capitán y comprador del barco, Rafael , la pena de cuatro años y seis meses y la multa de 20.000 $, importe de la ganancia que iba a obtener.

Accesorios, costas y decomisos de la droga.

Fundamentos

PRIMERO.- Los Hechos Declarados Probados son legalmente constitutivos del delito contra la Salud Pública definido en el articulo 368 del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias agravatorias especificas de pertenecer a una organización y de notoria importancia de la cantidad de sustancia intervenida, previstas en los apartados 2 y 6 del artículo 369 siguiente, y la de extrema gravedad recogida en el artículo 370(3 ) de dicho Texto Punitivo.

De dicha figura penal son autores los tres acusados, en quienes concurren tales circunstancias agravatorias de la responsabilidad penal que se dilucida y que ha quedado acreditada por el estudio, análisis y valoración en conjunto de la prueba practicada en el plenario, a cuyo convencimiento ha llegado este Tribunal, conforme lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Antes de entrar al examen de la participación que se atribuye a los acusados en los hechos relatados en esta resolución, ha de salirse al paso de las afirmaciones contenida en el escrito de Conclusiones Provisionales de los mismos, que además volvieron sobre ello en el curso de sus declaraciones en el Plenario, relativas a que el abordaje se realizó sin pedir autorización previa ni informar siquiera a las autoridades británicas e incumpliendo lo dispuesto en el fundamento jurídico segundo del Auto de fecha 25 de agosto de 2008 dictado por el Magistrado Instructor del Juzgado Central número dos.

En dicho razonamiento se afirma la acomodación del abordaje a lo previsto en normativa varía, tanto de derecho interno como de derecho internacional, sin que en el escrito de defensa en nombre de los acusados se haga otra alusión que reiterar esa legislación sin añadido alguno, de modo que al no significarse en qué se ha vulnerado la misma en tanto se llevaba a cabo dicha diligencia, no se alcanza a averiguar lo conculcado.

Tampoco este Tribunal ha advertido infracción alguna de las normas dedicadas al abordaje que aquella resolución refería, de modo que nada hay que explicitar, excepto que fue absolutamente conforme a derecho.

Ello no obsta a que se dé respuesta a dos circunstancias que los acusados pusieron de manifiesto en el Juicio al comienzo de los respectivos interrogatorios: que el velero llevaba Pabellón Británico siendo arrancado por alguno de los que participaron en el asalto y que no se les ilustró de los derechos en su condición de detenidos.

La investigación se inició por la información suministrada por la Agencia Británica SOCA, que puso sobreaviso de la operación, pero que sólo indicaba, en relación a este extremo, que de Venezuela salió una embarcación que se encontraría con un barco nodriza que le traspasaría la droga para seguir rumbo a las costas, o españolas o a otras también europeas.

En la petición de abordaje que consta a los folios 30 a 41 del Tomo I, tras relatar los nuevos datos obtenidos de las observaciones telefónicas que se habían autorizado, se interesa que se autorice dicha diligencia contemplando la eventualidad de que el buque" no lleve pabellón, lleve más de uno o no lleve matrícula o aquél fuera de conveniencia".

Sigue el oficio: "Se significa que por el momento tan sólo se conoce que se trata de un velero con más de un mástil, no pudiendo determinar más datos sobre la embarcación objeto de la petición de Abordaje, así como su nombre y pabellón bajo el que navega, o incluso si carece de ellos.

Asimismo se comunica que tan pronto como sea posible determinar estos extremos serán puestos en conocimiento de V.I., comunicando de igual modo, al Cónsul en España del país a que pertenezca la embarcación la autorización para el abordaje".

El subsiguiente auto que autorizó dicho Abordaje, obrante a los folios 42 a 44 de ese Tomo, da respuesta y cobertura a estas circunstancias, según lo que se argumenta en el razonamiento tercero de dicha resolución.

En esas condiciones se llevó a cabo la diligencia en cuestión, tal como consta en lo informado en fecha de ese mismo día, obrante al folio 47,en que se aclara que la dotación de asalto formada por miembros del Grupo Especial de Operaciones (G.E.O.) del Cuerpo Nacional de Policía "una vez a bordo de la misma pudieron comprobar que se trataba de la embarcación DIRECCION000 , con pabellón británico, procediéndose a la incautación de VEINTIOCHO fardos que se encontraban en el interior del mismo".

Este extremo fue corroborado en el acto del Juicio por el GEO con carnet profesional número NUM010 , que afirmó que la nave no llevaba abanderamiento; se explica que no pudieran percatarse de ello toda vez que lo único que se participó a los investigadores españoles era la posición aproximada de la embarcación sin otro dato distinto, a lo que hay que unir que el asalto se llevó a cabo de noche, que ese día era cerrada, y que dicha nave no llevaba encendida luz alguna, con lo que difícilmente era perceptible el abanderamiento.

Que se llevó a cabo el abordaje en tales circunstancias también lo indicaron tanto el acusado Carlos Ramón , que en el juicio afirmó que "el barco tenía las luces apagadas en el momento del abordaje, tenían un problema con el motor y sólo encendían las luces cuando veían un barco cerca", como el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM010 , al decir que "se abordó el barco a las seis de la mañana, que el barco no llevaba ningún distintivo, que la embarcación llevaba el nombre en la zona de popa, al ser noche cerrada no se vio hasta el alba y que la embarcación no llevaba ninguna luz reglamentaria".

Lo que resulta increíble es la versión de los acusados Carlos Ramón y Balbino en escritos remitidos al juzgado, a modo de declaración indagatoria y obrantes la traducción a los folios 689 a 698 del Tomo IV, en los que el primero de ellos afirma que "ví cómo uno de los agentes tiró la bandera inglesa que llevaba el yate al interior del yate ", y el último que "uno de los extraños arrancó la bandera inglesa con la que estábamos navegando y la tiró al interior del yate".

Carece de toda lógica la actitud que se achaca a los agentes actuantes a los que les es de todo punto indiferente el pabellón que abandere una embarcación, resultando hasta inimaginable que un funcionario policial español en una operación de asalto en la que no controla en principio las incidencias que puedan presentarse y además se limita a su real cometido, se dedique a arrancar la bandera del país que ondea en la nave abordada.

La segunda cuestión que ya se ha anunciado es la relativa a que los acusados mantuvieron que no se les ilustró de los derechos que le asistían en su calidad de detenidos, aspecto éste sobre el que incidieron en todas las declaraciones prestadas, sumariales y en juicio oral, además de la referencia expresa a ello contenida en el escrito de defensa conjunto para los tres.

El funcionario con carnet profesional NUM010 , que participó en el abordaje, indicó que "la declaración de derechos verbal, se hizo en inglés" y que "se dirigían a los acusados en español y en ingles, los acusados les entendían cuando hablaban en inglés".

Que se comunicasen en ese idioma, es cierto, toda vez que los propios acusados relatan en sus declaraciones las respuestas que recibían de los funcionarios a peticiones varias, indicativo ello de que se entendieron en esa lengua pues sino no sabrían lo que aquellos les contestaban; así, los acusados dicen en sus declaraciones, entre otras:"que pidieron a la policía poder contactar con la Embajada de Lituania, les dijeron que si firmaban los papeles que les habían dado llamarían a la Embajada y a sus familias", "que en el momento del abordaje él dijo que pretendía ir a las Islas Azores para entregar la mercancía, los policías se reían y decían que mentía"

Que lograran intercambiar diálogo alguno en la lengua inglesa puede que no pruebe que los derechos se les expusieran verbalmente, pero es que incluso partiendo de ello aconteció que al trasladar a los acusados a la embarcación española se les ilustró por escrito en ese idioma, tal como obra a los folios 132 a 134 del Tomo I, de modo que si no lo firmaron sería por motivo bien distinto del que adujeron de no entender lo que les ponían por delante.

Lo que los acusados no pueden pretender es que en la embarcación de asalto junto a los agentes que se disponían a ello se hicieran acompañar por un intérprete de no se sabe qué idioma ni de abogado alguno, que los interesó el capitán, toda vez que la lectura de derechos no se traduce en que se posibilite sin mas el llevar a cabo diligencia alguna que requiera a esos profesionales en ese instante, con lo que cabe concluir que lo documentado sin otro añadido distinto fue plenamente correcto.

SEGUNDO.- Entrando a examinar las conductas enjuiciadas, no ha sido objeto de debate el hecho acreditado de que los acusados viajaban a bordo del velero de nombre DIRECCION000 al que sobre las 06.45 horas del día 27 de agosto de 2008 se abordó en las coordenadas 39º29'N y 37º31'16"W, encontrándose en dicha nave veintiocho fardos que ocultaban setecientos diez kilogramos de cocaína.

Esta afirmación se sustenta tanto en las declaraciones de los acusados que lo han admitido como en el resultado de la propia diligencia de abordaje que se efectuó, cuyos operativos la ratificaron en el acto del juicio oral.

Asimismo, el dictamen relativo a la naturaleza de la sustancia intervenida identificó la cocaína en la cantidad antes referida y en una pureza en torno al 72 %.

En el caso que nos ocupa lo que hay que desentrañar es si es sostenible la versión ofrecida por los acusados, no en lo que concierne justo a ese día 27 de agosto de 2008, sino a los acontecimientos de fechas anteriores, en concreto a partir del día que deciden efectuar la travesía a bordo del velero en cuestión.

Los acusados mantuvieron que entre ellos se conocían de hacía tiempo por el hobby común de las regatas y que coincidiendo en Suecia en un evento de este tipo decidieron desplazarse a Venezuela donde se iba a adquirir una embarcación y conformarían la tripulación que trasladaría la nave desde dicho país a Lituania, de donde proceden todos.

Así, convinieron en que el viaje era a los solos fines de llevar a cabo ese trayecto, sin recibir ninguna cantidad de dinero por efectuarlo ya que respondía a la ilusión que les hacía la travesía en sí misma.

A ello hay que añadir que fijado el precio de la compra de la embarcación en la suma de cien mil dólares, por cargar en el curso de la travesía una mercancía se rebajaba el importe en la cantidad de veinte mil dólares.

Así, según afirmó el capitán, el acusado Rafael , la persona que le vendió la embarcación le anunció un día antes de comenzar el viaje que habrían de recoger una mercancía en el trayecto que se trataba de antigüedades, piezas arqueológicas, y que ello se llevaría a cabo el cuarto día a partir de comenzar el viaje.

Siguiendo esta narración, este acusado, no exento de dudas acerca de esa forma de realizar un cargamento, sin desvelar inquietud alguna, se lo contó a sus compañeros de viaje cuando se encontraban a unas doce horas de llegar a la mercancía, los cuales no pusieron reparo sino que accedieron toda vez que de un lado favorecían al capitán al pagar menos precio y de otro satisfacían ese anhelo de realizar el viaje.

El día en que llevaron a cabo el trasvase de los paquetes a la embarcación, los tres acusados coinciden al manifestar que se encontraban los bultos en alta mar, era de noche y cada uno llevaba una luz para ser localizados.

Una vez a bordo de la embarcación, al día siguiente, dado que los paquetes eran prácticamente idénticos, comenzaron a sospechar que pudiera no tratarse de piezas arqueológicas o antigüedades, por lo que se plantearon el volver a lanzarlos al agua, descartando esta posibilidad por riesgo de peligro propio o de sus familias; no logrando contactar con el vendedor de la nave y siguiendo las indicaciones del capitán, decidieron acercarse al primer puerto europeo, donde entregarían la mercancía.

Lo que aconteció seguidamente fue el abordaje.

Esto, que se ha entresacado, deriva de las declaraciones prestadas por los acusados en sede judicial una vez que llegaron al Puerto de Cádiz, que obran a los folios 164 a 168 del Tomo I de las actuaciones, y las realizadas por los mismos en el acto del juicio oral.

Entre unas y otras, que en principio parecen coincidentes, se advierten algunas diferencias, así en las primeras prestadas manifestaron que el barco lo compraban entre los tres y que de hecho los dos, digamos marineros, ya le habían dado diez mil dólares al capitán, para terminar diciendo que sólo compraba éste el velero y que hasta la fecha no se había pagado dinero alguno por dicha operación.

Asimismo en las declaraciones sumariales los tres acusados mencionan expresamente la "droga", si bien en las declaraciones indagatorias, principalmente en los escritos remitidos al juzgado, expusieron que no pedían la nulidad de las mismas pero que no se les entendió bien y que no se les preguntó con profusión.

Así, aparece que el acusado Rafael dijo que "encontró la droga en el mar en unas bolsas y la subió al barco, que no sabia que era droga";el acusado Balbino refirió que "no sabía que lo que habían encontrado en el mar era droga, que cogieron la droga y su intención era entregarla en el primer país en el que entraran, que no es cierto que hablara por teléfono con Nicolas , yerno del capitán, diciéndole que le iba a entregar ocho botes, refiriéndose a la cocaína" y finalmente el acusado Carlos Ramón manifestó que "no sabía que era droga, que la encontraron en el agua y el capitán sabe las coordenadas, que el motor se rompió cuando subieron los 820 kilos de droga"

En síntesis, sostienen al unísono que lo que era un viaje de placer por su afición náutica a las regatas se tornó en el traslado de un cargamento de cocaína que desconocían tratarse de ello y si, por contrario, de antigüedades, decidiendo entregarla en el primer puerto en la trayectoria de la travesía.

Este Tribunal ha llegado a la conclusión de que las versiones dadas por los acusados no se corresponden con la realidad por no resultar creíbles por circunstancias varias, así:

No existió compra de la embarcación, que es el detonante del viaje según los tres acusados; estos, en un principio señalaron que el velero era comprado por los tres y que de hecho dos de ellos dieron al capitán la suma de diez mil dólares de los cien mil en que se cerró el trato, trato éste que sorprende que se fraguó sólo unas fechas antes, y sin prácticamente examinar el barco en cuestión, decidieron quedárselo.

Antes de seguir, aclarar que en el juicio lo que se dijo es que la nave la adquiría exclusivamente el capitán y que no había recibido lógicamente cantidad alguna de los otros dos acusados, pues estos no participaban en la operación.

Con ser ésta ya una primera divergencia, no es lo más revelador, sino el hecho mismo de que los tres acusados se desplazaron a Venezuela cuatro días antes de zarpar, sin haberse comprobado ni siquiera por el presunto comprador el estado de la embarcación sino en tanto el trayecto, pues así lo indicó en el plenario cuando afirmó que en dicho país solo atendió a la apariencia exterior de la nave sin reparar en más y que de su estado real se percató ya en la travesía cuando aquella sufrió varias averías tales de motor, de una de las velas, sin que avisaran a otro barco ni a puerto alguno, optando por continuar el viaje en esas condiciones.

Ya se ha hecho mención anteriormente pero por otra cuestión cuando se ha recogido que uno de los acusados en la primera declaración afirmó que el motor se rompió en el momento de subir a bordo el cargamento de los ochocientos veinte kilogramos de droga.

Que decidan en ese instante no avisar para ser auxiliados es más que extraño, pues tampoco parece que pudieran navegar a vela, como dijo otro de ellos, dado que una de éstas también se rompió, con lo que lo que hay que pensar que se valían del motor que cada vez que podían apagaban y así controlar que aun en esas circunstancias alcanzarían el objetivo pretendido.

El no poner en conocimiento de nadie esa situación se debió exclusivamente a que se descubriría lo que sabían perfectamente que transportaban, esto es, el cargamento de cocaína.

Es inverosímil que al capitán un día antes de salir a la mar se le diga que recojan piezas de arte en el agua y que éste se lo transmita a los demás miembros de la tripulación doce horas antes de llegar al punto donde se encontrarían flotando.

En la causa no hay constancia de cómo se hallaron los bultos, pero partiendo de la investigación policial con los datos suministrados por la Agencia Británica, sobre lo que después se volverá, es más que factible pensar que efectivamente salió al encuentro del velero otra embarcación, desde la que se hizo el traspaso de los fardos, y no como los acusados han relatado que ellos fueron los que los sacaron del mar, de noche y avistándolos porque cada uno iba provisto de una luz, que por cierto debieron de deshacerse de las mismas porque no se encontraron entre los efectos intervenidos y de haberlas conservado apoyaría sus respectivas versiones.

No parece que un cargamento de estas características, con los beneficios que su comercialización reporta en el mercado, se corra el riesgo de pérdida dejándolo prácticamente a su suerte en medio del mar y sometido a las inclemencias del tiempo con la probabilidad de que se mueva de la ubicación inicial de modo que no pueda ser recogido.

La siguiente explicación que ofrecieron relativa a que pensaron, una vez depositada la carga en el velero, que no se trataba de piezas de arte, la sortearon, para distanciarse de su contenido, con que convinieron entregarla en el primer puerto al paso de la travesía.

Antes de seguir, procede dejar constancia de que tampoco es viable creer que los acusados podían representarse que lo que recogieron eran objetos de valor arqueológico, pues precisamente con lo preciados que son y el latente daño que se les puede ocasionar, sea por la humedad o esa pérdida, difícilmente el interesado en tales piezas acuda a esta vía para asegurarse de que le llegaran en un óptimo estado para disfrutarlas o para transmitirlas.

Volviendo a lo anterior, esto es, a que los acusados iban a entregar la carga en el primer puerto que alcanzaran en el viaje, en esta determinación se reafirmaron los tres acusados en la idea de dejar patente su ajeneidad al inesperado contenido que sospechaban ocultaban los fardos.

De hecho, incidieron en que lo primero que se les ocurrió fue volver a tirar al mar tal cargamento y que si no lo hicieron se debió a que con tal proceder temían poner en riesgo a sus familias; de ahí que decidieron que era mejor entregarlo en un puerto, en el primero que hubiera en el curso de la trayectoria que seguía la embarcación.

Entiende este Tribunal que no se disipa el riesgo que les asaltó, sino que se acrecienta, con la opción que eligieron toda vez que sea por una fórmula o por la otra, el dueño de la sustancia igualmente se iba más que a contrariar con el añadido de las pesquisas que esa entrega hubiera propiciado.

Ello nos lleva a sostener que si esa noche del día 27 de agosto de 2008 se encontraban en la posición en que se abordó la nave, sin luz alguna, era sencillamente porque estaban buscando el no ser advertidos y se dirigían probablemente a puerto en las Islas Azores, pero no para deshacerse de la droga sino para que fuera decepcionada, tal como se les había indicado.

No parece respaldable que en la mecánica de este tipo de operaciones ni siquiera mínimamente se vislumbre y se asuma que quede a merced de la actitud de rechazo de los tripulantes la suerte del resultado de la misma y sí más bien que se parte de la absoluta tranquilidad de que llevarán a cabo su cometido.

Se adelantó más arriba que de la operación que nos ocupa los investigadores españoles tuvieron noticia a través de la información suministrada por los agentes británicos, cuyos iniciales datos se fueron corroborando y en absoluta coincidencia con lo se iba produciendo.

No han sido introducidas en el plenario como material probatorio las observaciones telefónicas que se acordaron recién judicializada la investigación.

Ello no obsta a que sin abordarlas se pueda acudir a las mismas para establecer unas coincidencias entre algunos puntos de éstas y lo que han manifestado los acusados o se ha revelado documentalmente.

Comenzando por esto último, es llamativo que si se trataba de un viaje netamente de acompañamiento al comprador, el capitán, por quienes son deportistas y estaban ilusionados con la travesía, se encontrara entre los efectos intervenidos los mismos números de teléfono el NUM009 y el NUM008 , autorizada su escucha, que los que utilizaron las personas que desde tierra mantenían continuos contactos con los tripulantes de la embarcación, sin palparse preocupación ni enfado por el contenido del cargamento ni porque el barco presentase varias averías, sino sólo estar pendientes del trayecto en sí mismo y la posición que aquél iba alcanzando.

Es llamativo que en un viaje que iba a durar, según dijeron los acusados, dos meses no pudieran éstos directamente hablar con sus familias, incluso en el caso de Balbino , al que se le participó por el capitán que su madre había fallecido y ni siquiera con ese motivo pudo entrar en comunicación con sus allegados.

No parece que esto sea normal, pues no hay que olvidar que, por encima de todo, eran amigos y sin embargo, encajaron esa situación sin reparo alguno; es más lógica la versión policial que recoge el atestado, referida a que si no se entra en contacto con los familiares es : "evitando que pudieran ser objeto de una investigación, y garantizando la seguridad de sus comunicaciones ya que son terceras personas las que contactan con ellas, evitando de este modo dar datos relativos a la fecha de llegada prevista, o datos sobre la propia travesía que pudieran poner en peligro la operación que han puesto en marcha".

En torno a lo revelador que ha podido ser el tenor de las conversaciones mantenidas en las líneas telefónicas intervenidas, no es de extendernos dado que no han operado sino como medio de investigación, pero han servido para desvelar que ,dado que los acusados reconocieron que el capitán hablaba con el exterior y en concreto con su yerno, los contactos eran propios de una operación ilícita que se estaba llevando a cabo, sin conocerse a qué responde que no se haya extendido la investigación a otras personas, lo que impide un más amplio examen de lo interceptado, pero que en todo caso con lo plasmado es suficiente a los fines de la incriminación de la que son objeto los acusados.

Sólo añadir en este particular que en las anotaciones halladas en el velero en que aparecen los números de teléfonos a los que nos referimos, consta el nombre de quien también figura en el Certificado de Navegación de Registro Británico con número de registro NUM003 del velero de 15,55 metros de nombre DIRECCION000 y con número de identificación NUM011 que expira el 10-06-2013, tratándose de Gerardo , sin que obre el contrato de venta por esta persona al acusado Rafael y sólo, en lo que incide en el viaje que nos ocupa, que el capitán de la embarcación es el que aparece en la Solicitud de Despacho Aduanero Embarcaciones Deportivas y/o Recreativas de la Aduana Principal de Guanta- Puerto de la Cruz de la República Bolivariana de Venezuela en fecha de 23 de julio de 2008, en que se concede dicha autorización.

Por lo expuesto, no obstante el empeño legítimo de los acusados tendente a demostrar que nada tenían que ver con los setecientos diez kilogramos de cocaína que se encontraron a bordo de la embarcación en la que viajaban, el Tribunal ha llegado a la convicción de justamente lo contrario, en base a lo que precede en este razonamiento.

El grado de participación es el de autoría para los tres acusados, sin que pueda prosperar la petición de la defensa de que únicamente alcance al capitán, el acusado Rafael , y para los otros dos acusados se enmarque en el de complicidad.

Para que ello se aceptase los acusados a quienes beneficiaria esa derivación tendrían que haber llevado a cabo un comportamiento accidental y de carácter secundario.

La participación es coincidente en los tres acusados, de modo que en ninguna de las conductas se está en presencia de una contribución periférica o accesoria; la única nota que distingue a Carlos Ramón y a Balbino del nombrado más arriba es que éste era la persona que según todos coincidieron había adquirido el velero en que viajaban los tres.

A partir de ello el presunto comprador toma el mando en la embarcación como capitán y es el que mantiene prácticamente el contacto con el exterior, pero en la operativa en que se vieron voluntariamente inmersos la tarea era para toda la tripulación la misma y que estribaba en hacer la travesía desde el Puerto de la Cruz en Venezuela en dirección a costas europeas, trasladando la droga que conocían que en un punto de alta mar se trasvasaría a la nave en la que viajaban a bordo.

En estas circunstancias no cabe hablar de complicidad, toda vez que la labor de los tres acusados era de idéntico tenor y determinante en vistas al buen fin de la operación en la que se empeñaron lograr.

TERCERO.- En la comisión del delito contra la Salud Pública previsto y sancionado en el artículo 368 del Código Penal concurren las circunstancias agravatorias específicas de los números dos y seis de siguiente artículo 369 y la circunstancia hiperagravante del apartado tercero del 370 , todos de dicho Texto Legal, esto es, de pertenencia a organización, de notoria importancia de la sustancia estupefaciente y de la extrema gravedad por utilizarse buques o aeronaves como medio de transporte específico.

La defensa de los acusados, de estas tres circunstancias hizo mención a las relativas a que sus defendidos no eran miembros integrantes de organización alguna y a que no concurría la de extrema gravedad.

No se comparte la exclusión pretendida en primer lugar, toda vez que el modo como se llevó a cabo la operación delictiva descrita sólo se soporta desde la configuración de una organización; así, hay que tener en cuenta que en la actividad que se desplegó participaron los tres acusados de consuno y para llevar a cabo el traslado de la droga vía marítima hubo de contarse al menos con este número de personas que se desplazaron cuatro días antes de embarcar desde Lituania a Venezuela donde entraron en contacto con quien les proveyó de la embarcación y todo lo necesario para asegurar la travesía, coordenadas, teléfonos satélites y móviles para mantener comunicación con el personal en tierra, tanto en origen como en destino final.

Aún con carácter transitorio, evidentemente se constituyó tal grupo delictual del que los acusados constituyeron la tripulación en coordinada actuación previamente diseñada que, por tales circunstancias y el medio de transporte empleado, una embarcación, nos sitúa frente a una organización en los términos a que se refiere el apartado segundo del artículo 369 del Código Penal .

En lo que respecta a la circunstancia del apartado tercero del artículo 370 de dicho cuerpo legal, cae de lleno su aplicabilidad al tratarse el velero utilizado de un barco adecuado para la realización del hecho delictivo.

Esta embarcación provista de motor y vela permitió el que zarpara desde Venezuela orientada a las costas europeas, lo que de hecho alcanzó, pues, fue sorprendida a unas treinta millas de las Islas Azores (Portugal), quedando así constatado que por su capacidad permitía no solo el desplazamiento de tres personas a bordo, sino, lo más importante, veintiocho fardos conteniendo setecientos diez kilogramos de cocaína.

Ello además encaja en lo acordado en la reunión de fecha 25-11-2008 de Sala General de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que abordó la materia tratada y consideró que esta agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga o idónea para realizar travesías de entidad.

CUARTO.- Asimismo, la defensa de los acusados interesó la aplicación de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de haber obrado los acusados impulsados por miedo insuperable.

En puridad no desarrolló la petición, limitándose a enunciarla, pero hay que pensar que deriva de la tesis de los acusados relativa a que, una vez descartado que lo transportado eran objetos arqueológicos y poder tratarse de droga, les asaltó la preocupación acerca de si les pasaría algo negativo a sus respectivas familias en el caso de que se desprendieran de la carga; de ahí que siguieran en la embarcación los veintiocho paquetes que fueron intervenidos.

Dicho de otro modo, estaban dispuestos a desprenderse de tales paquetes en tanto que no les concernían pero que, sospechando la reacción de su dueño o destinatario, optaron por no arrojarlos al mar y sí convinieron que los iban a entregar una vez en tierra en el puerto más próximo.

Esta circunstancia de alguna manera está respondida su no apreciación cuando más arriba se sostiene por este Tribunal, en explicación de los Hechos Probados, que los acusados sabían desde el principio del viaje lo que tenían que recoger, de modo que no se parte de una situación de sorpresa tras la que en desacuerdo y rechazo al objeto que constituía la mercancía decidan en un primer momento deshacerse de la carga para finalmente considerarlo un inconveniente por temor a que se volviera contra sus familias en el sentido de que se les pudiera causar daño alguno.

La premisa en cuestión impide dar entrada a la atenuante de obrar impulsado por miedo insuperable; no había tal preocupación dado que participaban del desarrollo del delito en la parte que desplegaban su cometido.

No se trata de una situación en la que se vean inmersos por haber sido engañados tras más que sospechar que se trataba de un cargamento de droga y, en ese instante, decidir que lo procedente era dejarla flotando en alta mar sin que finalmente así se condujeran por el repetido temor a las consecuencias que recaerían sobre sus seres queridos; estriba, en que esta ha sido la línea de defensa que han seguido y que como quiera que no se ha probado, sino todo lo contrario, hace inviable la atenuación pretendida.

Ya se dijo que no se alcanzaba a entender cómo venían manteniendo los tres acusados esa orientación cuando, resulta cuanto menos chocante que, presos de ese miedo, no vieran motivo de preocupación alguno si finalmente dejaban en tierra la mercancía en el primer puerto que encontraran, a espaldas lógicamente de su o sus destinatarios.

El miedo a represalias no sólo estaría presente sino acrecentado, pues no era sólo que la carga hubiera quedado fuera del circuito delictivo; es que se ponía en manos de quien tendría que iniciar una investigación desde los datos que requiriesen de los acusados, con lo que parece que esta segunda solución no es propia de quien está inmerso en una situación de miedo sino de quien no se ha parado a pensar que la ha complicado aún mas.

QUINTO.- En cuanto a la pena que se ha de imponer, procede la solicitada por el Ministerio Fiscal de doce años de prisión y multa de 23.977.325 euros para cada uno de los acusados, que se determina por la aplicación a la pena de tres años a nueve años de prisión del tipo básico del delito del el artículo 368 del Código Penal y la superior en un grado prevista en el artículo 370 de dicho Texto, es la que este Tribunal entiende procedente.

A tal efecto, ha tenido en cuenta en igual sentido para los tres acusados la cantidad de droga que ha sido aprehendida y el alto grado de pureza que alcanza un 72%, el carácter organizado de la actividad ilícita llevada a cabo y el papel relevante de aquellos al ser los encargados de hacer llegar la sustancia a las costas europeas como paso previo a su distribución y consiguiente enriquecimiento ilícito.

La pena de prisión de doce años impuesta conlleva la accesoria de inhabilitación absoluta para cada uno de los acusados durante la misma.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal "toda pena que se imponga por delito llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los instrumentos con que se haya ejecutado, así como las ganancias provenientes de aquel, bienes, efectos e instrumentos que serán decomisados".

Consecuentemente se decreta el comiso de los siguientes efectos:

El velero de nombre DIRECCION000 con número de identificación NUM011 y los efectos de todo tipo que se encontraron en el interior de dicha embarcación.

Una vez sea firme la sentencia dictada se destruirán las muestras de cocaína que se conservaron al tiempo de la incineración del resto de la sustancia intervenida.

SÉPTIMO.- En orden a las costas procesales, conforme al artículo 123 del Código Penal son de imponer a los acusados en una tercera parte cada uno .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Rafael , Carlos Ramón y Balbino , como autores criminalmente responsables de un delito contra la Salud Pública en su modalidad de Tráfico de Drogas, en organización, de notoria importancia la sustancia intervenida y de extrema gravedad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena cada uno de ellos de DOCE AÑOS DE PRISIÓN y multa de 23.977.325 euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena así como al pago de una tercera parte de las costas procesales.

Se decreta el comiso de los efectos y en los términos del Fundamento de Derecho sexto de esta resolución.

Será de abono a los acusados el tiempo que han estado privados de libertad preventivamente por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 861 bis a) en relación con el artículo 504.2, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se acuerda la prórroga de la prisión provisional hasta la mitad de la pena impuesta.

Reclámese del Juzgado Central de Instrucción numero uno las piezas de Responsabilidad Civil abiertas en la presente causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrado Ponente Ilma. Sra. Dª. MARÍA TERESA PALACIOS CRIADO, estando celebrando audiencia pública el día de su fecha. Doy fe.