Sentencia Penal Nº 45/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 50/2008 de 26 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00045/2009

SENTENCIA Nº 45

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON ANTONIO LANZOS ROBLES

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JULIO GARCIA BRAGA PUMARADA

DOÑA MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RUA

En Oviedo, a veintiséis de febrero de dos mil nueve.

VISTOS en juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, constituida por los Sres. Del margen, los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Miéres, seguidos por un delito contra la salud pública con el nº 15/08 de Procedimiento Abreviado (Rollo de Sala nº 50/08), contra Jaime , con D.N.I. Nº NUM000 , de 53 años de edad, hijo de Indalecio y de María del Carmen, natural de Langreo y vecino de Miéres, de estado casado, de profesión Pensionista, con instrucción, con antecedentes penales, solvente, en prisión provisional por esta causa desde el 22 de abril de 2008, y cuya solvencia no consta; representado por el Procurador José Manuel Tahoces Blanco, bajo la dirección del Letrado Carlos Marcos Rubio; y contra Raúl , con N.I.E. nº NUM001 , de 27 años de edad, hijo de Germán de Jesús y de Luz Marina, natural de Medellín (Colombia), y vecino de Miéres, de estado casado, de profesión Negociador Internacional, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente, en libertad provisional por esta causa si bien estuvo privado un día de la misma; representado por la Procuradora Angeles Pérez-Peña del Llano bajota dirección del Letrado Antonio Peralta López; causa en la que es parte acusadora el Ministerio Fiscal; y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JULIO GARCIA BRAGA PUMARADA, y en la que procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan: Sobre las 17,20 horas del día 22 de abril de 2008, los acusados Jaime mayor de edad y con numerosos antecedentes penales, si bien no computables a efectos de reincidencia, y Raúl , mayor de edad y sin antecedentes penales, ocupaban el vehículo marca Ford, matrícula I-....-OG , conducido por su propietario Raúl , cuando circulaban por la calle Vega de Arriba en el Polígono Industrial de Miéres, fueron sorprendidos por Agentes del Cuerpo Nacional de Policía que formaban parte de un dispositivo de vigilancia de la zona, donde tenían conocimiento de que se realizaban operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes. En el registro que se efectuó a los acusados se ocuparon a Jaime una bolsita de plástico conteniendo una sustancia que resultó ser cocaína, que dio un peso de 13,58 gramos, con una riqueza del 39,3%, un teléfono móvil de la marca Siemens y otro de la marca Sony Ericson y 27,85 euros; mientras que al otro acusado Raúl un teléfono móvil marca Motorola, un reloj Rolex de imitación y 111,38 euros. En el vehículo también se intervinieron dos llaveros y una cartera con documentación. En la vivienda de ambos acusados, sita en la calle DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 . de Miéres, cuya titular es Manuela , madre de Raúl y compañera sentimental de Jaime , tras la correspondiente diligencia de entrada y registro, se ocuparon en la habitación del acusado Raúl 425 euros en billetes de 20, 10 y 15 euros, un frasco marrón rotulado como "magnesia cinfa" "hidróxido de magnesio". Mientras en la cocina de la vivienda se intervino un teléfono móvil marca Motorola, una báscula de precisión digital marca "Palson", y en otra de las dependencias de la vivienda se hallaron numerosas joyas, relojes, pulseras, anillos, colgantes, pendientes, un billete de 2.000 pesos colombianos, otro de 1.000 pesos y un billete de 50 euros.

La cocaína ocupada estaba destinada al consumo de terceras personas y su precio en el mercado ilícito era de 649,43 euros.

El acusado Jaime se encuentra en situación de prisión provisional desde el día 22 de abril de 2008.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , designando como autores a los acusados y no apreciando ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitó se les impusieran las penas de tres años de prisión para Jaime , mientras que para el otro acusado Raúl solicitó la de cinco años de prisión, en ambos casos con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempote la condena y multa de 1.948,17 euros para cada uno de ellos, con una responsabilidad personal subsidiaria de 243 días de privación de libertad para el caso de insolvencia, pago de costas procesales por mitad e iguales partes, así como el comiso de las drogas y efectos intervenidos.

TERCERO.- Por el acusado Jaime y su defensor mostraron al inicio del acto del juicio oral conformidad con los hechos imputados por el Ministerio Fiscal, conformándose igualmente en sus conclusiones definitivas al final de dicho acto con la nueva pena solicitada para el mismo por dicho Ministerio. Mientras que por la defensa del otro acusado, Raúl , interesó su libre absolución al no ser responsable de ningún delito.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en el primero de los apartados de la presente resolución son constitutivos de un delito contra salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , delito de los denominados de riesgo y de mera actividad, por el peligro inminente que supone contra la salud colectiva de la sociedad y que se consuma por la amenaza que implica contra dicha salud aunque no se produzca un daño efectivo no exigiendo por tanto un resultado concreto o determinado que está integrado por un elemento objetivo, actividad del sujeto que abarca toda acción consistente en elaborar, transportar, poner en condiciones de venta, transmitir o tráfico en general de drogas tóxicas o estupefacientes, y máxime cuando se trata de productos que causan grave daño a la salud, como en este caso sucede, al tratarse de cocaína, incluida en los anexos de los Convenios Internacionales de las Naciones Unidad de 1.961 y de Viena de 1.971, suscritas por España, por lo que forman parte del derecho interno, de acuerdo con lo establecido en el art. 91.1 de la Constitución y en el art. 1.5 del Código Civil, existiendo además una doctrina reiterada de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, así las Sentencias del 19 de marzo de 1.993, 23 de mayo de 1994 y 29 de enero de 1.998 , que consideran "sustancias gravemente atentatorias contra la salud a la heroína, cocaína y el ácido lisérgico (L.S.D). En tanto que el hachís, la marihuana, la grifa y en general, los derivados cannábicos son sustancias de no grave nocividad", y un elemento subjetivo, característico de este tipo penal, el ánimo de tener o traficar con conocimiento de la ilicitud de esa tenencia, tráfico o comercio, dolo, conocimiento y voluntariedad que se presume en materia de drogas, a no ser que se acredite que su destino no es otro que su autoconsumo, tal como se recoge en las Sentencias de 6 de abril de 1.987, 7 de noviembre de 1.998 y 28 de marzo de 1.989 , entre otras, presumiéndose "iuris tantum" en este último supuesto el fin de traficar, con inversión por ende de la carga de la prueba.

SEGUNDO.- Del mencionado delito son criminalmente responsables en concepto de autores los acusados Jaime y Raúl por haber efectuado directa y voluntariamente los hechos que lo integran, pues en cuanto al primero de ellos así se desprende inequívocamente de sus propio y voluntario reconocimiento en el acto del juicio oral, al ser interrogado en tal sentido y el que ninguna duda de veracidad ofrece a esta Sala al haber sido realizado con plenas garantías legales y verse además corroborado con las diligencias probatorias practicadas a lo largo de la presente causa; por lo que procede su condena en la forma que lo tiene interesado el Ministerio Fiscal, con la salvedad de lo referente a la cuantía de la multa como luego se dirá.

En lo que se refiere al segundo de los acusados, Raúl , nos encontramos que frente a su negativa pura y simple acerca de no haber participado en modo alguno en los hechos objeto de enjuiciamiento, existen elemento suficientes de prueba de carácter incriminatorio para enervar el principio de presunción de inocencia y en este sentido si bien es cierto que para poder sancionar penalmente los supuestos de tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, como reiteradamente viene declarando una consolidada doctrina del Tribunal Supremo, es preciso que, junto al elemento objetivo de la tenencia efectiva, concurra el elemento subjetivo tendencial de la voluntad o intencionalidad del autor de los hechos, de dirigir las sustancias al tráfico o consumo de terceros, que, como elemento de carácter psicológico, sólo puede venir acreditado, a falta de un reconocimiento expreso del autor, por medio del juicio de inferencia a través de la valoración de las circunstancias concurrentes, todas convergentes hacia la racional, lógica y consecuente conclusión de desvelar en su autor la referida intencionalidad de tráfico, elemento indispensable para la aplicación del precepto penal de referencia, circunstancias que pueden ser, como la condición de consumidor de las sustancias aprehendidas, en su naturaleza, la forma de presentación, el lugar en que se ocultaba, las manipulaciones realizadas sobre la misma, la tenencia de útiles para la distribución o preparación de la sustancia, el lugar en el que se produce la detención y sus circunstancias, actitud del autor de los hechos ante la intervención policial, antecedentes del mismo sobre hechos de naturaleza análoga, recursos económicos del autor de los hechos en orden a determinar su autosuficiencia económica para el mantenimiento de su adicción, y cualesquiera otros que puedan aportar información sobre cual era la intencionalidad del acusado sobre las sustancias que poseía (Sentencias del Tribunal Supremo 20-09-99, 15-04-04, 14-07-04 y 22-09-04 , entre otras; en el presente caso las circunstancias concurrentes permiten compartir con el Ministerio Fiscal la afirmación de que la intención de dicho acusado estaba preordenada al tráfico, pues debemos partir de la base, en primer lugar de que no era consumidor de sustancia alguna, por lo que es más que evidente que carecía de tal condición, que de alguna manera pudiera justificar la posesión de la droga intervenida.

En segundo lugar es también muy significativa la actitud adoptada por el mismo en los momentos anteriores a su detención, y durante la misma, en unión del otro acusado, como pusieron de manifiesto los agentes de la policía que declararon durante el plenario, quienes con ocasión de un dispositivo de vigilancia en la zona del Polígono Industrial de Vega de Arriba en Miéres, donde se estaba detectando una afluencia significativa de personas y vehículos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes, observaron la llegada de los inculpados a la zona de referencia a una velocidad muy reducida, mirando otros vehículos que se encontraban estacionados en dicha zona, pasando después de largo, regresando luego al mismo lugar, haciendo idéntica operación, quedándose mirando a continuación y con el vehículo detenido al interior de un bar de cristaleras donde se encontraba un hombre, tratando finalmente de hacer un giro en mitad de la calle y continuando mirando a todos lados, ante tales maniobras que les infundieron las naturales sospechas decidieron interceptar el vehículo y al correspondiente registro del mismo como de sus ocupantes ocupándoles la sustancia tóxica y demás efectos que se recogen en la declaración de hechos probados. Por otro lado también debemos tener en cuenta que con ocasión de la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio de los acusados se encontraron diversos efectos destinados a tan ilícito tráfico como una báscula de precisión digital y en la habitación de Raúl a parte de 425 euros en billetes de 20, 15 y 5 euros procedentes de dicho tráfico también se halló un frasco marrón rotulado como "magnesia cinfa" "hidróxido de magnesio", cuyo contenido es normalmente utilizado por las personas que transportan en su cuerpo sustancias estupefacientes, con la finalidad de mitigar los efectos de la ingestión y facilitar la evacuación, figurando en su etiquetado que se trata de un producto para el tratamiento sintomático del estreñimiento y la hiperacidez, lo que resulta impensable que se utilice a modo de desodorante como trata hacernos entender el acusado Raúl .

Por último debemos tener en cuenta la declaración del otro coacusado Jaime , no prohibida por Ley y que como en este caso puede convertirse en prueba de cargo siempre que se constata la existencia de dos requisitos, uno positivo y otro negativo, que impone como presupuesto necesario otras pruebas que corroboran el testimonio del coimputado y el requisito negativo que esta constituido por la ausencia de móviles o motivos que induzcan a deducir que el coimputado haya efectuado la heteroincriminación guiado por móviles de odio personal, obediencia a terceras personas, soborno, venganza o resentimiento, o bien por móviles tendentes a buscar la propia exculpación mediante la incriminación de otro (sentencias del Tribunal Constitucional 153/97 y 49 y 115/98 ) y (sentencias del Tribunal Supremo de 12-12-2000, 65/2003 de 7-4, 118/2004, de 12-7 y 152/2004 de 20-9 ), circunstancias tanto positivas como negativas que concurren en el supuesto que nos ocupa y así las cosas debemos considerar a los efectos perseguidos lo manifestado por Jaime en su segunda declaración realizada a presencia judicial que obra a los folios 111 y siguientes de las actuaciones y posteriormente fue ratificada en el acto del juicio, en la que refiere que el no llevaba el paquete que contenía la droga, sino que fue Raúl el que se la echó encima en el momento en que apareció la Policía, declaración que no revela el que fuera efectuada con motivo exculpatorio, toda vez que al inicio de las sesiones del juicio reconoció la autoría de los hechos que se le imputaban y tampoco la concurrencia de ningún móvil de carácter negativo al tratarse de unas personas que convivían en el mismo domicilio, siendo además Jaime el compañero sentimental de la madre de Raúl , lo que le hace acreedor a la condena que a continuación se dirá.

TERCERO.- A efectos de lo dispuesto en el art. 66 del Código Penal , debe de tenerse en cuenta que en la realización del expresado delito no es de apreciar en los acusados ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, por lo que consideramos ajustada a derecho la imposición de la pena de tres años de prisión a cada uno de los acusados, así como la multa de 650 euros también para cada uno de ellos con una responsabilidad personal subsidiaria de 7 días de privación de libertad para caso de insolvencia, comiso de la droga, del vehículo propiedad del acusado Raúl , dinero y demás efectos intervenidos, salvo que se acredite en forma la propiedad de las joyas ocupadas en la vivienda con ocasión del registro efectuado en la misma.

CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente y debe ser condenada al pago de las costas procesales (arts. 123 y 124 del vigente Código Penal y 239 y ss. de la L.E.Cr.) por lo que las costas causadas deberán ser abonadas por ambos acusados por mitad e iguales partes.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Jaime y Raúl , como autores criminalmente responsables de un delito ya definido contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de tres años de prisión y multa de seiscientos cincuenta euros (650 €) para cada uno de ellos, con una responsabilidad personal subsidiaria de siete días de privación de libertad para caso de insolvencia, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como el comiso de la droga ocupada, vehículo, dinero y demás efectos intervenidos, salvo que en lo que respecta a las joyas se acredite en debida forma la legítima propiedad de las mismas, debiendo finalmente ambos acusados satisfacer las costas procesales por mitad e iguales partes, debiendo el acusado Jaime continuar en su situación de privación de libertad y abonarle a Raúl el día de privación de libertad sufrido por esta causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.