Sentencia Penal Nº 45/2010, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 4, Rec 103/2008 de 22 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 103/08

SUMARIO Nº 94/08

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN Nº6

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª ÁNGELA MURILLO BORDALLO (PRESIDENTE)

Dª CARMEN PALOMA GONZÁLEZ PASTOR (PONENTE)

D. JUAN FRANCISCO MARTEL RIVERO

S E N T E N C I A Nº45/2010

En Madrid, a veintidós de julio de dos mil diez.

VISTAS por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en juicio oral y público, las presentes actuaciones registradas en esta Sala con el número de Rollo 103/2008 tramitadas por el Juzgado Central de Instrucción nº6 por los trámites del sumario ordinario con el número 94/08, con respecto a los acusados:

1º- Jose Ramón , nacional iraní, nacido el 10/04/1958, hijo de Alí y Sedija, alias " Zurdo ", sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en situación de prisión provisional desde el 13/11/2008, representado por la procuradora D.ª Mª del Mar Rodríguez Gil y defendido por el letrado D. Gabriel Urralburu Tainta.

2º- Eva María , nacida en Bogotá (Colombia) el 26/04/1967, hija de Clara Emilia y Odilio, sin antecedentes penales computables, habiendo sido condenada por delito contra la salud pública que figuran cancelados, de ignorada solvencia, en situación de libertad provisional de la que no ha sido privada, representada por el procurador D. Pedro Pérez Medina y defendida por el letrado D. Juan José Santelesforo Navarro.

3º- Cesareo , alias " Rata ", nacido el 24/06/1958 en Sevilla, hijo de Antonio y Antonia, con D.N.I. NUM000 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en situación de libertad provisional de la que fue privado desde el 19/11/2008 al 29/01/2009, representado por la procuradora Dª. Estrella Moyano Cabrera y defendido por el letrado Sr. Rojo Alonso de Caso.

4º- Jaime , nacido el 27/04/1968 en Algeciras (Cádiz), con D.N.I. NUM001 , hijo de José e Isabel, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en situación de libertad provisional, representado por la procuradora Dª. Estrella Moyano Cabrera y defendido por el letrado Sr. Rojo Alonso de Caso.

5º- Salvador , nacido el 12/05/1947 en Dos Hermanas (Sevilla), hijo de Eduardo y Amparo, con D.N.I. NUM002 , ejecutoriamente condenado por sentencia el 17/12/2003, firme el 09/05/2005, a la pena de 3 años de prisión por delito de tráfico de drogas, de ignorada solvencia, en situación de libertad provisional de la que estuvo privado desde el 15 de junio de 2007 hasta el 21 de mayo de 2009, representado por el procurador D. Joaquín Pérez de Rada González Castejón y defendido por la letrada Sra. Lozano Contreras.

6º- Aquilino , nacido el 01/01/1968 en Al Hoceima (Marruecos), con N.I.E. NUM003 , hijo de Mohamed y Hatom, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en situación de libertad provisional de la que estuvo privado desde el 15/06/2007 hasta el 07/04/2009, representado por el procurador D. Jesús Verdasco Triguero y defendido por el letrado D. Andrés Jiménez Yera.

7º- Germán , nacido el 15/03/1975 en Grajewo (Polonia), con pasaporte polaco NUM004 , quien también utilizó el nombre de Remigio , nacido en Polonia el 07/03/1970, hijo de Andrej y Kristina, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en situación de prisión provisional desde el 09/04/2010, representado por la procuradora Dª. Mª del Mar Rodríguez Gil y defendido por la letrada Dª. Teresa Bueyes Hernández.

La acusación presentada inicialmente con respecto a Ángel Daniel , nacido en Grajevo (Polonia) el 17/03/1960, hijo de Kornel y Kazimera, fue retirada por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas.

Habiendo sido partes, además de los citados el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Javier Redondo López y actuando como ponente la llma. Sra. Dª CARMEN PALOMA GONZÁLEZ PASTOR que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Central de Instrucción nº6 se incoaron Diligencias Previas 23/07 por delito contra la salud pública a raíz de la solicitud telefónica presentada el 23/01/2007 por la Sección II, Grupo 23 de la Unidad Central de Drogas y Crimen Organizado (U.D.Y.C.O.), Brigada Central de Estupefacientes, a las que se unieron las 3564/2007 del Juzgado de Instrucción nº2 de Vigo. Practicadas las diligencias de investigación que se estimaron pertinentes, se dictó auto el 01/12/2008 acordando su transformación en el sumario 94/08 en el que se acordó el procesamiento de los indicados el 06/03/2009 y el de conclusión el 14/07/2009 en el que se acordó su remisión a esta Sección donde se registró con el número de Rollo 103/08.

SEGUNDO.- Con fecha 03/11/2009 se dictó providencia que acordaba dar traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 627 y siguientes de la L.E.Crim . y, realizado lo anterior, a las defensas de los acusados por igual tiempo, de modo que, con fecha 13/01/2010 se dictó auto que acordaba la confirmación de la conclusión del sumario y la apertura del juicio oral con respecto a los acusados.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), de los artículos 368, 369.1 2º (pertenencia a organización) 6º (notoria importancia) y 370.2º (jefatura) del Código Penal , del que son autores los acusados Jose Ramón , Eva María , Cesareo , Jaime , Salvador , Remigio y Aquilino , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a excepción de Salvador , en quien concurre la circunstancia agravante de reincidencia (art. 22.8 del Código Penal ), por lo que solicitó, de acuerdo a su participación la concurrencia de las penas siguientes:

- Para el acusado Jose Ramón , en quien concurre todos los tipos de agravación, la pena de 13 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta, dos multas del triplo del valor de la droga y pago proporcional de las costas.

- Para la acusada Eva María , en quien concurre las modalidades de agravación de pertenencia a organización y notoria importancia, la pena de 12 años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta, multa del doble del valor de la droga y pago proporcional de las costas.

- Para los acusados, Cesareo , Jaime , Germán , -quien también utiliza el nombre de Remigio - y Aquilino en quienes concurren las modalidades de agravación de pertenencia a organización y notoria importancia, la pena, para cada uno de ellos, de 11 años de prisión, accesorias de inhabilitación absoluta, multa del doble del valor de la droga y pago proporcional de las costas.

- Para el acusado Salvador , en quien concurre las modalidades de agravación de notoria importancia, la pena de 10 años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta, multa del doble del valor de la droga y pago proporcional de las costas.

CUARTO.- Las defensas de los distintos acusados, en idéntico trámite, calificaron los hechos en disconformidad con la acusación pública, solicitando su libre absolución.

QUINTO.- Se señaló la celebración del juicio para los días 7, 8, 15, 16, 24, 25 de junio y 14 de julio de 2010, fechas en las que éste tuvo lugar, quedando las actuaciones pendientes de dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos así relatados constituyen para los acusados Jose Ramón , Eva María , Cesareo , Jaime , Aquilino y Salvador un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína) del artículo 368 del Código Penal , con las modalidades agravatorias de notoria importancia, (artículo 369.1.6º del Código Penal ) y organización, (artículo 369.1.2º del Código Penal ).

Sin embargo, antes de proceder al análisis de la prueba practicada durante las sesiones del juicio oral, es necesario tratar una serie de cuestiones planteadas por las defensas de los acusados bien en el escrito de conclusiones provisionales -es el caso de las defensas de Jose Ramón , de Cesareo y Jaime y de Salvador -, bien en el trámite de informe por otros cuya estimación, al decir de las partes, determinarían la nulidad del juicio; tales cuestiones se circunscriben a tres apartados: el primero de ellos es el relativo a las conversaciones telefónicas intervenidas en las presentes actuaciones; el segundo, a las incorporadas en la fase de instrucción procedentes de otro procedimiento y oídas en el plenario, y el tercero, a la inexistencia de droga alguna incautada por la fuerza actuante al haber desaparecido antes de un análisis contradictorio habiendo sido sustituida por sacarosa o yeso.

Tras un detenido estudio de las referidas cuestiones, el tribunal ha llegado a la convicción, de la inexistencia de vicio alguno determinante de algunas de las nulidades expresadas, por lo que después de exponer los distintos argumentos sobre el particular, se procederá a analizar las razones por las que se ha llegado al convencimiento acerca de de la autoría de la mayoría de los acusados y de la inocencia del ciudadano polaco Germán .

SEGUNDO.- Se inicia, en consecuencia, el tema con el análisis acerca de la pretendida nulidad sobre las intervenciones telefónicas acordadas en el presente procedimiento distinguiendo sobre el particular, la doctrina jurisprudencial elaborada sobre los requisitos de la legalidad constitucional tanto a nivel doctrinal y general como en el caso concreto y, a continuación, los exigidos por la legalidad ordinaria y su correcta incorporación al procedimiento.

Sobre el cumplimiento de la doctrina constitucional, a nivel general, establecen las S.T.C. de 11/09/2006,03/07/2006 y 08/05/2006 , recogiendo lo expuesto en otras anteriores como es la de 23/10/2003, que la legitimidad constitucional de una medida de intervención de comunicaciones telefónicas exige verificar si la misma se acordó por un órgano judicial, en el curso de un proceso, a través de una resolución suficientemente motivada y con observancia de las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad, esto es, que su adopción responda a un fin constitucionalmente legítimo, como es la investigación de un delito grave, y sea idónea e imprescindible para la consecución de tal fin, debiendo comprobarse la proporcionalidad de la medida a partir del análisis de las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción.

Así pues, el juicio sobre la legitimidad constitucional exige verificar si se ha apreciado razonadamente la conexión entre el sujeto afectado por la medida y el delito investigado (existencia de presupuesto habilitante), para analizar después si a la hora de adoptar la medida se han tenido en cuenta tanto la gravedad de la intromisión como su idoneidad o imprescindibilidad para asegurar la defensa del interés público, pues la conexión entre la causa justificativa de la limitación pretendida- averiguación del delito- y el sujeto afectado por la misma, es un prius lógico del juicio de proporcionalidad entre el sacrificio del derecho fundamental y la causa que obedece, toda vez que, por una parte, mal puede estimarse realizado este juicio en el momento de la adopción de la medida, si no se manifiesta la concurrencia del presupuesto que la legitima y, por otra, sólo a través de esta expresión, podrá comprobarse su idoneidad y necesidad.

Es decir, el parámetro de legalidad constitucional, según la referida doctrina, dependerá de si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto al Juez y se tomaron en consideración por éste, elementos de convicción que constituyan algo más que meras suposiciones o conjeturas de la existencia del delito o de su posible comisión y que las conversaciones que podrían mantenerse era un instrumento útil para su averiguación.

Con carácter general, y a modo de resumen del conjunto de sentencias del T.C. y del T.S. sobre la materia en cuestión, puede concluirse que el estándar de legalidad en clave de constitucionalidad viene dada por el cumplimiento de los requisitos siguientes: a) Exclusividad jurisdiccional en la autorización de la medida y estricta sujeción de los funcionarios que la practiquen a los términos personales, temporales y fácticos de la habilitación judicial que otorga cobertura a su actuación. b) Adopción de la medida en el marco de una investigación en curso y, por tanto, con existencia de indicios suficientes de criminalidad; c) Respeto al principio de proporcionalidad en sentido amplio, esto es, adecuación y ponderación entre la afectación del derecho fundamental y la gravedad del ilícito; d) Excepcionalidad, lo que conlleva no sólo a no rebasar los límites temporales, sino a que su duración se circunscriba al mínimo imprescindible; e) Delimitación de la intervención telefónica a las personas indiciariamente implicadas; f) Expresión de las razones por las que se acuerda la intervención y sus prórrogas, sin perjuicio de la legítima remisión a los escritos petitorios de la Policía Judicial y g) Control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida acordada.

Ahora bien, conviene precisar e insistir en la doctrina jurisprudencial mantenida, entre otras, en las S.T.S. de 03/03/2009 y 31/03/2009 que, con respecto a la fundamentación de la resolución que acuerda la medida precisan, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva en el momento de la adopción de la medida en cuestión pues, de lo que se trata es profundizar en una investigación no acabada en la que ordinariamente sólo constarán unos iniciales indicios de la actividad delictiva objeto de investigación, siendo por ello suficiente la remisión al oficio policial en la medida en que éste sea detallado y exhaustivo, evitando así que la decisión adoptada o sus prórrogas obedezcan a decisiones caprichosas fruto de la intuición o una asunción no ponderada de la tesis policial.

Es igualmente destacable tener en cuenta la falta de relevancia constitucional o de legalidad ordinaria de la no entrega de las cintas en el plazo estipulado en los autos dictados al efecto, afirmando la S.T.S. de 24/03/2009 que en caso de retraso de aquellas o de las transcripciones, lo importante es que el Juez esté suficientemente informado del estado de la investigación.

De modo que sólo una vez superados los controles indicados- que equivalen a afirmar la constitucionalidad conforme al artículo 18.3 de la C.E .,- debe examinarse la concurrencia de los requisitos de la legalidad ordinaria, cuya concurrencia permitiría utilizar el contenido de las conversaciones en instrumento apto para poder ser valorado como prueba; en este caso, el valor probatorio del contenido de las conversaciones no difiere del resto de medios acreditativos en el plenario, adaptados, lógicamente, a su peculiar naturaleza; quiere ello decir que será del todo punto imprescindible la aportación de las cintas originales y su audición en el plenario bajo los principios inspiradores de éste, esto es, el de oralidad y contradicción; por el contrario, no se encuentra entre tales la transcripción de las cintas íntegra o de aquellas partes relevantes para la investigación, pues la misma responde, todo lo mas, a facilitar la lectura de los episodios contenidos en las cintas.

La consecuencia del no cumplimiento de los dos requisitos citados daría lugar a que el contenido de las conversaciones ostente el valor de medio de investigación o fuente de prueba, capaz de completarse con otros datos acreditativos como son las declaraciones testificales o el material intervenido en las entradas y registros domiciliarios.

Sobre este último particular de cumplimiento de la legalidad ordinaria debe tenerse en cuenta lo recientemente acordado por el T.S. en la sentencia de 02/06/2010 sobre los requisitos necesarios en el protocolo de incorporación de las escuchas para su posterior utilización como prueba en juicio, señalando como tales los siguientes:

a) La aportación de las cintas.

b) La transcripción mecanográfica de las mismas, bien íntegra o de los aspectos mas relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas.

c) El cotejo bajo la fe del Secretario judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue- como es usual- a los funcionarios policiales.

d) La disponibilidad de este material para las partes.

e) La audición o lectura de las mismas en el juicio oral, dando así cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de las partes, pues si estas no lo solicitaran, dando por bueno su contenido, la buena fe procesal impediría invocar tal falta de audición o lectura en sede casacional.

Insistiendo finalmente la referida resolución acerca de la innecesariedad de las transcripciones, que tienen por misión facilitar la consulta y mejor seguimiento de las audiciones.

A la vista de lo anteriormente expuesto procede analizar, en primer término, si se ha cumplido con los requisitos de legalidad constitucional cuyo incumplimiento daría lugar a la nulidad no sólo del primer auto de intervención telefónica sino de todas las demás actuaciones de investigación pues, como ya se ha expuesto, en el presente caso, la investigación de lo sucedido tuvo su eje en el devenir de los datos que se reflejan en las conversaciones telefónicas y, en segundo lugar, si de acuerdo con la última de las sentencias dictadas, la del pasado mes de junio, se ha cumplido con los requisitos jurisprudenciales de incorporación del contenido de las intervenciones telefónicas atendiendo a las normas de legalidad ordinaria.

No obstante antes de iniciar el primero de los citados apartados, debería precisarse que no todas las peticiones de nulidad se han planteado desde un punto de vista procesal de forma correcta, esto es, en el momento procesalmente oportuno entendiendo por tal el escrito de conclusiones provisionales, pues como afirma reiterada jurisprudencia, cuando se impugna el contenido de una prueba transcurrido el indicado periodo posponiéndolo al acto del juicio oral y más concretamente en el trámite oral de informes, la parte que propuso la prueba extemporáneamente impugnada no puede eficazmente contradecirla infringiéndose así uno de los principios del debate procesal contradictorio de igualdad de armas, máxime, si tal relegada impugnación resulta meramente formal sin corroboración alguna que acredite el supuesto vicio de nulidad que aqueja a la prueba ya practicada, salvaguardando, en todo caso, la posibilidad de interrogar a quienes hayan intervenido en la prueba posteriormente impugnada a los efectos de la acreditación de su tesis.

Así las cosas, se inicia el estudio acerca de si las conversaciones telefónicas de las presentes actuaciones judiciales cumplen, en concreto, con los requisitos de legalidad constitucional anteriormente expuestos, para continuar más adelante con el resto de impugnaciones, esto es, la observancia de la legalidad ordinaria y el protocolo de incorporación de las mismas al procedimiento.

Como se decía, en síntesis, el control de los cánones de la legalidad constitucional viene dado por la concurrencia de seis requisitos: a) Exclusividad jurisdiccional en la autorización y sujeción de los funcionarios que la practiquen a los términos judicialmente señalados; b) Adopción de la medida en una investigación en curso y, por tanto, con la concurrencia de determinados indicios de criminalidad; c) Respeto al principio de proporcionalidad, lo que supone ponderación y adecuación entre la medida que se adopta y el derecho fundamental afectado; d) Excepcionalidad, esto es, duración estricta de la medida; e) delimitación de la intervención a las personas indiciariamente implicadas y f) Control judicial.

Acerca del cumplimiento del primero de los requisitos resultaría absurdo mantener a estas alturas del proceso algunas de las ideas sostenidas durante el juicio en relación a quién era el grupo policial encargado de la presente investigación, pues ha resultado corroborado por todos y cada uno de los agentes que depusieron que la investigación previa a la judicial y ésta última la llevó a cabo la Sección II, Grupo XXIII de la U.D.Y.C.O de la Brigada Central de Estupefacientes con sede en Madrid, ellos fueron quienes conocían a los primeros investigados, Jose Ramón , su compañera y Jon , y fue el instructor del atestado inicial quien se puso en contacto con el Grupo III de Sevilla el 11 de junio de 2.007 para solicitar su colaboración en todo aquello que ocurriera en la referida localidad, partiendo de la premisa que ni el Instructor ni el Secretario del referido atestado inicial salieron de Madrid, precisamente, para estar al tanto de las conversaciones que mantenían los investigados y poder informar de cuantos detalles supieran a quienes efectuaban directamente las labores de vigilancia y seguimiento encomendadas, con la precisión además de que en el momento que los funcionarios reciben la misión de cooperar en las labores encomendadas conocieran a los investigados.

El cumplimiento del segundo de los requisitos, esto es, la previa existencia de unos indicios delictivos detectados en una anterior investigación policial para cuya profundización sea imprescindible este medio investigador resulta igualmente adverada.

En efecto, basta leer los mas de 15 folios del oficio inicial solicitando la intervención telefónica para poder deducir que la policía que inició la investigación, Sección II, Grupo XXIII de la U.D.Y.C.O. puso en conocimiento de la autoridad judicial los datos que poseían de los inicialmente investigados - Jon , Serafin , Jose Ramón y su compañera sentimental, Eva María - por razón de su implicación en operaciones de importación y distribución de heroína. Así, del primero de ellos, el atestado alude a los contactos que mantiene en Turquía con personas ya investigadas en España, de sus anteriores detenciones, de sus contactos con otros investigados de origen rumano, de sus viajes a Bulgaria, de los contactos que posteriormente tuvo en Madrid con el segundo y tercero de los investigados y con el contacto búlgaro, de sus entrevistas con los hermanos turcos Serafin reclamado uno de ellos por las autoridades holandesas via extradición, y con otros turcos igualmente investigados y detenidos con heroína. La misión del tercero estaría relacionada, según indica el oficio policial, con la distribución de la heroína, sustancia por la que ya fue detenido en 1993 y 1994, siendo su cometido, a la fecha en que se solicita la intervención telefónica, repartirla entre los interesados en su adquisición, habiendo sido visto antes del inicio de las presentes actuaciones judiciales en varias reuniones en Madrid, Sevilla y Toledo, especificando el oficio personas concretas igualmente investigadas por la adquisición de heroína, fechas y lugares, figurando igualmente que algunas de las personas con las que ha estado relacionado fueron detenidas en otras investigaciones. Por su parte, los indicios de la participación delictiva de Eva María se remontan a 1993 con motivo de su detención por su vinculación con la heroína, sospechando que tanto la citada como Jose Ramón están viviendo de las ganancias del ilícito tráfico de sustancias estupefacientes al estar en posesión de varios vehículos y de una serie de inmuebles sin que ninguno de ellos realice actividad económica declarada; en consecuencia, los datos inicialmente aportados con el oficio inicial para permitir que el Instructor judicial pueda valorar la pertinencia y concurrencia de los requisitos de idoneidad, proporcionalidad e indicios de criminalidad de los investigados iniciales parecen más que suficientes.

Los datos acerca de la concurrencia del tercer requisito, la necesidad de una adecuada ponderación judicial a la vista de los indicios e informes puestos en conocimiento de la autoridad judicial, se ponen de manifiesto desde el inicio de la propia investigación en via judicial. En efecto, una vez que el oficio inicial del 23 de enero de 2.007 solicitando la intervención de tres números de teléfonos pertenecientes, respectivamente a Jon , Serafin y Eva María , así como cinco números de IMEI de Jose Ramón , uno de Jon y otro de Eva María , se puso en conocimiento de la autoridad judicial ésta dio vista al Ministerio Fiscal que tras informar favorablemente el 31 de enero ( folio 22), motivó un primer auto de dos de febrero acordando las intervenciones telefónicas de los tres citados que fue rectificado mas adelante a petición de la fuerza actuante al detectar errores en la numeración de todos los IMEIS quedando así sin efecto estas últimas en resolución de 1 de marzo ( folio 40), remitiéndose, en consecuencia al Juzgado la transcripción del primer periodo de interceptación al que se han ido incorporando en oficios posteriores la información periódicamente alcanzada tanto del contenido de las conversaciones, como de los contactos que mantenían, o de los datos que podían observar en las vigilancias que realizan detectando como algunos de ellos, Jon por ejemplo, adoptaba medidas de control en los desplazamientos que realizaba en vehículo tratando de comprobar si era objeto de seguimiento ( folio 64) o como Eva María mantenía contacto con una colombiana de nombre Salomé quien le manifestó que tenía que hablar con ella, quedando para hacerlo personalmente (folio 65) o como Jose Ramón se reunió el 5 de febrero en un Kebap de la calle Embajadores con personas anteriormente detenidas por su relación con la heroína (folio 66); datos que sucesivamente fueron sopesados por el Juez Instructor en sucesivas resoluciones en las que de modo genérico se alude al avance de la investigación, a la existencia de datos que apuntan a aquellos indicios por los que inicialmente se solicitaron la interceptación de las comunicaciones, permitiendo que en esos primeros meses de la investigación se produzca una serie de modificaciones en las intervenciones que sucesivamente se solicitan, y que dan lugar a otras tantas resoluciones judiciales apoyadas por el Ministerio Fiscal a la vista del resultado de las gestiones policiales llevadas a cabo sobre las personas investigadas; siendo una de estas modificaciones la que se produce casualmente cuando con motivo de la detención de Jose Ramón el 22 de abril de 2.007 ( folio 330) en un control de la policía municipal de Madrid en la que le fue ocupado un pasaporte búlgaro, un documento de identidad búlgaro y un permiso de conducir igualmente búlgaro, a nombre, todos ellos, de Hilario , con su fotografía ( folio 401), facilitando con tal motivo su dirección y un número de teléfono móvil, en concreto el NUM018 del que antes no se tenía conocimiento, se interesó en oficio de 4 de abril de 2.007 su interceptación que fue acordada en auto de 8 de mayo ( folio 337 ) previo traslado al Ministerio Fiscal ( folio 335).

Paulatinamente y a través de las vigilancias llevadas a cabo por la fuerza actuante del grupo XXIII de Madrid sobre las personas inicialmente investigadas y las que con ellos se relacionan, la investigación da un giro debido a los sucesivos contactos de Jose Ramón con personas de etnia gitana igualmente investigadas por su relación con la heroína como es el caso de Ruperto y Juan Pablo , al parecer relacionados familiarmente, con quienes mantiene reuniones en las proximidades de la Residencia del 12 de Octubre, o en zonas cercanas a la calle Doctor Esquerdo, llegándose a detectar una conversación que el citado realiza el 2 de junio de 2.007 a través del número NUM019 del que es usuario, con el número NUM020 utilizado por Cesareo , alias " Rata " afincado en la localidad sevillana de " Dos Hermanas" en un lenguaje encriptado, que permite sospechar fundadamente que están hablando de drogas, el inicio de lo que diez días más tarde desembocaría en la detención del ultimamente citado y de la aprehensión de la cocaína intervenida, fecha a partir de la que se concatenan una serie de conversaciones fundamentalmente entre ambos interlocutores que culmina el día 11 de junio de 2.007 con el desplazamiento de Eva María a la referida localidad, suficientemente detallado en el relato de Hechos Probados.

El resto de los requisitos exigidos por la doctrina constitucional, esto es, la proporcionalidad de la medida y su relación con el derecho fundamental que se sacrifica, su excepcionalidad, delimitación de las personas sobre las que se acuerda y el control judicial sobre el contenido, personas a las que afecta y duración de la intervención resulta igualmente correcto.

Así, en relación con la proporcionalidad es constante la jurisprudencia tanto constitucional como del T.S., en el sentido de considerar ajustado a los cánones de la C.E. el sacrificio de la intimidad de las comunicaciones cuando de lo que se trata de investigar es un delito con tan nefastas consecuencias para la salud pública como lo es el tráfico de drogas una vez agotadas otras fuentes de información o investigación policial; ponderación que lleva implícito, a su vez, la propia idea de excepcionalidad de la duración de la intervención como de las personas afectadas, ponderación que en este caso se reputa cumplida no sólo porque de un buen número de teléfonos inicialmente intervenidos se pide su cese en la medida en que resultan inoperativos o sus conversaciones son intrascendentes, sino porque, los usuarios cambian o utilizan varios teléfonos que al ser detectados policialmente dan lugar a nuevas solicitudes de interceptación que, en rigor, son de escasa duración, pues no podría catalogarse de otra forma el escaso lapso de tiempo desde primeros de febrero, hasta el 12 de junio de 2007; lo anterior evidencia no sólo la vehemencia de la actuación policial en tan corto espacio de tiempo, sino la prudente y mesurada decisión acordada en cada uno de los autos que acuerda la interceptación de las conversaciones y ello, a pesar de que el contenido de los autos y de sus prórrogas sean muy similares, pues lo que importa a los efectos debatidos es que el Instructor valoró el contenido de cada uno de los oficios y al centrarse y aludir a ellos estaba dando a conocer que aquellos datos que los oficios ponían en su conocimiento constituían la salvaguarda y el porqué de cada una de sus resoluciones.

Se entra así en la segunda de las cuestiones de nulidad planteadas, esto es, la utilización en las presentes actuaciones de unas intervenciones telefónicas de otro procedimiento judicial.

En efecto, amén de la solicitud de nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas en el curso de la presente investigación, se ha cuestionado por las defensas la ilicitud de la prueba consistente en la audición de otras conversaciones intervenidas a uno de los acusados, en concreto a Aquilino en otro procedimiento judicial, audición que ha permitido corroborar no sólo su participación con los datos extraídos a través de la testifical que se expondrá mas adelante, sino también de aquél con quien habla,- su amigo Jose Ramón - e incluso la compañera sentimental de éste último, Eva María y del apodado " Rata ".

La referida petición de ilicitud o de nulidad ha sido esgrimida como consecuencia de desconocerse dato alguno de aquellas actuaciones judiciales que no sea el auto que lo acuerda y la trascripción de las propias conversaciones que han sido simultáneamente oídas en el plenario, alegándose, en consecuencia, que al desconocerse lo sucedido en ese otro procedimiento, no podía utilizarse en el presente el material allí obrante porque podría ser declarado nulo en un futuro posterior por algún tipo de nulidad lo que no hubiera sido obstáculo a su valoración como prueba de cargo válida en el presente.

La referida cuestión, de indudable interés, ya ha sido objeto de varias resoluciones por parte del Tribunal Supremo y además, de un Pleno, el no jurisdiccional de 26 de mayo de 2.009 que tuvo su razón de ser en el estudio del recurso de casación interpuesto frente a la sentencia dictada en su día por la Audiencia Nacional en el famoso y triste suceso conocido, por la fecha en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a su incoación, como el juicio del 11 M, -atentado del 11 de marzo de 2.004-.

A los efectos de hacer nuestra la solución allí adoptada y base del acuerdo citado resulta imprescindible hacer una breve alusión a lo allí sucedido.

En el referido proceso, una de las partes acusadas sostenía la vulneración de su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas afirmando que los autos tanto iniciales como los de sus prórrogas, dictados en otras causas habían utilizado como prueba en su contra en el referido procedimiento sin haberse tenido en cuenta que los autos no estaban suficientemente motivados y que en los testimonios aportados de esas otras diligencias no estaban las solicitudes policiales que los precedían- argumentos absolutamente coincidentes en el presente supuestos-.

Pues bien, en aquella ocasión el T.S. al estudiar en la sentencia número 503/2008 de 17 de julio el recurso de casación presentado frente a la dictada en su día por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que utilizó como prueba de cargo las intervenciones telefónicas acordadas judicialmente en otro procedimiento afirmó que es la acusación la que debe constatar que se han respetado las exigencias legales y jurisprudenciales relativas a las pruebas de cargo que presenta, pues aunque no existan razones para una sospecha sistemática contra la acción de la autoridad, más allá de las que justifican el control sobre el ejercicio del poder, en el examen de estas cuestiones debe partirse de la integridad e indemnidad de los derechos fundamentales de forma que la constitucionalidad de su restricción debe quedar acreditada; dicho de otra manera, y como recalca la referida resolución, el principio general en un sistema democrático es la vigencia de los derechos fundamentales y la excepción, que debe estar justificada, su restricción por parte de los poderes públicos.

La anterior conclusión se plasmó en el indicado Pleno no jurisdiccional de 26 de mayo de 2009 y en él se dice sobre este particular que:" la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo porque no hay constancia legítima de las resoluciones precedentes no debe implicar, sin más, la nulidad.... en tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquél medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba".

Recogiendo lo indicado en el Pleno y lo que al respecto se ha dejado dicho por la sentencia del T.S. de 17 de julio de 2.008 , la sentencia de 24 de junio de 2.009 haciendo un resumen de lo acordado en el Pleno en cuestión afirma: " La lectura íntegra del acuerdo de 26 de mayo de 2009 conlleva: a) que no existen nulidades presuntas; b) que la prueba de legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena incumbe a la acusación; c) pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias".

Pues bien, a los efectos de comprobar si en el presente supuesto concurre alguna posibilidad de desvirtuar y dejar sin efecto la legalidad de la incorporación de aquellas conversaciones y su audición en el plenario, habrá que estar a la posición procesal llevada a cabo por los afectados, esto es, por las defensas de Jose Ramón y de Aquilino .

Los datos procesales que figuran en las actuaciones son los siguientes:

1º- En escrito presentado por la representación legal de Aquilino con fecha 08/07/2008 ( folio 1507) se efectuaban las consideraciones de interés siguientes: a) En una segunda declaración del citado prestada a su instancia el 14/12/2007 durante la fase de instrucción, manifestó haber seguido las instrucciones de Jose Ramón para recoger una maleta conteniendo haschís que debía entregar al apodado " Rata "; b) tal manifestación motivó que el Instructor judicial acordara que: " por parte de la policía se proceda a transcribir literalmente las conversaciones telefónicas en que haya intervenido el declarante el día 12 de junio de 2007 entre el antedicho y Jose Ramón a fin de comprobar si en las mismas aparece la palabra " haschis". c) En contestación a lo expuesto se incorporó al informe que aparece en los folios 1.411 y ss. con la transcripción de una conversación entre los citados con motivo de la intervención en las referidas diligencias penales, esto es, en las 349/06 del teléfono NUM021 utilizado por Aquilino sobre quien el grupo 43 de la Brigada Central de U.D.Y.C.O. seguía una investigación por presunto delito contra la salud pública; d) Como consecuencia de lo anterior, se dictó por el Juzgado Central de Instrucción nº 6 providencia de 06/05/08 interesando se librara testimonio de las actuaciones por las que se autorizó y prorrogó la intervención del teléfono NUM021 y de la diligencia de cotejo de las transcripciones del mismo que haya efectuado el Secretario, especialmente las del 12/06/2007.

2º- A la vista del indicado escrito se dio traslado al Ministerio Fiscal en providencia de 16/07/2008 ( folio 1520) que lo evacuó en el sentido de interesar, antes de pronunciarse sobre los extremos interesados, solicitar a la policía (folio 1524) informe acerca de la posible relación o conexión entre los hechos origen de las presentes actuaciones que determinaron la detención de Aquilino en Dos Hermanas con 15 kilos de cocaína y los hechos objeto de investigación en las Diligencias Previas 740/08 del Juzgado de Instrucción de Dos Hermanas por el que se investiga al citado en relación a una partida de 7 kilos de heroína. En ese mismo escrito, el Misterio Fiscal, que ya había sido informado de la desaparición de la cocaína, interesó se oficiara al laboratorio que practicó el análisis de la droga para que conserve los restos para un posterior contra análisis.

3º- El siguiente paso es el nuevo informe emitido por el Ministerio Fiscal de 15/10/2008 ( folio 1560) en el que precisa: A) que el número de las Diligencias Previas en las que se interceptó el teléfono de Aquilino es el 349/06, y no el 439/06 como indicó su letrado; B) que las referidas diligencias se han convertido en el sumario 40/08 y su conocimiento es del Juzgado Central de Instrucción nº 1 aportando junto al referido informe copia del auto de 13/03/2007 de las mismas en el que se acuerda la intervención del teléfono NUM021 utilizado por Aquilino , solicitando se interese testimonio del auto en cuestión y de las prórrogas acordadas.

4º- Con fecha 16/10/2008 (folio 1627) el Juzgado de Instrucción nº6 se dirigió al Juzgado Central de Instrucción nº1 para que en relación a sus Diligencias Previas 349/06 ,- sumario 40/08-, remitiera el indicado testimonio del auto de 13/03/2007 por el que se acordó la intervención del teléfono ya indicado, sus prórrogas y de la diligencia de cotejo de las transcripciones se ha efectuado por el Sr. Secretario, remitiéndose cumplimentado el referido requerimiento a los folios 1628 -1653.

5º- Con posterioridad, en escrito de la unidad policial de 23/11/2008 (folios 1692 y ss.) se acompañaron al Juzgado transcripción de las conversaciones telefónicas registradas en el teléfono NUM021 el 12 de junio de 2007 ( aunque por error pone 2008).

6º- Recibidas las transcripciones se dictó providencia de 25/11/2008 ( folio 1711) solicitando los Cd,s de las mismas que igualmente fueron aportadas.

7º- El paso siguiente sobre la cuestión tuvo lugar cuando ya estando la causa en la presente Sección, ambas defensas interesaron en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales determinados extremos acerca de las audiciones practicadas; así la defensa de Jose Ramón interesó como documental varios aspectos y entre ellos: a) Exhorto a la Sección Segunda para que en el sumario 40/06 del Juzgado Central de Instrucción nº 1 se remitieran las grabaciones y transcripciones de las conversaciones telefónicas entre el 1 y el 12 de junio de 2.007 en las que aparezca Aquilino ; b) Audición de las referidas conversaciones y c) Actuaciones por las que se autorizó y prorrogó el teléfono del citado y de la diligencia de cotejo de las transcripciones efectuada por el Sr. Secretario en relación a las conversaciones del 12 de junio de 2.007.

La segunda, mucho mas modesta, sólo interesó en el indicado trámite como documental si en esas otras diligencias que dieron lugar al sumario 40/06 del Juzgado Central de Instrucción nº 1 y al Rollo 140/08 de la Sección Segunda, se certificara si el referido acusado Aquilino había sido procesado o se había adoptado alguna medida cautelar.

La respuesta a las citadas documentales en el auto que resolvió sobre las pruebas fue la de admitir la documental excepto aquellos extremos que ya figuraban unidos a autos, y en concreto, el libramiento del exhorto para la aportación de las transcripciones de las referidas conversaciones o de los CD,s que las contenían.

Así las cosas, nos encontramos con la siguiente paradoja: de una parte, el Ministerio Fiscal interesó en su escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivas en este extremo, la audición de aquellas conversaciones, obviamente por entender que a través de ellas y dado el cumplimiento de las formalidades ya comprobadas en el referido procedimiento, el tribunal pudiera tener otra prueba de cargo mas acerca de la implicación de algunos acusados; sin embargo, las defensas de Jose Ramón y Aquilino , tras pedir esa misma prueba, acto seguido bien en el propio escrito o con posterioridad solicitaron la nulidad del juicio y de todo lo actuado, petición que fue unánimemente apoyada por el resto de las defensas, incluso aunque tal cuestión no les influyera directamente.

Como ya se ha indicado, la petición de nulidad de la prueba consistente en la audición de aquellas conversaciones deviene ineficaz al haberse constatado su legalidad ordinaria de conformidad con la jurisprudencia mencionada.

La tercera de las cuestiones que al entender de las defensas de los acusados debería dar lugar a la nulidad del juicio y de todo el procedimiento desde que se tuvo conocimiento de la desaparición de la sustancia es, precisamente, la desaparición de la misma, no sólo por no haberse adoptado las necesarias medidas en la cadena de custodia sobre la sustancia intervenida, sino porque en el acto del plenario se llevó a cabo una doble pericial absolutamente contradictoria sobre su resultado, pues mientras unos peritos llegaron a la conclusión de que la sustancia analizada era cocaína en la cantidad reflejada en los hechos probados, otros informaron que era una sustancia absolutamente inocua al tratarse, en su mayor parte, de sacarosa y en menor medida yeso.

Como ya se ha adelantado, la petición de nulidad argumentada sobre los indicados postulados merece la más absoluta desestimación por parte de este tribunal.

En relación a la primera cuestión debe tenerse en cuenta las siguientes precisiones: 1ª- Entre los hechos declarados probados, el tribunal ha llegado al razonable convencimiento a través de la numerosa testifical y una de las periciales que la sustancia intervenida en la noche del 12 de junio de 2007 en el maletero del Audi A 3 de Aquilino era cocaína; 2ª- Igualmente ha llegado al racional convencimiento a través de la testifical de otros funcionarios policiales y la otra pericial que la referida sustancia desapareció y fue sustituida por sacarosa y yeso; 3ª- Que la guarda de la partida de cocaína intervenida se custodió siguiendo las directrices y forma de custodia seguida hasta entonces por la Comisaría de Policía de Sevilla; 4ª- Que no es objeto de análisis ni estudio en las presentes actuaciones examinar si hubo o no defecto en la custodia de la sustancia sino única y exclusivamente si la sustancia intervenida era o no cocaína y 5ª- Que para supuestos como el presente está legalmente previsto la custodia de muestras de las sustancias tóxicas intervenidas capaces de volver a analizar la sustancia, pero aún así, incluso sin muestra susceptible de un posterior análisis, en el presente supuesto, dadas las razones anteriormente expuestas, la prueba acerca de que la sustancia intervenida era cocaína no tiene discusión.

Por lo demás, baste añadir que no resulta admisible en derecho, ni acorde con las reglas de la lealtad profesional y buen hacer procesal, tratar de infundir cualquier tipo de sospecha entre la sustancia policialmente intervenida el 12 de junio de 2.007 sobre la que se practicó el correspondiente test en uno de los paquetes y un primer análisis corroborador en el laboratorio de policía científica de Sevilla al día siguiente refrendado posteriormente en el plenario a través de la pericial de los dos peritos actuantes, con aquél otro análisis solicitado por las partes una vez producida la desaparición y sustitución del indicado alijo por otra sustancia absolutamente inocua, tal como fue adverada por la oportuna pericial, pues tal disparidad de criterios no resultan contradictorios pues, cada uno de ellos versó sobre una materia distinta como todos los asistentes al juicio pudieron percatarse, de modo que a los efectos de este procedimiento y de esta resolución ni tal disparidad de opiniones periciales ni de sustancia alcanza mas valor que el énfasis puesto por las defensas rozando las reglas del buen hacer profesional y procesal.

Una segunda consideración a lo anterior es la inoperante alegación acerca de la deficiente custodia policial sobre la droga intervenida pues una vez acreditada en autos que la analizada al inicio era cocaína resulta jurídicamente intrascendente su desaparición que deberá ventilarse en otro procedimiento aparte.

Finalmente, bajo ningún concepto es admisible, tal como se expuso por algunas defensas, la suspensión de la celebración del acto del plenario o de la presente resolución, a modo de cuestión prejudicial, hasta que se resuelva acerca de lo sucedido sobre la desaparición de la sustancia.

Por lo demás, la presente cuestión se pospone al análisis de la prueba pericial sobre la sustancia ilícita aprehendida.

TERCERO.- Analizadas las cuestiones acerca de la nulidad de las intervenciones telefónicas, de la incorporación al proceso de otras judicialmente acordadas y de cuál era la sustancia intervenida, procede exponer cuales han sido las pruebas que han llevado al tribunal al convencimiento mas allá de toda duda racional acerca de los Hechos declarados Probados y de la autoría de los acusados que en ellos han intervenido.

Pues bien, las pruebas que han permitido al tribunal llegar a tal convencimiento provienen, como no podía ser de otra manera, del conjunto de una profusa actividad probatoria desplegada durante las sesiones del juicio, todas ellas de carácter objetivo, lícitamente obtenidas, y sometidas a los principios inspiradores del juicio oral, singularmente el de inmediación y contradicción fundamentalmente de cuatro tipos: 1º- La numerosísima testifical; 2º- La audición de las conversaciones autorizadas judicialmente en el curso de la presente investigación; 3º- La audición de determinadas conversaciones interceptadas en otro procedimiento judicial y 4º- La pericial sobre la sustancia intervenida.

En efecto, la testifical de los agentes antes de declarar, en concreto, sobre los hechos que directamente percibieron, puso de manifiesto ciertos aspectos generales de indudable interés sobre las presentes actuaciones que permitieron al tribunal calibrar diversos aspectos sobre el conjunto y origen de la investigación llevada a cabo sobre la participación de diversos grupos policiales, por ello, antes de exponer acerca del porqué del convencimiento de lo ocurrido, se estima imprescindible plasmar aquellos detalles que permiten configurar cómo se llevo a cabo la referida investigación policial, exponiendo ciertos aspectos generales que se circunscriben a tres apartados:

En primer lugar, algunos de los agentes y en particular los integrantes de la Sección II grupo XXIII de Madrid y con, mas precisión, los que actuaron como instructor y secretario de las actuaciones (agentes NUM025 y NUM022 ) explicaron al tribunal el conocimiento que tenían de dos de los investigados por diligencias policiales anteriores en relación con su implicación en el tráfico de heroína, en concreto con respecto a Jose Ramón y a Eva María , sustancia que constituyen, precisamente, su centro de investigación policial y motivo por el que expusieron en su primer oficio policial la posible participación de los citados en relación con la referida sustancia en función de los contactos que mantenían no sólo con otros iraníes igualmente investigados en asuntos de heroína sino con otras personas de etnia gitana investigados con anterioridad, con los que Jose Ramón se reunía.

En segundo término, los citados agentes explicaron que ya desde el inicio de la fase de instrucción judicial y de forma coetánea a los propios diálogos intervenidos los anteriormente citados, en especial Jose Ramón , mantenía contactos en la estación de Atocha con personas que viajaban desde Sevilla hasta Madrid en el A.V.E. y regresaban poco después a Sevilla; en tercer lugar, explicaron que tuvieron conocimiento después de que ocurrieran los hechos que ahora se enjuician, de la existencia de otra investigación policial y judicial con relación a Aquilino coincidente en el tiempo con los hechos, circunstancia que pusieron en conocimiento del juzgado instructor de las presentes quien, en la fase de instrucción y previo alzamiento del secreto del sumario en aquellas otras actuaciones judiciales, solicitó que determinadas actuaciones se incorporaran a las presentes y de las cuales, los policías actuantes pudieron comprobar indicios que revelaban y corroboraban ciertos datos acerca de la participación en las presentes actuaciones de dos de los investigados, en concreto, Jose Ramón y el propio Aquilino .

Y un ultimo extremo de carácter general en la presente investigación es la no presencia de los ya citados como instructor y secretario de las actuaciones en Sevilla, pues, como prácticamente todos los agentes corroboraron en la profusa testifical la fase de hechos que tuvo lugar en Sevilla la llevaron a cabo los agentes del grupo III de UDYCO Sevilla, cuyo jefe de grupo, había sido requerido por el grupo 23 de Madrid para todo aquello que pudiera observarse el 12 de junio de 2.007 en la capital hispalense, permaneciendo entre tanto al corriente el instructor y secretario del referido grupo 23 del contenido de las conversaciones telefónicas entre los investigados con objeto de poder informar y transmitir a los agentes de Sevilla cuantos detalles pudieran captar a través de las referidas conversaciones, de tal modo que cuantos detalles aparecen reflejados en el atestado levantado por los agentes del grupo de Madrid no era directo ni respondía a lo que ellos veían que iba ocurriendo en la realidad sino que trataba de ser el fiel reflejo de lo que el jefe del grupo III de Sevilla les trasmitía estar sucediendo, de tal manera que para hacerse una idea cabal de lo que sucedía el tribunal pudo apreciar no sólo la concordancia general de lo que el instructor y secretario del grupo de Madrid contestaron sobre la forma en que se produjeron las diversas secuencias, sino muy especialmente el testimonio directo de los agentes que veían los sucesivos encuentros.

Y sobre tales premisas y forma de operar explicada se oyeron en el plenario cada una de las referidas declaraciones policiales.

Así, los dos agentes del grupo XXIII de UDYCO Madrid explicaron la existencia de unas investigaciones anteriores acerca de Jose Ramón y su compañera sentimental por otras actuaciones policiales vinculadas a la heroína y, de hecho, ambos afirmaron que el origen de esta investigación judicial derivaba de la existencia de indicios sobre la posible introducción de la referida sustancia, conclusión a la que habían llegado por los citados contactos con iraníes y turcos investigados y con entrevistas con personas de etnia gitana igualmente conocidos por la fuerza actuante; indicios que ya en el curso de la investigación judicial se centraron, a través de esas mismas conversaciones telefónicas, en la existencia de determinados contactos con personas de Sevilla, población en la que Jose Ramón ya había estado en prisión, y ese dato, unido al propio lenguaje críptico utilizado en las conversaciones, es lo que permitió que el referido grupo solicitara del responsable del grupo III de UDYCO de Sevilla su colaboración en labores de vigilancia, estando al tanto de cuantos contactos, reuniones o personas se relacionaran con Jose Ramón o con alguna persona de su confianza que éste haya podido mandar para la ocasión, facilitando al propio tiempo a los actuantes del grupo III de Sevilla ciertos detalles para su posible localización como son los posibles vehículos que podían ser utilizados; aportando incluso el referido grupo XXIII de Madrid dos funcionarios que, desplazados por motivos profesionales en una investigación en Málaga, acudieron a Sevilla el mismo día en que ocurren los hechos al haber participado además en otras investigaciones anteriores acerca de Jose Ramón y todo ello con objeto de ayudar al grupo de Sevilla, funcionarios estos últimos que a partir de entonces se ponen a disposición del grupo investigador de Sevilla estando además en continuo contacto tanto con el Instructor del grupo XXIII de Madrid, como con el Jefe de grupo III de Sevilla, toda vez que, como se ha dicho, ni el instructor ni el secretario del grupo XXIII de Madrid se desplazan a la referida localidad pues su misión a partir del conocimiento que tienen de ese viaje a Sevilla es estar al tanto de las conversaciones telefónicas que se produzcan para poder informar al jefe de grupo III de Sevilla los detalles de interés de que tengan conocimiento por las conversaciones intervenidas.

Con estas premisas, el instructor del grupo XXIII de Madrid, agente NUM025 , tras ratificar el atestado, contestó, en el marco de los principios del juicio oral y entre ellos, el de contradicción e inmediación a las distintas preguntas formuladas tanto por el Ministerio Fiscal como por las defensas explicando, en primer termino que el grupo ya tenia informaciones previas acerca de Jose Ramón y su compañera sentimental, producto de los frecuentes contactos que el primero tenia con personas de origen turco e iraní inmersas como él en un anterior procedimiento de tráfico de heroína, y de otras de etnia gitana igualmente investigadas por la misma sustancia, precisando con respecto a Eva María haber estado investigada anteriormente en relación con la cocaína. Explicó, igualmente, que en esas otras investigaciones anteriores era Jose Ramón el que acudía a las citas tanto con los turcos como con los gitanos y que los viajes a Sevilla anteriores al 12 de junio de 2.007 lo dedujeron no de las audiciones que figuran en esta investigación sino de otras investigaciones judicializadas, aunque realmente no pudieron constatar la realidad de aquellos desplazamientos; precisando en cualquier caso que el viaje del 12 de junio a Sevilla lo dedujeron expresamente de una conversación mantenida en el teléfono intervenido a Jose Ramón en el curso de estas actuaciones con el usuario del teléfono NUM020 que se corresponde con la identidad de Cesareo apodado " Rata " el 11 de junio de 2.007 a las 22 h 32? en la que menciona la palabra " mañana" como día en que van a saludarse; igualmente el referido agente precisó que se encargaba de llevar los distintos oficios al juzgado y que los del grupo de Sevilla se enteraron de la investigación el 11 de junio cuando el propio declarante solicitó del Jefe del grupo III su colaboración para cubrir lo que ocurriera al día siguiente, siendo el resto de su declaración sobre lo que realmente ocurrió de referencia, pues, como ya se ha indicado ni el referido instructor ni el secretario se desplazaron a Sevilla.

El indicado instructor contestó a las preguntas del letrado de Jose Ramón acerca del porqué no le detuvieron una vez ocurrido los hechos, manifestando haber tratado de localizarle sin encontrarlo hasta febrero de 2.008.

En el mismo sentido, el secretario del grupo XXIII de Madrid- agente nº NUM022 -, manifestó no sólo haber redactado el atestado bajo las instrucciones del anterior, sino haber participado en vigilancias durante los meses anteriores al inicio de esta investigación judicial presenciando entrevistas de Jose Ramón con otras personas ya sean de origen turco como de etnia gitana como son Ruperto y Juan Pablo o Juan , haber participado en la investigación de Eva María y su relación con otras personas investigadas de nacionalidad colombiana, plasmando finalmente en el atestado levantado con motivo de lo ocurrido el 12 de junio de 2.007 sobre la base de lo que les decía desde Sevilla el ya citado instructor del grupo III, siendo ellos en definitiva quienes facilitaron la identidad de Jose Ramón y Eva María y los vehículos que conocían de sus investigaciones en Madrid, contestando igualmente a las preguntas que le fueron hechas por el letrado de Jose Ramón que realizaron varias vigilancias sobre el citado después de los hechos sin conseguir dar con su paradero y a preguntas de la defensa de Eva María contestó haber sido ella la que contactó con " Rata " una vez que llegó a Sevilla, aseveración que realizó sin vacilación alguna al haber sido él uno de los agentes que oyó la citada conversación, precisando igualmente que poco antes de los hechos, sobre el mes de mayo de 2.007, Jose Ramón tenía otros clientes, Rafael y Juan Pablo , conocidos por el grupo.

Por su parte, el agente NUM010 declaró ser uno de los integrantes del grupo XXIII de Madrid que habiendo participado en otras investigaciones anteriores acerca de Jose Ramón y Eva María y estando en Málaga el 11 de junio, se desplazó junto con el agente número NUM011 , el 12 de junio a Sevilla para colaborar con el grupo III de Sevilla por indicación de su Jefe, explicando en primer lugar acerca de las investigaciones anteriores en que había participado haber realizado vigilancias sobre Eva María y Jose Ramón , manifestando en relación a éste último haberle visto en reuniones tanto en Vallecas con otros investigados como en la estación de Atocha con personas que procedentes de Sevilla se habían desplazado en el AVE regresando el mismo día.

En concreto, sobre la vigilancia en Sevilla del 12 de junio de 2.007, declaró haber detectado al mercedes ocupado por Eva María , -a la que ya conocía anteriormente- estando junto al jefe del grupo III de Sevilla el resto de la tarde del 12 de junio hasta la detención del Rata , Aquilino y Salvador ; de modo que una vez ratificado cuanto figura en el atestado, manifestó haber reconocido a la acusada en el referido mercedes acompañada de sus hijos en una rotonda existente entre Sevilla y Dos Hermanas, observando que recorría esa misma avenida de un extremo al otro en varias ocasiones, y así se lo comunicó al Jefe de Sevilla, vió que se dirigieron a Carrefour y que después les interceptaron porque creían que llevaba droga, aunque al no ser hallada llevaron el coche a un taller para hacer una revisión mas detenida en la que tampoco se encontró nada salvo las llaves de otro mercedes; después el citado agente volvió a Carrefour donde vió un Audi A 8 verde con varias personas y cuyo conductor parecía estar buscando a alguien al que no conocía y poco después volvió a verlo hablando con el conductor de un Audi A 3, observando que los ocupantes de los coches estaban hablando, se percató de la coleta de uno de ellos que luego fue identificado como Salvador , conociendo más tarde que el conductor del Audi A8 era el apodado " Rata ", de modo que una vez que ambos vehículos se separaron, siguió con el Jefe de grupo de Sevilla al Audi A 3 hasta una urbanización donde tras estacionar el vehículo descendieron su conductor Aquilino y Salvador , poco después, regresó al vehículo el primero cogiendo del maletero una maleta que parecía vacía por la forma en que la llevaba, mas tarde, el citado volvió a salir de la urbanización para coger algo pequeño del maletero del Audi A 3 orinando a escasos metros de donde él estaba, y poco mas tarde, en una tercera ocasión, volvió a salir de la urbanización Aquilino acompañado de Salvador llegando instantes después el Audi A 8 entregando su conductor- " Rata "- a Aquilino un objeto alargado con el que regresaron a la urbanización de la que volvieron a salir ambos por última vez con la misma maleta que anteriormente Aquilino había sacado del vehículo que era arrastrada por éste hasta llegar a la altura del indicado turismo del que Aquilino abrió su maletero para introducir la maleta, instante en el que Salvador le hizo varios gestos ante la presencia de varias personas que se acercaban por lo que ambos emprendieron la huida, logrando alcanzar el agente en cuestión a Aquilino y otros a Salvador quien arrojó al suelo un plástico rajado y vacío que posteriormente se encontró, y el primero las llaves del vehículo con las que abrieron el maletero del Audi A 3 en presencia de ambos en cuyo interior había una maleta con pastillas envueltas sobre las que el propio agente hizo una mínima incisión para hacer la prueba del narcotex a la que le aplicó el spray dando resultado positivo a la cocaína al cambiar la muestra de color.

La citada versión, fue corroborada por los diversos agentes que participaron en una u otra actividad, así el agente NUM013 , perteneciente al grupo III de Sevilla fue uno de los que interceptaron el mercedes conducido en ese momento por Eva María , regresando mas tarde a Carrefour donde vió la entrevista entre los ocupantes del Audi A 8, resultando ser además de su conductor,- " Rata ",- una persona de etnia gitana- Jaime - y otro con coleta - Salvador - quienes hablaron con el conductor del Audi A 3 que era marroquí, viendo como el de la coleta descendió del Audi A 8 y se introdujo en el Audi A 3, siguiendo al primero de ellos hasta que le perdieron, por lo que regresó donde sus compañeros le informaron que estaba estacionado el Audi A 3, resultando ser junto a la urbanización " Las Azaleas", observando cuando él llegó que el ciudadano marroquí cogió una maleta del maletero de su coche y la introdujo en la urbanización, regresando por segunda vez al coche para coger otro objeto del maletero y mas tarde, volvió a salir acompañado del de la coleta, llegando poco después el Audi A 3 cuyo conductor -" Rata "- entregó al marroquí un objeto alargado, saliendo poco después el marroquí con la maleta arrastrando, mientras el de la coleta vigilaba, por lo que al detectar la presencia policial, tras meter la maleta emprendieron la huida colaborando en la detención del marroquí, observando mas tarde, una vez encontradas las llaves y en presencia de los dos detenidos, la droga en la maleta en paquetes envueltos individualmente; añadió haber visto el mercedes que estaba estacionado en el garaje comunitario con una ventanilla rota y la cerradura del portón del maletero forzada, permaneciendo durante toda la noche en el interior de la urbanización para vigilar cualquier acceso antes de que se practicara la entrada y registro que tuvo lugar al día siguiente por la comisión judicial en la que también participó.

Idénticas versiones se observaron en la descripción de los hechos visualizados por el resto de los agentes que depusieron en el plenario y entre ellos el ya citado NUM011 perteneciente al grupo XXIII de Madrid que antes se encontraba en Málaga terminando otra investigación, y los agentes del grupo III de Sevilla NUM017 , NUM006 , NUM005 y NUM015 con ciertas precisiones o detalles dadas por alguno de ellos.

Así el agente NUM009 , perteneciente al grupo III de Sevilla, detectó el mercedes azul de Eva María sobre las 12,30 en una rotonda, precisó que en el coche había dos señoras y tres niños, que el vehículo daba varias vueltas en las rotondas, que se sentaron en la terraza de Mc. Donald?s, que entraron en Carrefour cogiendo un carro pero sin comprar nada, salvo "chuches" a la salida, cogiendo nuevamente el coche que fue interceptado en una rotonda al creer que podía llevar droga, sin que encontraran nada de interés, siendo trasladado a un taller sito en la localidad de Los Palacios y después a un taller oficial en donde tampoco se detectó sustancia alguna, añadiendo haber participado en la vigilancia en el parking de Carrefour donde esa misma tarde se produjo la entrevista entre los ocupantes de los dos vehículos Audi ya citados, precisando que " Rata " era el conductor del Audi A 8, yendo de ocupantes además del citado otros dos varones, uno de ellos con una coleta que pasó al Audi A 3 al que siguió dirigiéndose hacia la URBANIZACIÓN000 ", presenciando cómo su conductor- Aquilino - sacó una maleta oscura de material rígido del maletero, introduciéndose con el de la coleta en la urbanización, de la que regresó el primero de ellos que extrajo un pequeño objeto del maletero, regresando hacia el Audi A 3 poco mas tarde, momento en que aparece el Audi A 8 cuyo conductor " Rata " entregó a Aquilino un objeto alargado con el que ambos se introdujeron en la urbanización, saliendo poco después con la misma maleta que era arrastrada por Aquilino hasta el maletero de su vehículo, momento en el que el de la coleta parece advertir a Aquilino de la presencia de personas emprendiendo ambos la huida, logrando detener al de la coleta- Salvador -;igualmente añadió que vió el mercedes estacionado en el garaje comunitario con un cristal roto y el maletero forzado y controló la vivienda de la URBANIZACIÓN000 " encontrando unas llaves en una jardinera a unos 5 ó 6 metros de una de las casas de la urbanización debajo de una piedra que resultaron ser las de la vivienda utilizada por Jaime y con las que la Comisión judicial procedió al día siguiente al registro de la vivienda.

En el mismo sentido, el Jefe del grupo III de Sevilla, funcionario NUM007 , corroboró en el plenario las versiones tanto de los agentes pertenecientes al grupo XXIII de Madrid, como las versiones de aquellos funcionarios de su propio grupo que participaron en las vigilancias aquél 12 de junio. Así, en relación con los primeros, reiteró que prestó colaboración con el grupo de Madrid indicándole su instructor que establecieran una vigilancia en Dos Hermanas con el que permaneció en continuo contacto, pues una vez que él recibía todos los detalles de los diversos componentes de su equipo, los transmitía a Madrid y simultánemente el referido instructor ponía en su conocimiento el contenido de las comunicaciones telefónicas que se producían entre los investigados.

Como testigo de los hechos, declaró que un funcionario de Madrid desplazado para la ocasión detectó el mercedes de Eva María en Carrefour, donde entraron y después de un breve lapso de tiempo se dirigieron hacia la zona centro donde era difícil el seguimiento por lo que en un momento dado decidieron interceptarla y proceder a registrar el vehículo con su consentimiento informándole expresamente de que sospechaban que pudiera llevar alguna cantidad de droga sin que ni en ese examen superficial ni en otros dos más se encontrara sustancia alguna, llamándoles la atención la existencia de unas llaves de un mercedes que no abrían la puerta de ese vehículo; mas tarde, acompañado de uno de los funcionarios del grupo de Madrid desplazados al efecto regresó a Carrefour a controlar una cita aunque no sabía exactamente a quien tenían que seguir hasta que precisamente al funcionario de Madrid le hizo una pregunta el conductor de un Audi A 8 y pensaron que podía ser uno de los que tenían que vigilar decidiendo seguirlo y comunicándoselo al instructor de Madrid ante la carencia de datos concretos por parte de ellos, comprobando poco después que ese mismo conductor que resultó ser identificado mas tarde como " Rata " se puso en contacto con el conductor de un Audi A 3 que estacionó a su lado, introduciéndose en éste último un pasajero del Audi A 8 y tras comentar tal circunstancia a los del grupo de Madrid decidieron seguir, una vez que ambos vehículos se separaron, al Audi A 3 que pasó por la misma avenida por donde antes lo había hecho el mercedes conducido por Eva María , que se detuvo a la altura de la URBANIZACIÓN000 ", a donde entraron sus dos ocupantes y de donde poco después vio salir al indicado conductor, que extrajo una maleta tipo troley del maletero con la que nuevamente se introdujo en el recinto, más tarde vio salir a ambos en actitud de espera junto a la puerta del recinto apareciendo el Audi A8, cuyo conductor les entregó a través de la ventanilla un objeto largo desapareciendo acto seguido, con el que se introdujeron en la referida urbanización saliendo poco después con la maleta que era arrastrada por el conductor del Audi A 3 quien abrió el maletero para introducir la maleta, momento en el que empezaron a acercarse hacia los citados, percatándose de ello el identificado posteriormente como Salvador , quien avisó a su compañero emprendiendo ambos la huida, arrojando al suelo el conductor del Audi A 3 las llaves que luego fueron encontradas, siendo finalmente detenidos y trasladados a la apertura del maletero y de la maleta pudiendo ver la droga en tabletas, efectuándose en el acto el narcotex que dio resultado positivo a la cocaína, que mas tarde fue trasladada al laboratorio de policía científica ese mismo día para su análisis y toma de muestras pertinentes, regresando nuevamente la sustancia intervenida a uno de los calabozos habilitado al efecto junto con otros alijos allí almacenados como en ocasiones anteriores.

La segunda de las pruebas acerca de la implicación de los acusados Jose Ramón , su compañera sentimental Eva María y Cesareo alias " Rata " viene dada por las conversaciones telefónicas intervenidas judicialmente en las presentes actuaciones a varios de los anteriormente citados oídas todas ellas en el plenario.

En particular es de resaltar que el 2 de junio de 2007 Jose Ramón llamó al teléfono NUM020 del que era usuario Cesareo -identificación desconocida en esas fechas- en tres ocasiones en las que hablaban de verse y en la primera de ellas de entregar Cesareo a Jose Ramón algo.

En efecto, la citada conversación que tuvo lugar a las 18,17 horas del citado 2 de junio de 2.007 " Rata " le dice: Voy a buscarte pa eso de... un poquito de eso pa lo que te faltaba, la comida ¿ vale?", preguntándole Jose Ramón cuanto le falta para llegar y contestando su interlocutor " unos 15 minutos" (folio 554). A los quince minutos se produce una segunda llamada en la que Jose Ramón le pregunta: "¿Donde estás? Contestando su interlocutor: "Ya voy, dentro de cinco minutos ¿vale?" (folio 554). En la última, es " Rata " quien telefonea a Jose Ramón diciéndole que está en el cine, contestando Jose Ramón que él está en la gasolinera, quedando en esperarse ahí.

El segundo contacto telefónico interceptado en las presentes actuaciones entre ambos interlocutores tuvo lugar el 11 de junio cuando Jose Ramón telefoneó al mismo número ya citado desprendiéndose de su texto que se verán al dia siguiente.

En efecto, en la referida conversación que tiene lugar a las 22.33 h Jose Ramón le dice que mañana estará ahí para saludarte; así Jose Ramón le dice: "yo mañana, mañana estoy" preguntando " Rata " ¿ mañana, ¿no?" contestando Jose Ramón :" Sí yo estar ahí, saludarte".

El tercer contacto entre ambos se produce el 12 de junio a las 13.13 h. y en ella acuerdan verse ese mismo día a las cinco o a las seis; en efecto, en la referida conversación ( folio 692) " Rata " le pregunta: "¿después nos vemos?", y Jose Ramón contesta: "¿Cuando?" Y " Rata " le dice: "Tu vas a estar aquí hoy, tú estás?" Y Jose Ramón le responde: "Sí, tu me dices qué hora podemos.. es hora nuestra... más o menos a qué hora podemos ver ¿cuatro, cinco?" Y " Rata " le contesta: "cinco o por ahí", aseverando Jose Ramón : "vale, cinco, seis, vale."

Ese mismo día, 12 de junio, Eva María llamó al" Rata " a las 17.24 h., cuando según los funcionarios que declararon como testigos, Eva María se encontraba sentada en la terraza del Mc. Donald?s junto al Carrefour de Dos Hermanas con sus hijos y su madre, preguntándole la primera cómo va todo y contestando el segundo que ahora va a verlo y que luego le llama; el contenido de la referida conversación tras saludarse es el siguiente: (folio 693) le pregunta Eva María : "¿ Qué tal todo? y contesta el citado: "Ahora voy a verlo ¿ vale?" y le responde ella: "Bueno, y ¿me llamas?", contestando afirmativamente su interlocutor.

Tres minutos más tarde, a las 17.27 horas Jose Ramón llama al " Rata " y éste le dice que le acaba de llamar su mujer.

Poco después, entre las 18 y las 19 horas se producen una serie de conversaciones telefónicas entre Jose Ramón y " Rata " en las que éste último le dice, en la primera de ellas (folio 694) que llega en cinco minutos; en la segunda que está en la puerta y en la tercera y cuarta Jose Ramón le advierte de la presencia de "gente mala", y así lo demuestran el contenido de estas dos últimas que es el siguiente: "Oye,... da una vuelta, dice que hay una gente mala, hay una gente mala, después dar una vuelta a ver qué pasa" (folio 695), y en la última en la que tras preguntarle " Rata " si puede ir ya, Jose Ramón le dice : "No lo sé, mi mujer duda, un poco mirar bien después, ... no no, esperar, tu dar vuelta, tu dar vuelta, cuando está bien, llamaré ¿ vale?".

Las referidas conversaciones hay que ponerlas necesariamente en relación con lo que los funcionarios del grupo III de Sevilla están observando en la franja de tiempo que tiene lugar entre unas y otras, pues según se desprende del atestado ratificado en el plenario desde que Eva María recibe a las 17,24 horas la llamada del " Rata " cuando está sentada en el Mc.Donald?s hasta que tiene lugar la última conversación citada entre Jose Ramón y " Rata " a las 18.58 horas en la que aquél advierte a éste sobre la presencia de "gente mala", Eva María se desplazó hacia el centro de Dos Hermanas con su familia en la que aquella, observando los agentes que siguieron el mercedes que conducía que adoptaba medidas de control con objeto de verificar si era seguida y entre ellas, según manifestaron los agentes, a modo de ejemplo, dar varias vueltas a las rotondas o conducir a velocidad inadecuada con objeto de detectar la posible presencia policial, y fruto de tal conducción se produjo una concatenación de consecuencias pues, de una parte, Eva María detectó el seguimiento de que era objeto, de otra, avisó a Jose Ramón de la referida sospecha, en tercer lugar, éste último avisó al " Rata " de la presencia de " gente mala" y por último, la sospecha de la policía de haber sido detectada determinó la decisión de interceptarla poco después.

Entre las 19.48 h y las 20.53 h del 12 de junio (folios 696-700) tuvieron lugar una serie de conversaciones entre Jose Ramón y " Rata " que demuestran la preocupación de Jose Ramón al no tener contacto con Eva María lo que motivó que las conversaciones que mantuvo con " Rata " giraran en torno a dos cuestiones, de una parte, tratar de localizar un juego de llaves de la casa de la urbanización de " Las Azaleas" en la que vive Jaime , y de otra, facilitar al " Rata " el número de teléfono NUM021 de un amigo suyo de confianza, - Aquilino -, con quien se había puesto en contacto para que se desplazara a Dos Hermanas instando al " Rata " a llamarle y a quedar con él siendo el lugar escogido por éste último frente al Carrefour de Dos Hermanas, junto a Mc Donald?s.

El resumen de estas últimas conversaciones es el siguiente (folio 698 y ss): A las 20.21 h del 12 de junio, Jose Ramón llama al " Rata " y le dice: "¿ Qué pasa Rata ?,.... ¿no tienes llaves? ¿no tienes otras llaves?, por favor busca..., Jaime tiene... llámale, llámale tu ahora cuando esté una persona contigo". En la siguiente conversación, a las 20.34 h, Jose Ramón le vuelve a preguntar: "¿puedes encontrar eso?" contestando " Rata " afirmativamente; y es en esa misma conversación en la que Jose Ramón le facilita el teléfono de su amigo Aquilino ya indicado para que quede con él y le dé la llave.

A continuación, a las 20.53 h. de ese mismo día, tuvo lugar el primer contacto telefónico entre " Rata " y Aquilino en el que el primero le dice que vaya a Carrefour, y como quiera que Aquilino no conoce el sitio, " Rata " le explica que no está en el centro, sino donde está el cine y Mc. Donald?s; conversaciones que coinciden con las vigilancias ya relatadas por los agentes que se encontraban por la zona cuando observan por el parking de Carrefour sobre las 21,45 h. a un Audi A 8 ocupado por tres personas dando vueltas junto al que poco después estaciona un Audi A 3, pasando uno de aquellos ocupantes que portaba una coleta - Salvador - al Audi A 3, lugar desde donde ambos vehículos se separan como ya ha quedado reflejado anteriormente, recibiendo Aquilino de manos de " Rata " la llave de la vivienda en la que vive Jaime sita en la URBANIZACIÓN000 " a donde se introduce junto con Salvador . De modo que es después de ese encuentro cuando " Rata " al hablar a las 22.12 h y en otras ocasiones posteriores con Jose Ramón le dice que ya ha visto a su amigo, encargándole a Jose Ramón que diga a su amigo- Aquilino - que lo limpie todo y que salga de ahí con todo limpio; mas tarde, a las 23.13 h Jose Ramón , una vez tuvo noticias de Eva María y tras contarle ésta última todo lo sucedido con la revisión del coche, llamó al " Rata " al que le informó de que a su mujer la llevaron a comisaría, pidiéndole que ayude a su amigo, preguntándole al propio tiempo " Rata " a Jose Ramón si el coche- el que se encuentra en el parking comunitario de la urbanización- tiene alarma, contestándole su interlocutor negativamente.

El contenido resumido de las citadas conversaciones es el siguiente: a las 23.13 h, Jose Ramón le dijo al " Rata ": "Mira Rata llevaron a mi mujer a comisaría ¿ sabes?", y el Rata le pregunta: " ¿pasa algo? ¿ pasa algo?" y Jose Ramón le responde: " No no, por favor, ayuda a mi amigo" y " Rata " le pregunta: "¿el coche tiene pito de alarma?" respondiendo Jose Ramón negativamente.

En una conversación posterior entre ambos interlocutores a las 23. 20 h (folio 705) Jose Ramón le volvió a insistir en que ayude a su amigo y " Rata " le dice que ahora va a pasar por allí, contestando Jose Ramón que sea él quien coja el " regalo" contestando " Rata " que "el regalo" lo coja su amigo, observándose poco después por los agentes apostados junto a la puerta de entrada en la URBANIZACIÓN000 " la salida de la misma de Aquilino y Salvador , apareciendo instantes después el Audi A 8 cuyo conductor -" Rata "- hizo entrega a Aquilino de un objeto alargado por la ventanilla que inmediatamente se pegó al cuerpo, alejándose el referido vehículo mientras los citados se introducen en la urbanización.

El contenido resumido de la indicada conversación es el siguiente: le dice " Rata " a Jose Ramón : "Si yo voy a pasar ahora por ahí" contestando su interlocutor: "Eh, cuidado, por ahí hay un mariquita, por ahí hay un mariquita...después hablamos, .... Tu coge el regalo, tu coge y guardar todo", a lo que contesta " Rata ": " No, tu amigo, tu amigo".

Como ya se ha expuesto, junto a las citadas conversaciones, se incorporaron en la fase sumarial y se oyeron en el plenario otras conversaciones telefónicas que tuvieron lugar ese mismo día 12 de junio de 2.007 entre Jose Ramón y Aquilino en el teléfono intervenido a éste último NUM021 a través de cuya audición se constata que entre las 20. 27 h y las 23. 17 h se producen 17 conversaciones sobre lo que está sucediendo y lo que Aquilino tiene que hacer, así, en primer término, Jose Ramón le informa de que no sabe nada de su mujer desde hace tiempo por lo que le pide que se acerque a donde está ella (la chica) y que no se ha acercado al lugar porque tenía sospechas; le pregunta a qué distancia se encuentra y a su vez, Aquilino le comenta cómo va a entrar si no tiene llaves, contestando Jose Ramón que se las entregará " Rata "; igualmente hablan de que Aquilino ha quedado con " Rata " en Mc. Donald,s; insistiendo Jose Ramón que coja las llaves de la casa, y Aquilino le pregunta si tiene las llaves del coche, contestando negativamente Jose Ramón , por lo que le insta a que lo rompa, que rompa el cristal y que saque lo del coche; contestando Aquilino que " Rata " no quiere que vaya sólo, sino que vaya acompañado con una persona - Salvador -; después tras varios intentos de abrir la puerta del coche, Aquilino le comenta que no puede abrir el coche a pesar de haber roto el cristal, y que necesita una pinza, quedando Jose Ramón en llamar al " Rata " a ver si puede traerle algo para abrir el coche finalmente, Jose Ramón le dice que se lo dé al " Rata ".

El resumen de las referida conversaciones entre ambos es el siguiente (folios 1416 y ss): le pregunta Jose Ramón a las 20.15 h del 12 de junio 2007: ¿"Donde estás tú" y le contesta su interlocutor: " A media hora o tres cuartos de hora" y sigue diciendo Jose Ramón : ¿puedes llegar donde chica? ¿puedes intentar salvar eso? y le pregunta Aquilino : ¿ Qué ha pasado? Contestando Jose Ramón : "No lo sé, mi mujer no contesta, por favor rápido, por favor rápido"; más adelante Aquilino le pegunta:" ¿desde cuanto tiempo hace que no hablas con ella?" y él contesta: "media hora,.... Por favor tu llega ahí ¿vale?", e insistiendo sobre el tema de su mujer Jose Ramón le dice: "mi mujer no tiene nada, nada, ella me dice sospecha, no voy"; y Aquilino le pregunta: "¿ pero cómo voy a entrar yo sin llave, sin nada ahí?", y Jose Ramón le contesta: " Rata tiene llaves, habla con Rata ".

Más tarde, Aquilino informa a su interlocutor que ya ha quedado con ellos tal como se deduce cuando le dice: "He hablado con ellos, pero dijeron Mc. Donald?s, pero ¿cual Mc. Donald`s?" y Jose Ramón le contesta: "siempre fuimos a Mc. Donald,s", contestación que parece orientar a Aquilino cuando dice: "¡Ah¡, ese que estaba cerca de ahí ¿no?... ¿ esto donde queda en Dos Her.... no?" Y contesta Jose Ramón : "Si, si, en Dos... dos, un poco.... rápido", contestando Aquilino : "Voy pa allá, voy en camino".

Más adelante el citado le pregunta acerca de " Rata " diciendo: " Rata es ese que estaba aquí antes ¿no?" y dice Jose Ramón : "si, si, sí.... Coge, él tiene las llaves.... Cógele eso, cógele las llaves de casa, tú coge eso", y le pregunta Aquilino : "¿ pero las llaves del coche la tiene él también, no?" Y le contesta Jose Ramón : "no, no, pega, pega, rompe, rompe".

Poco después, en otra conversación Aquilino le dice a Jose Ramón :" Estoy aquí con Rata , habla con él, toma" y Jose Ramón le insiste: " Coge la llave, coge la llave" y Aquilino le transmite a Jose Ramón lo que dice Rata cuando le contesta:"dice que porqué quieres la llave" y contesta Jose Ramón :" Dile tú, el coche, y salva, ya está" y contesta Aquilino : ( Rata ) no quiere que me quede yo solo.. el mandar un hombre conmigo"....

Después, Aquilino le dice "Lo que pasa es que no se abre esa mierda de coche", informándole Jose Ramón que ya soltaron a su mujer y quien le insiste: "rompe el cristal, rompe el cristal" contestando Aquilino : " está roto, lo que pasa en que tiene una chapa por dentro, no se abre el maletero... ¿ qué podemos hacer?... falta una pinza, llama a Rata " y contesta Jose Ramón : " yo llamar a Rata a ver si tiene algo para que pueda quitar eso" y contesta Aquilino " yo voy fuera a por él", finalmente Aquilino le pregunta:"¿ lo dejo ahí, lo doy a Rata o cómo?" y Jose Ramón le contesta: "tu da al Rata , dale."

Con lo anterior, una vez más se pone en evidencia no sólo la participación de ambos relatando como Aquilino llega a Dos Hermanas, se pone en contacto con " Rata " a quien le pide las llaves de la casa, cómo éste último se muestra reacio a entregárselas, y cómo más tarde accede a cambio de que le acompañe una persona de su confianza - Salvador - (el de la coleta) a quien los funcionarios observan salir en el parking de Carrefour desde el Audi A 8 al Audi A 3, cómo se dirigen los dos al lugar que Salvador le indica, le acompaña a la URBANIZACIÓN000 " y los problemas que surgen para abrir el Mercedes del que rompen un cristal trasero para poder abrirlo y sacar la sustancia que allí se encuentra, sin que puedan conseguirlo al existir una plancha metálica que impide acceder al maletero, por lo que Aquilino le dice a Jose Ramón que hable con " Rata " para que busque "unas pinzas" y que él saldrá a recogerlas, actividades que nuevamente son corroboradas por los agentes que están apostados junto a la referida urbanización y que proceden finalmente a la detención de ambos, una vez introducida la maleta en el maletero del Audi A 3 propiedad de Aquilino .

La tercera de las pruebas es la relativa a la sustancia intervenida.

Sobre la referida cuestión, amén de dar por reproducido lo dicho con respecto a la cadena de custodia, no cabe sino insistir en que el tribunal no alberga ningún atisbo de duda acerca de la sustancia extraída por Aquilino y Salvador del interior del Mercedes estacionado en la plaza de garaje que correspondía a la vivienda que ocupaba otro miembro del grupo, Jaime , era cocaína en la cantidad y pureza que aparece en los análisis efectuados durante el periodo de instrucción, con independencia de que después de los hechos y del citado análisis cuantitativo y cualitativo la sustancia aprehendida ese 12 de junio de 2007 hubiera sido sustraída y sustituida por otra totalmente inocua para la salud.

En efecto, para llegar a la conclusión de que la sustancia intervenida es la que figura en el escrito de acusación no hace falta sino buscar los datos que corroboren tal aseveración y éstos son de dos tipos: a) la testifical de los agentes que hicieron una mínima incisión en uno de los envoltorios de las pastillas que estaban en el interior de la maleta tipo troley a la que se le aplicó el correspondiente reactivo a través de un spray dando como resultado ser cocaína y, b) la prueba pericial realizada por los peritos de la policía científica del laboratorio oficial de la policía científica habilitado al efecto en Sevilla, agentes NUM023 y NUM024 (tomo 3, folio 739 y siguientes y Tomo 4, folios 966 y siguientes), quienes además de ratificarse en los referidos informes manifestaron, en concordancia con la testifical practicada al efecto, el primero de ellos que realizó el análisis cualitativo, que trajeron la maleta con la droga en la que había 15 paquetes, se tomó la muestra y se devolvió, asignando a la prueba un número de identificación; después se realizó un segundo análisis, el cuantitativo en el que participaron los dos técnicos sobre su pureza y calidad, extrayendo 12 muestras y después se realizó la media, añadiendo que en este caso se siguió el mismo protocolo que en cualquier otro supuesto, resultando que agrupadas las muestras en dos lotes atendiendo el distintivo que presentaban unos y otros paquetes resultó que el lote nº1, compuesto de dos tabletas con la misma figura de la media luna, arrojó un peso total de 2.185,3 gramos con una pureza media de 76,8% de cocaína base, lo que supone 1.678,2704 gramos de cocaína base, y que el lote nº2 estaba compuesto por 13 tabletas con una línea negra pintada con un peso total de 14.340,2 gramos, de los que se obtuvieron 10 muestras aleatorias que fueron analizadas conjuntamente resultando una pureza media del 73,6% de cocaína base, lo que supone un total de 10.554,3872 gramos de cocaína pura.

Antes de pasar al estudio de la calificación jurídica de los hechos, procede analizar la situación jurídica del acusado Germán , detenido el 14 de septiembre de 2007 por la policía de Vigo como consecuencia de la orden librada por el Juzgado Central de Instrucción nº 6 con motivo de las presentes actuaciones, quien se encontraba hospedado, junto con Jose Ramón , en el hotel "Galicia", sito en calle Colón de la referida ciudad, sin que contra este último figurara en esa fecha requisitoria u orden de búsqueda por el referido Juzgado.

Según consta en autos, el referido (folios 1257-1261) ha utilizado varios nombres, figurando 17 detenciones con el indicado nombre, siendo otras de sus identidades: Bartolomé , Casiano , Daniel y Erasmo , todas ellas con antecedentes policiales.

Su relación con los hechos está doblemente vinculada.

De una parte, y a través de su esposa, tiene una relación familiar con Jose Ramón ya que según declaró en el juicio una prima suya está casada con el hermano de aquél con el que ha mantenido algunas conversaciones acerca de la ciudad de Sevilla y con el que reconoció haber sido detenido en el 20001 por un asunto de heroína; por otra, y de forma más directa, por su relación con el Mercedes ....-DHZ que se encontraba estacionado en el parking comunitario de la urbanización " Las Azaleas" y de donde Aquilino y Salvador extrajeron la cocaína en la noche del 12 de junio de 2007; en concreto, en el registro del vehículo en cuestión que se encuentra a nombre de un ciudadano búlgaro, el referido acusado manifestó que su amigo el búlgaro quería vender el vehículo y como quiera que había sido detenido, le encargó el cambio de ruedas de ahí que figurara a su nombre la factura emitida por la mercantil Feu Vert Ibérica una semana antes de los hechos, en concreto el 06/06/2007; sin embargo su relación con el indicado vehículo parece remontarse a fechas anteriores pues según la declaración que prestó su compatriota inicialmente acusado Ángel Daniel , a finales de abril de 2.007, la mujer del citado Germán le llamó por teléfono para pedir que ayudara a su marido ya que viajando con el referido vehículo se quedó sin gasolina, motivó por el que acudió en su auxilio comprando no sólo combustible, sino que además fue requerido por la Guardia Civil para conducir el vehículo en cuestión ante el estado de embriaguez que presentaba el indicado acusado, imponiéndole además una multa por el estado de las ruedas.

Sin embargo, aparte de la utilización esporádica del vehículo en cuestión en esas dos ocasiones no consta prueba de cargo alguna con respecto a su participación en los hechos; de ahí que tanto por aplicación del principio de presunción de inocencia como del in dubio pro reo procede dictar una sentencia absolutoria.

CUARTO.- Analizadas pormenorizadamente las cuestiones de nulidad planteadas y las pruebas de cargo sobre la autoría de los citados acusados, procede examinar la calificación jurídica del hecho delictivo.

Como se había indicado al principio, nos encontramos ante un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), en cantidad de notoria importancia y con existencia de organización en la que todos los acusados, de común acuerdo, adoptaron la misión que le fue encomendada.

No se puede desconocer que dados los hechos que se han declarado probados no consta la forma de introducción en España de la cocaína, es más, la propia policía creía que la sustancia era heroína, pero ello no impide llegar a la conclusión de la calificación jurídica indicada.

Dado que la abundancia de pruebas es ingente con respecto a Jose Ramón , Cesareo " Rata ", Salvador y Aquilino , se hará una breve mención a las razones por las que se considera que forman parte de la citada organización los otros dos acusados, Eva María y Jaime .

La participación de Eva María en los hechos parece evidente al entender del tribunal, al deducirse de la forma en que ocurren los hechos que ella, en connivencia con Jose Ramón y utilizando expresamente a su familia para tan arriesgado cometido, se desplazó expresamente a Dos Hermanas para vigilar la operación de entrega de la cocaína al apodado " Rata ", pues, recordemos que al llegar a Mc. Donald?s, le llamó quedando en verse, siendo después " Rata " quien telefoneó a Jose Ramón comentándole la llamada anterior y la cita; de modo que figuraba como parte de su misión observar y detectar la posible vigilancia policial y para ello efectuó una serie de idas y venidas tanto desde el casco urbano de Dos Hermanas hasta las afueras donde estaba situado Carrefour, recorriendo varias veces la avenida que separa ambos extremos, dando varias vueltas a las rotondas, circulando a una velocidad excesivamente lenta en algunas ocasiones y fue precisamente fruto de esa misión y trabajo encomendado cuando puso en conocimiento de Jose Ramón acerca de la presencia de "gente mala" que el citado comunica, a su vez, al " Rata " y a Aquilino y precisamente fue la certeza por parte de los agentes que vigilaban sus idas y venidas de que habían sido detectados, lo que motivó finalmente su detención, en la creencia de que era ella la portadora de la sustancia, creencia que determinó que con su consentimiento el vehículo fuera minuciosamente revisado en dos lugares distintos, motivando entre tanto el evidente desasosiego por parte del resto de los miembros de la organización, como se detecta en las conversaciones que Jose Ramón mantiene con " Rata " y con Aquilino , solicitando de éste último su colaboración ante su falta de respuesta.

Por lo que se refiere a la implicación de Jaime , en realidad, su participación se desprende de los hechos acreditados, que no es otra cosa que poner la vivienda en la que vivía sita en la URBANIZACIÓN000 " a disposición de la organización, sabiendo perfectamente el motivo de su uso. Recuérdese que en ella se encontró la palanca con la que se forzó el Mercedes CLK ....-DHZ y que fue en la plaza de garaje que correspondía a esa vivienda donde el referido vehículo estaba estacionado.

Se ha planteado con respecto del citado y del también acusado Salvador el que, en realidad, en todo caso, su condición, no sería la de autor, sino la de meros cómplices. Sin embargo tal alegato no puede ser aceptado al no concurrir los requisitos de la referida figura.

En efecto, en relación a la complicidad en los supuestos de tráfico de sustancias estupefacientes, la S.T.S. de 27-2-2008 afirma que el cómplice no es sino un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados; se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario cuyo dolo radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible, por lo que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres de mera accesoriedad o periféricos, y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél.

Añade la referida sentencia que en el delito del artículo 368 del Código Penal , al incluir dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, se ha definido un concepto extensivo de autor. Por ello, la doctrina jurisprudencial, partiendo del tipo penal del artículo 368 y de que, por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación implica una colaboración en actividades de tráfico de drogas, y por tanto de autoría, en detrimento de las formas imperfectas de participación, no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino, distinguiéndose la acción del verdadero traficante de la acción del que presta a éste un servicio auxiliar. Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del tráfico", que no ayudan directamente al tráfico, pero sí a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

Así, las S.T.S. de 13-3-2009 y 8-1-2009, evocando esta última a otra de 8-7-2008 , parten del criterio de la inexistencia de obstáculos conceptuales para la admisión excepcional de la figura de la complicidad en relación con el delito de tráfico de drogas descrito en el artículo 368 del Código Penal ; sin embargo, precisan que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia. De esta forma, la complicidad se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso, considerándose en la práctica como supuestos fácticos de complicidad: la conducta de quien acompañaba en el coche al procesado; la esposa que acompañaba a su marido a Bangkok donde éste traía la droga a España; acompañar a los acusados principales a algunas entrevistas; conducir el coche donde se trasladó la droga; el mero acompañamiento a los compradores con indicación de cuál era el domicilio de los vendedores; llevar la droga en la mochila una persona que circula como paquete en la moto conducida por el propietario de aquélla, y la colaboración de un tercero en los pasos previos a la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser su destinatario ni tener la disponibilidad efectiva de la misma.

Ciertamente se trata de casos puntuales y concretos. La nombrada sentencia cita a otras en las que se ha admitido la complicidad en excepcionales supuestos, en los que las conductas no favorecen directamente al tráfico sino que benefician al traficante -favorecimiento del favorecedor- en aquellas hipótesis en que la intervención del partícipe es de poca entidad y de carácter ocasional, entre estos últimos, pueden citarse: a) la mera indicación al consumidor que quiere comprar la droga del lugar donde se vende, e incluso el acompañamiento hasta dicho lugar; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) el transporte de droga desde el domicilio del traficante a otro con fines de ocultación; d) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; e) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación; f) el acompañante de otro implicado en el tráfico, con la sola finalidad de proveer de apariencia de licitud al viaje que tenía por objeto el transporte de la sustancia de tráfico prohibida, y g) conducir el vehículo en que otra persona transporta la droga.

En el presente supuesto, dados los hechos que se han declarado probados a tenor de la conducta desplegada por cada uno de ellos no puede dudarse en que la misión encomendada a los citados se encuentra absolutamente excluida de cualquier forma de complicidad.

Igualmente se ha cuestionado por la defensa de Aquilino que en cuanto a su participación podría concurrir un delito provocado toda vez que, como ya expusiera en su escrito de conclusiones provisionales, en realidad, su participación en los hechos se debió a una petición expresa de su amigo Jose Ramón como consecuencia de que su mujer no respondía a las llamadas y él era su persona de confianza.

La referida tesis, que el propio letrado rechazó al modificar su escrito de conclusiones provisionales presentando otro que ninguna referencia hacía a la indicada cuestión, no puede ser acogida, por cuanto sin perjuicio de reconocer que fue llamado por Jose Ramón ante la incertidumbre acerca del paradero de Eva María , lo que no puede discutirse es que su participación fue tan voluntaria que fue él quien con ayuda de Salvador , rompió el Mercedes estacionado en el parking de "Las Azaleas", extrajo la droga que allí había y la introdujo en su vehículo a la vista de un buen número de agentes.

QUINTO.- En relación al tipo penal aplicado a los citados acusados, como ya se ha indicado, el tribunal ha prescindido de la calificación de jefatura solicitada por el Ministerio Fiscal para Jose Ramón al amparo de lo dispuesto en el artículo 370.2º del Código Penal , pues su misión fue la de proporcionar la sustancia ilícita a las personas interesadas en ella, sin que exista prueba alguna de cargo que permita avalar una posición de jerarquía o de rol directivo en el entramado de la organización.

Por lo que se refiere a la modalidad comisiva de organización no cabe duda de su aplicación al presente supuesto pues, de forma resumida, lo que permite aplicarla al caso es la forma en que se lleva a cabo la operación en la que se constata la presencia de dos personas, Jose Ramón y Eva María , que a través de sus contactos son capaces de proporcionar la ilícita sustancia a un grupo de personas agrupadas al " Rata ", sirviendo de enlace entre ellos, la persona de confianza de Jose Ramón , esto es, Aquilino , de modo que en este pequeño grupo de personas, sabedores de la existencia del referido suministro por parte de otros no juzgados, asumen, cada una, el papel adecuado a las circunstancias del caso para el buen fin de la operación, ostentando Jose Ramón la de ser su suministrador, Eva María la de vigilar atentamente la forma en que ésta llega a poder de los destinatarios, estando al tanto de las posibles vigilancias policiales, alarmando, en su caso, de su presencia tanto a Jose Ramón , como al " Rata " o a Aquilino , correspondiendo a éste último la misión concreta de poner a disposición de los compradores la sustancia y, a su vez, dentro del grupo de éstos últimos, no cabe duda de que el destinatario de la droga era Cesareo quien contaba para ello con la inestimable colaboración de dos incondicionales, Salvador y Jaime .

El primero, a instancias del " Rata " salió del Audi A 8 en el momento en que se encontraron en el parking de Carrefour con el vehículo de Aquilino con objeto de indicarle el lugar al que debía dirigirse por encontrarse allí el coche con la preciada mercancía colaborando a partir de entonces con Aquilino en las operaciones necesarias para la apertura del vehículo en cuestión, hasta que una vez sacada la sustancia, vigiló hasta el último momento en pro de que Aquilino la introdujera en su propio automóvil.

El segundo, proporcionó no sólo la vivienda de la que era usuario en la URBANIZACIÓN000 " en la que se encontró la palanca en el registro que se llevó a cabo al día siguiente, sino la propia plaza de parking aneja a la misma, inmuebles que utilizaron los anteriormente citados para llevar a cabo el cometido que les fue encargado y sin cuya colaboración no hubiera sido posible la obtención de la indicada sustancia.

En definitiva, con tal forma de actuar, se ha dado cumplimiento a los requisitos que reiterada jurisprudencia exige sobre este particular al hablar de su existencia cuando: a) concurra una estructura más o menos establecida; b) pluralidad de personas previamente concertadas; c) distribución de tareas entre ellas; d) coordinación y e) cierta estabilidad temporal, si quiera sea suficiente para la efectividad del resultado apetecido.

Finalmente, por lo que se refiere a la circunstancia de notoria importancia, no hace falta insistir mucho mas acerca de que la cantidad de cocaína intervenida, un total de 12.232,65 gramos de cocaína pura, excede, con mucho los 750 gramos exigidos por el Pleno de 19 de octubre de 2.001.

SEXTO.- No concurren en el caso circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los acusados Jose Ramón ; Eva María , al haber sido cancelados sus antecedentes penales por delito contra la salud pública; Cesareo , Jaime y Aquilino .

Por el contrario, concurre la circunstancia agravante de reincidencia (artículo 22.8º del Código Penal ) en el acusado Salvador al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia de 17 de diciembre de 2.003, firme el 9 de mayo de 2.005 por delito contra la salud pública); por el contrario, no le es de aplicación la atenuante de drogadicción solicitada, de forma alternativa por la defensa, no porque se niegue su adicción a las drogas porque ciertamente consta tal adicción además de la del alcohol, sino porque tal adicción no consta indubitadamente acreditado que haya afectado ni a su inteligencia ni a su voluntad.

Lo anterior, lleva consigo la fijación de las penas atendiendo a los parámetros establecidos en el artículo 369 en relación con el 66.3 y 6 del Código Penal para todos los acusados examinados.

Ahora bien, atendiendo al papel asumido por cada uno de ellos, entiende el tribunal que debe ponderarse las respectivas penas a imponer entre el mínimo de los nueve años y un día de prisión y los trece y medio; de modo que ponderando las circunstancias establecidas en el referido artículo 66 del código Penal procede la imposición de la pena de 12 años de prisión para los acusados Jose Ramón y Eva María y multa del valor de la droga ; 11 años de prisión para Aquilino y Cesareo con multa del valor de la droga ; 10 años para Jaime y Salvador , con idéntica multa, precisando con respecto de este último que la referida pena es impuesta de conformidad con las peticiones del Ministerio Fiscal quien en sus conclusiones tanto provisionales como definitivas, estimó la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , por lo que, en principio, su pena mínima debería ser de once (11) años y tres (3) meses de prisión; sin perjuicio de las correspondientes penas de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 55 del Código Penal .

SÉPTIMO.- En materia de costas se declara de oficio una parte de las costas procesales y se condena en costas al resto de los acusados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal se acuerda el comiso de los efectos y vehículos intervenidos de propiedad de los acusados.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Ángel Daniel , con respecto al que el Ministerio Fiscal retiró su acusación.

Que debemos absolver y absolvemos a Germán del delito contra la salud pública del que había sido acusado, declarando de oficio una parte de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Jose Ramón , Eva María , Cesareo , Jaime , Salvador Y Aquilino , como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y con existencia de organización, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con excepción de Salvador , en quien concurre la circunstancia agravante de reincidencia a las penas siguientes:

A los acusados Jose Ramón y Eva María , la pena, para cada uno de ellos, de doce años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 513.963 ? y pago proporcional de las costas.

A los acusados Aquilino y Cesareo la pena, para cada uno de ellos, de once años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 513.963 ? y pago proporcional de las costas.

A los acusados Jaime y Salvador a la pena, para cada uno de ellos, de diez años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 513.963 ? y pago proporcional de las costas.

Se acuerda el comiso definitivo de la sustancia intervenida para su destrucción, así como el dinero intervenido y la adjudicación al Estado de los efectos intervenidos en los registros practicados.

Para el cumplimiento de las penas se abonará a los condenados el tiempo que hayan estado privados de libertad preventivamente por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser anunciado en el plazo de cinco días, a contra desde la última notificación.

A los efectos previstos en el artículo 861 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se prorroga hasta la mitad de la pena impuesta la prisión provisional que afecta al acusado Jose Ramón , que figura como preso preventivo en este procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN; Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Ilma. Sra. Dª CARMEN PALOMA GONZÁLEZ PASTOR, estando celebrando audiencia pública el día de su fecha. Doy fe.