Sentencia Penal Nº 45/2010, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 292/2009 de 15 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO APELACIÓN PENAL Nº292/09

SENTENCIA NUMERO 45/10

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

Dº. JESUS MARTINEZ ABAD

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

En la Ciudad de Almería, a 15 de Febrero de 2010

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 292/09, el Procedimiento Abreviado número 172/07, procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, por delito de Apropiación indebida, siendo APELANTE Ministerio Fiscal y Adherido Intensivos Almeria representado por el Procurador D. Rosa Vicente Zapata y defendido por el Letrado D. Jose Miguel Lozano Guzman, y APELADO Marcelino , representado por el Procurador D. Angeles Arroyo Ramos y defendido por el Letrado D. Eva Maria Zaragoza Gonzalez, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de 7 de Mayo de 2009 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

Se declara probado que el acusado Marcelino , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue contratado como comercial por la empresa INTESIVOS ALMERIA S.A. en Enero del año 2001.

Que desde principios del año 2002 hasta el 17 de Julio de 2004, en que fue despedido, estuvo al frente del almacén de la empresa sito en la nave 57-58 del Polígono de La Redonda de Santa María del Aguila.

Que durante dicho periodo se encargaba de suministrar mercancía a los clientes los cuales la abonaban, en la medida de sus posibilidades, sin sujeción estricta a los plazos determinados en las facturas, mediante cheque, trasferencia, tarjeta o en metálico.

Que algunos pagos en metálico fueron realizados al acusado y otros a otro empleado, de nombre Marcelino , apodado Perico .

Que el acusado sirvió a algunos clientes nitrato potásico sin cargo.

TERCERO.- En el Fallo de dicha sentencia se recoge el siguiente tenor literal:

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO libremente del hecho origen de estas actuaciones al denunciado en ellas Marcelino dejando sin efecto las medidas cautelares que se hubieren adoptado respecto del mismo y declarando de oficio las costas ocasionadas en el presente procedimiento.

CUARTO.- Por el Ministerio Fiscal se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia en sentido de condenar al acusado por delito de apropiación indebida, por las razones expuestas en dicho escrito.

QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, adhiriéndose la Acusación Particular oponiéndose la parte apelada.

SEXTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 15 de Febrero de 2010 para votación y fallo.

Hechos

No se aceptan en su totalidad los así declarados en la resolución recurrida, debiendo ser sustituidos por los siguientes:

Se declara probado que el acusado Marcelino , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajaba para la empresa Intensivos Almería S.A como jefe de ventas del almacén sito en la nave 57-58 del polígono de la redonda de Santa Maria del Aguila, desde 2001 hasta el 17 de Julio de 2004, que se dio por extinguida su relación laboral. Durante ese tiempo el acusado entrego mercancía que existía en el almacén " sin cargo" a diversos clientes en concreto, doce, teniendo albaranes sin firmar y no estando autorizado para ello, por importe reconocido de 7.206,54 euros, cantidad que fue compensada con el finiquito tras la extinción de la relación laboral.

No consta acreditado que durante ese periodo el acusado suministrara mercancías a los clientes por cuantía de 205.484,04 euros y no reintegrara a la empresa su precio.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el Ministerio Fiscal, tras recordar la doctrina de la revisión por el Tribunal de Apelación de la valoración de las pruebas cuando nos encontramos ante una sentencia absolutoria, que no obstante existe un evidente error tanto en lo que se refiere a la documental practicada, en concreto al aportado con la denuncia al folio 3, como al contenido cierto de las manifestaciones de lo testigos que depusieron en el acto del juicio y que sin embargo la juzgadora ha interpretado de modo sectario y parcial, recogiendo tan solo aquellas manifestaciones que pudieren beneficiar la tesis absolutoria, concluyendo de modo arbitrario y erróneo.

Delimitado el objeto devolutivo, debemos plantearnos, las propias facultades revisoras de la Sala a la luz de la doctrina constitucional que trae su origen de la STC 167/2002 , y del largo corolario de sentencias que inciden en la misma posición (197/2002, 198/2002, 47/2003, 50/2004 ). Dicha doctrina, aún con alcance discutible y difuso, reconfigura el espacio del novum iudicium que el efecto devolutivo atribuye a la apelación, cuando de lo que se trata es de la revisión de sentencias absolutorias basadas en una valoración directa y plenaria de las llamadas pruebas personales. En estos casos, para la doctrina constitucional, la inmediación de la que goza el juez de instancia constituye una suerte de precondición valorativa de la prueba testimonial, cuya ausencia impide a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficacia ad probamdum de tales medios, a salvo que se practiquen en la alzada, "reproduciéndolos", dichos medios de prueba.

Ya decía la STS de 23 de Enero de 2009 : Con carácter general, hemos de señalar que esta Sala Casacional en el dictado de sentencias absolutorias por falta de prueba de elementos típicos de los diferentes delitos descritos en el Código penal, ha de ponderar el discurso judicial que lleva a cabo la Sala sentenciadora de instancia para no dar por acreditados los hechos enjuiciados, bajo el prisma de la racionalidad de la apreciación probatoria y el indebido uso de arbitrariedad en la toma de decisiones de contenido valorativo del patrimonio probatorio. De modo que la invocación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 de nuestra Carta Magna), contiene elementos suficientes para verificar este control casacional por parte de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo. Y este modo de proceder no está exento de límites, como es el caso de prueba de contenido personal, ya que en Acuerdo Plenario de 11 de julio de 2003, se dispuso que "cuando la sentencia absolutoria se basa en la falta de credibilidad de los testigos, la vía de la tutela judicial efectiva alegada por la acusación no permite modificar los hechos probados". Y, tras el Pleno de 28-9-2001, y como recuerda la STS 182/2008, de 21 de abril, siguiendo al ATS de 14-12-01, esta Sala precisó que: "los antiguos criterios que consideraban intangible la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de Instancia (la Audiencia Provincial o la Audiencia Nacional), han sido superados. Las reglas del criterio racional constituyen el núcleo sobre el que se articula la valoración de la prueba. La vía de la presunción de inocencia, ha supuesto un importante impulso a la posibilidad de entrar, por el cauce de la casación, en el análisis y ponderación de la actividad probatoria. Por otro lado, la obligación de motivar las resoluciones judiciales y el rechazo constitucional a cualquier vestigio de arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos, obliga a razonar suficientemente el proceso seguido para la valoración de la prueba. El análisis racional de la prueba, es una exigencia del propio valor de la justicia, la irracionalidad y el abandono de la lógica, vulnera el derecho a un juicio justo, que constituye el paradigma de un modelo de proceso penal, en una sociedad democrática".

El propio Tribunal Constitucional (SSTC 209/2003 , 272/2005, 256/07 ) ha establecido con claridad que si la decisión revocatoria del juez superior se basa en una nueva valoración normativa de los propios hechos declarados probados en la sentencia no se produce ninguna alteración o vulneración constitucionalmente relevante de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que debe presidir el enjuiciamiento criminal, por lo que dicha posibilidad debe reconocerse como una facultad transferida por el efecto devolutivo que provoca la apelación. Añadiendo también, en la importante STC 338/2005 , la posibilidad de que el tribunal de apelación modifique la base fáctica de la decisión de instancia, aún con la consecuencia de atribuir responsabilidad al absuelto, siempre que dicha labor no suponga la adición de nuevos elementos de convicción que implique la sustitución de la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación. Como se afirma de forma conclusiva en la sentencia invocada, la nueva decisión fáctica que altera los hechos declarados probados en la instancia, no compromete las garantías del proceso debido cuando no se limita a sustituir al órgano de enjuiciamiento en la valoración de medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, pues para dicha labor de control de la razonabilidad inferencial la inmediación no cumple ningún papel significativo.

SEGUNDO.- No es otro el caso que nos ocupa. Nos enfrentamos ante un supuesto en el que prima la naturaleza normativa y que deja fuera del debate cuestiones valorativas de los testimonios directos evacuados en el plenario, centrándonos en la valoración de una prueba documental en la que no esta en juego el principio de inmediación .

En efecto dicho componente fáctico no incorpora un problema de inmediación o de credibilidad de los testimonios sino de integración del conjunto de los datos probatorios aportados, en particular, por vía documental, en el relato de hechos probados. No cuestionamos el juicio de credibilidad que puede, en alguna medida, depender de la inmediación sino la información testifical que la jueza selecciona como procedente de los testigos, y que no se compadece con el conjunto de la prueba practicada que consta documentado en el acta del juicio, así como el error en la valoración de la documental aportada.

El éxito de la pretensión revocatoria no depende, por tanto, de la presencia de inmediación en el examen del cuadro probatorio. La inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba, ni menos aún con la justificación de la misma. Constituye un medio de acceso a la información pero nunca puede concebirse como una atribución al juez para que seleccione o descarte los medios probatorios producidos en el plenario prescindiendo de un discurso justificativo racional.

Partiendo de lo expuesto y de los hechos probados de la sentencia en que se recoge literalmente: "el acusado sirvió nitrato potasio sin cargo" lo que viene a reclamar el Ministerio Fiscal es que se examine si, dados los hechos declarados probados cabe excluir su tipicidad a la luz de la prueba practicada. Insistimos, lo que se pide como tribunal de apelación no es revalorar la prueba personal sino determinar si los argumentos excluyentes de tipicidad son razonables y ello cae dentro, sin duda, de las facultades revisoras que otorga el efecto devolutivo del recurso de apelación.

Y lo cierto es que la decisión absolutoria no está justificada. Ha quedado acreditado por la documental aportada, doc nº3 de la denuncia a si como finiquito firmado aportado por la defensa y cheque por la diferencia tras la compensación, folios 780 y 782, y del reconocimiento del propio acusado, que este durante los años que estuvo de jefe de ventas entrego mercancía sin cargo, es decir sin reintegrar a su propietaria la hoy denunciante, el precio. Es claro pues que a la luz de la doctrina jurisprudencial la conducta del acusado ha de subsumirse en el tipo delictivo del art 252 Cp

El delito de apropiación indebida, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, requiere la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima; b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona; c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona. A mayor abundamiento la declaración de los testigos sres Virgilio y Alexis , comprendidos en la relación aportada doc nº3, quienes afirmaron que no recibieron regalos de sacos de nitrato y solo hablaron de compensación con sacos rotos y así lo recoge la juzgadora, folio 1143, corroboran este delito, que sin embargo y en su afán exculpatorio ultimo, la sentencia niega.

De modo ilógico e irracional la juzgadora y a pesar de la prueba ya referida, concluye en que no es base suficiente para acreditar la apropiación indebida, alegando en franca contradicción con lo declarado por el propio acusado y por el contenido del documento reconocido por su emisor, e incluso del finiquito aportado por la propia defensa, que no consta la realidad de la entrega de las mercaderías sin cargo a terceros, cuando lo cierto es que se reconoce, si bien alegaba en su defensa que tenia autorización de la empresa. Alegato que contradice el reconocimiento efectuado e incluso las manifestaciones del propio Marcelino quien afirmo en el plenario que no tenia poder para efectuar regalos no realizar facturas sin IVA. Los argumentos dados por la sentencia para desvirtuar el contenido de la documental y justificar así la entrega de mercaderías sin cobrar un precio, resultan ilógicos y no se infieren de prueba alguna contundente. Las manifestaciones de lo tres testigos referidos, Sres Lucas , Jose Antonio y Amador , no son del tenor que se recogen en la sentencia. Al respecto de Lucas , trabajador con el acusado en el almacén como cargador, visionado el DVD, comprobamos que manifestó que no sabia nada de si regalaba o no sacos de nitrato, recogiendo el resto de los testigos mencionados que les entrego algún saco como compensación por alguno roto, no por mal estado y que nunca les regalo nitrato potasico. La propia juzgadora de modo incoherente y contradictorio a la hora de valorar el documento referido y con desconocimiento de la normativa jurídica desvincula el hecho cierto y reconocido en el relato fáctico de la entrega de mercancía sin cargo a la conducta delictiva. Independientemente de que hubiere cobrado o no el dinero por la entrega de mercancía, es lo cierto que dio a estos productos que tenia a su disposición en razón de su trabajo como jefe de ventas, un fin distinto, cesión gratuita, del que su propietario había previsto, venta, produciéndose un grave perjuicio económico para la empresa a quien no se el satisfizo su precio, sino después de cometerse el delito, cuando fue descubierto.

La otra conducta que según la Acusación Publica constituiría también delito de apropiación indebida, supuesta apropiación de cantidades cobradas a clientes, no ha sido acreditada según la sentencia recurrida, conclusión que llega tras valorar las pruebas testificales practicadas y la pericial del Sr Gaspar , quien afirma las deficiencias del sistema de contabilidad y la falta de control de albaranes y facturas, y que este tribunal en virtud de lo expuesto en fundamentos anteriores no entrara a revisar pues carece de la inmediación necesaria.

Por lo expuesto procede estimar en parte el recurso interpuesto y condenar al acusado por delito de apropiación indebida continuado a la pena mínima de 1 año y 10 meses de prisión, sin efectuar pronunciamiento sobre la responsabilidad civil ya satisfecha.

TERCERO.-Las costas de esta alzada se declaran de oficio

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACION PARCIAL del recurso de apelación deducido por la representación procesal del Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada con fecha 7 de Mayo de 2009 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería , en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Marcelino como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de 1 año y 10 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas, no procediendo declaración alguna sobre responsabilidad civil al haber sido satisfecha .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.