Sentencia Penal Nº 45/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 102/2008 de 22 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 102/08.

SUMARIO NÚM. 1/08.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. UNO. VILLARCAYO.

BURGOS.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NUM. 00045/2010.

En Burgos, a veintidós de Junio de dos mil diez.

Vista ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. Uno de Villarcayo, seguida por delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud contra la salud, cometido en cantidad de notoria importancia y dentro de organización o asociación que tiene como finalidad difundir tales sustancias, contra Nazario , con DNI. núm. NUM000 , hijo de Francisco y de María Dolores, nacido el 21 de Agosto de 1.968, natural y vecino de Bilbao (Vizcaya), con último domicilio conocido en CALLE000 , núm. NUM001 , NUM002 , NUM003 , sin antecedentes penales conocidos y en libertad provisional por esta causa. De la que estuvo privado por resolución judicial desde el 17 de Marzo de 2.007 al 24 de Febrero de 2.009, representado por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Junco Petremet y defendido por el Letrado D. Rafael Mate Riaño; contra Valeriano , con NIE. núm. NUM004 , hijo de Juan Alberto y de Eloísa, nacido el 27 de Noviembre de 1.974, natural de Ecuador y vecino de Bilbao (Vizcaya), con último domicilio conocido en CALLE001 , núm. NUM005 , NUM006 , NUM007 , sin antecedentes penales conocidos y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado por resolución judicial desde el 7 de Diciembre de 2.007 al 16 de Marzo de 2.009, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Luisa Fernanda Escudero Alonso y defendido por el Letrado D. Ángel de la Fuente Fernández; contra Pedro Miguel , con DNI. núm. NUM008 , hijo de Francisco y de María Dolores, nacido el 30 de Junio de 1.972, natural y vecino de Bilbao (Vizcaya), con último domicilio conocido en BARRIO000 , núm. NUM009 , NUM002 , NUM007 , sin antecedentes penales conocidos y en libertad por esta causa, de la que fue privado por resolución judicial desde el 19 de Marzo de 2.007 al 13 de Julio de 2.007, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Paula Gil-Peralta Antolín y defendido por el Letrado D. Luis Gonzaga Gaiza; contra Cipriano , con DNI. núm. NUM010 , hijo de José María y de Herminia, nacido el 4 de Octubre de 1.966, natural y vecino de San Sebastián (Guipúzcoa), con último domicilio conocido en CALLE002 , núm. NUM011 , NUM012 , NUM007 , sin antecedentes penales conocidos y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado por resolución judicial desde el 16 de Marzo de 2.007 al 1 de Octubre de 2.009, representado por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Santamaría Alcalde y defendido por el Letrado D. Andrés Pérez Díaz; contra Jon , con DNI. núm. NUM013 , hijo de Rafael y de Dolores, nacido el 24 de Mayo de 1.973, natural y vecino de Miranda de Ebro (Burgos), con último domicilio conocido en CALLE003 , núm. NUM014 , NUM015 ó CALLE004 , núm. NUM015 , NUM012 , NUM016 , sin antecedentes penales conocidos y en libertad provisional por esta causa, de la que no estuvo privado en ningún momento, representado por el Procurador de los Tribunales D. César Gutiérrez Moliner y defendido por el Letrado D. Fernando Vecino Pradal; y contra Severino , con DNI. núm. NUM017 , hijo de José y de Gertrudis, nacido el 28 de Septiembre de 1.977, natural y vecino de Vitoria (Álava), con último domicilio conocido en CALLE005 , núm. NUM018 , NUM012 , NUM007 , sin antecedentes penales conocidos y en libertad provisional por esta causa, de la que no fue privado en ningún momento, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Concepción Santamaría Alcalde y defendido por la Letrada Dña. Isabel María Díez-Pardo y Hernández; en la que es parte la acusación pública y dichos acusado; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Hasta el trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal también dirigió acusación contra Constanza , representada por el Procurador de los Tribunales D. Eugenio Pío Echevarrieta Herrera y defendida por el Letrado D. Juan José Abendaño Beato, retirando en sus conclusiones definitivas la acusación hasta entonces mantenida contra dicha procesada.

Antecedentes

PRIMERO.- En Sumario núm. 1/08 del Juzgado de Instrucción núm. Uno de Villarcayo están procesados y acusados Nazario , Valeriano , Pedro Miguel , Cipriano , Jon y Severino , estándolo también Constanza hasta el trámite de conclusiones definitivas, y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala núm. 102/08, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo éstos el 11, 12, 13 y 14 de Mayo de 2.010.

SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , concurriendo las agravantes específicas de notoria importancia y pertenencia a organización con dicha finalidad de tráfico, previstas en el artículo 369.2 y 6 del mismo texto legal; dirigiendo acusación contra Nazario , Valeriano , Pedro Miguel , Cipriano , Jon y Severino , como autores responsable en grado de consumación, y solicitando para cada uno de ellos la imposición de la pena de doce años de Prisión, Inhabilitación Absoluta durante el tiempo de condena, Multa de trescientos setenta y tres mil un euro con siete céntimos y costas procesales. Así como el decomiso de la droga aprehendida, los equipos, materiales, vehículos, etc. que hayan sido instrumentos para la comisión del delito imputado.

Igual pena fue solicitada en el escrito de acusación provisional contra Constanza , siendo retirada dicha acusación en trámite de calificaciones definitivas en el Plenario.

TERCERO.- La defensa de Nazario , en igual trámite de calificación definitiva en relación con la provisional, consideró los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , solicitando para el procesado, al considerar concurrente la atenuante muy cualificada de drogadicción, prevista en el artículo 21.2 , en relación con el artículo 20.2, ambos del Código Penal , la imposición de la pena de un año y seis meses de Prisión, Multa del valor al tanto en que se tase pericialmente la droga incautada por kilos, Inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.

CUARTO.- La defensa de Valeriano , en igual trámite de calificación definitiva en relación con la provisional, solicitó la libre absolución de su patrocinado por no existir prueba de comisión de delito alguno.

QUINTO.- La defensa de Pedro Miguel , en igual tramite de calificación definitiva en relación con la provisional, solicitó la libre absolución de su patrocinado por no existir prueba de comisión de delito alguno, ó, alternativamente, la condena como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , concurriendo la atenuante de toxicomanía del artículo 21.2 , en relación con los artículos 20.1 y 2, todos del Código Penal , solicitando la aplicación de la pena mínima de tres años de prisión.

SEXTO.- La defensa de Cipriano , en igual tramite de calificación definitiva en relación con la provisional, solicitó la libre absolución de su patrocinado por no existir prueba de comisión de delito alguno, ó, alternativamente, la condena como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , concurriendo la atenuante de toxicomanía del artículo 21.2 , en relación con los artículos 20.1 y 2, todos del Código Penal , solicitando la imposición de la pena de un año y seis meses de Prisión, sin que quepa imposición de pena de Multa alguna al no acreditarse el precio o recompensa que con la venta de la droga se iba a obtener.

SÉPTIMO.- La defensa de Jon , en igual tramite de calificación definitiva en relación con la provisional, solicitó la libre absolución de su patrocinado por no ser su actuación constitutiva de delito alguno, y, subsidiariamente, la apreciación de la atenuante de toxicomanía del artículo 21.2 , en relación con los artículos 20.2, todos del Código Penal .

OCTAVO.- La defensa de Severino , en igual tramite de calificación definitiva en relación con la provisional, solicitó la libre absolución de su patrocinado por no ser su actuación constitutiva de delito alguno, y, subsidiariamente, la apreciación de la atenuante de toxicomanía del artículo 21.1 , en relación con los artículos 20.2 , o subsidiariamente la atenuante del artículo 21.6, todos del Código Penal .

Hechos

PRIMERO.- Se considera expresamente probado y así se declara que, como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo, desde el mes de Noviembre de 2.006, por la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil de Burgos sobre tráfico de sustancias estupefacientes en las Merindades de la provincia y en establecimientos de hostelería de Miranda de Ebro, Medina de Pomar y Valle de Losa, se estableció un servicio de vigilancia sobre los locales "Restaurante el Fogón" de la localidad de Miranda de Ebro; "Bar Restaurante Amparo" de la localidad de Berberana y "Bar El Molino" de la localidad de Medina de Pomar, comprobando como en los tres locales acudía asiduamente una persona que, tras realizar una breve entrevista con los responsables de los locales indicados, abandonaba éstos. Dicha persona fue identificada como Nazario , mayor de edad y sin antecedentes penales, con domicilio en la CALLE006 , NUM019 , de la localidad de Murita (Burgos), quien había sido detenido con fecha 15 de Enero de 1.998 por delito contra la salud pública en Castro Urdiales (Cantabria).

En virtud de dicha investigación, se solicitó, en fecha 22 de Febrero de 2.007, mandamiento de intervención telefónica por el Sistema Sitel de los teléfonos móviles núms. NUM020 , NUM021 y NUM022 , por considerar que dichos móviles, titularidad de Nazario eran utilizados por éste para contactar con sus clientes y suministradores, siendo imposible la observación y seguimiento del sospechoso en la localidad de Murita debido a su escasa población y a la situación aislada en la que se encuentra la finca donde vive, vivienda propiedad de los padres y en la cual el imputado se dedica a la cría de perros y caballos sin que se acredite otro trabajo remunerado. En la petición de intervención se identificaban los agentes de la Guardia Civil que iban a practicarla, siendo éstos los TIPS. núms. NUM023 ; NUM024 ; NUM025 ; NUM026 ; y NUM027 . Dichas peticiones de intervención telefónica dieron lugar a la incoación de las Diligencias Previas núm. 171/07 por el Juzgado de Instrucción núm. Uno de Villarcayo, en las que se emitió auto en fecha 26 de Febrero de 2.007 autorizando las intervenciones pedidas.

De estas intervenciones telefónicas se acredita que Nazario se dedica a la adquisición de drogas para su ulterior venta al menudeo, interviniéndose conversaciones telefónicas de fechas 13, 14 y 15 de Marzo de 2.007 en las que Nazario acordaba la compra a Valeriano , mayor de edad, de nacionalidad ecuatoriana y sin antecedentes penales, de una importante cantidad de cocaína, para lo que ambos acordaban que la recogida y pago de la droga lo haría, en Madrid, Cipriano , entregándole Nazario 10.000,- euros para ello y utilizando Cipriano el vehículo propiedad de Nazario , el Renault Express, matrícula ....-NHY . Ello provocó el establecimiento del correspondiente dispositivo de localización por parte de la Guardia Civil y detención del mencionado turismo a su vuelta a Burgos, siendo interceptado éste, sobre las 18'00 horas del día 15 de Marzo de 2.007, en la Estación de Servicio de Petronot del término municipal de Gumiel de Izán (Burgos). En el registro del vehículo fue hallada, en la parte del motor y junto a una carcasa negra de toma de aire, una bolsa de color rojo, conteniendo a su vez una bolsa con la marca "Mercadona" y ésta otra bolsa más, en cuyo interior había una sustancia en polvo, de color blanco, con un peso bruto de 371'27 gramos que, debidamente analizada, resultó ser cocaína y con una riqueza media del 56'30 %.

Una vez aprehendida la droga citada, se procedió a la detención de Nazario y de las personas que en su compañía se encontraban en la vivienda sita en CALLE006 , NUM019 , de Murita (Burgos), resultando ser éstas Constanza y Narciso . Narciso fue puesto en inmediata libertad y Constanza fue procesada en el presente sumario hasta el acto del Juicio Oral en el que el Ministerio Fiscal, única acusación personada, y en sus conclusiones definitivas retiró la acusación hasta entonces mantenida.

En fecha 16 de Marzo de 2.007 se solicitó, por la UOPJ. de la Guardia civil, mandamiento de entrada y registro domiciliario de la vivienda ocupada por Nazario , CALLE006 , NUM019 , de Murita, al existir fundadas sospechas de la comisión por parte de éste de un delito contra la salud pública. El mandamiento fue otorgado por auto del Juzgado de Instrucción núm. Dos de Villarcayo de fecha 15 de Marzo de 2.007 , practicándose la entrada y Registro por la Comisión Judicial, a las 11'30 horas del día 16 de Marzo de 2.007, con la presencia del titular del domicilio y de su abogado, que no mostraron oposición alguna.

En la vivienda fue hallada e intervenida cocaína, que unida a la interceptada a Cipriano , da un total de 1.145'02 gramos y una riqueza media del 56'30 %; cannabis sativa (marihuana) con un peso de 10.237 gramos y una riqueza media entre 13'64 % y 18'69 %; hachís en la cantidad de 4.681'69 gramos y con una riqueza media entre 12'07 % y el 13'46 %. Asimismo fueron encontradas sustancias para el corte de la droga aprehendida, báscula, molinillos, picador de hierba, etc., instrumentos todos ellos adecuados para el pesaje y distribución de la droga en dosis para su ulterior venta.

La totalidad de la droga aprehendida a Cipriano y a Nazario hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 124.333'69,- euros.

SEGUNDO.- De las conversaciones telefónicas intervenidas queda acreditado que Nazario vendía cocaína en pequeñas cantidades a los otros procesados en la presente causa, Severino (empleado del "Restaurante Amparo" de la localidad de Berberana) y Jon (titular del "Fogón de Tasio" de la localidad de Miranda de Ebro), razón por la cual se producían los contactos con ellos que fueron detectados por la Guardia Civil, sin que quede probado que alguno de los dos señalados se dedicasen posteriormente a la venta de la droga de esta forma por ellos adquirida.

Tampoco queda acreditada la participación en los hechos de Constanza , produciéndose su detención por el hecho de encontrarse en el domicilio de Nazario , cuando éste fue detenido, y haber sido compañera sentimental de éste con anterioridad a los hechos, así como trabajadora del "Fogón de Tasio", propiedad de Jon .

TERCERO.- De las conversaciones telefónicas intervenidas se acredita la existencia de comunicaciones entre Nazario y su hermano Pedro Miguel , que son interpretadas por los agentes que practicaron dichas intervenciones, y de las cuales los agentes deducen la participación de Pedro Miguel en la venta por cuenta de su hermano de cocaína a terceras personas. De las pruebas practicadas en el acto del Juicio oral no queda suficientemente acreditada dicha imputación, considerando insuficiente el exclusivo contenido de las conversaciones intervenidas.

CUARTO.- En la fecha de los hechos Nazario , Pedro Miguel , Cipriano , Jon y Severino eran drogopendientes, entre otras sustancias, a la cocaína, sin que quede acreditado que dicha dependencia anulaba o disminuía gravemente sus capacidades volitivas e intelectivas.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal dirige acusación contra Nazario , Valeriano , Pedro Miguel , Cipriano , Jon y Severino como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo las agravantes específicas de notoria importancia y pertenencia a organización o asociación que tiene como finalidad difundir tales sustancias, tipo básico recogido en el artículo 368 del Código Penal y agravantes específicas previstas en el artículo 369.2 y 6 del mismo texto legal.

El delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal viene integrado por los siguientes elementos: a) Un elemento objetivo constituido por el haz o relación de actividades encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que semejante dedicación o propósito cristalice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico, o que tales sustancias fueran poseídas con este último fin, es decir, tenencia o disponibilidad de las mismas para hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o estimulando en los mismos su consumo ilegal; b) Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, reglamentario o administrativo, lo que, excepcionalmente, puede darse, pero no se da en el caso de autos; c) Animo tendencial de destino o finalidad proselitista o de facilitación a terceros.

El delito se consuma con la simple tenencia de la droga (consumación anticipada), no siendo necesario que existan actos de disposición o transmisión a terceros , debiendo inferirse el ánimo tendencial de los datos objetivos acreditados en la causa como pueden ser la cantidad de droga aprehendida, distribución adecuada para su venta, lugar donde se oculta, etc.

Se requiere además, en el presente caso y según la calificación del Ministerio Fiscal, que la droga aprehendida lo sea en cantidad de notoria importancia, habiendo fijado el Tribunal Supremo, en Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de 19 de Octubre de 2.001 , para determinar existente la notoria importancia la cantidad de 750 gramos de cocaína pura y de 2.500 gramos de hachís. Como nos dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de Noviembre de 2.008 "la decisión adoptada por el Pleno citado cumple con los siguientes objetivos: a) Acomodar los criterios jurisprudenciales sobre los límites a la progresiva evolución de los porcentajes actuales de consumo de las diferentes clases de drogas.

b) Posibilitar la proporcionalización de la cantidad de pena a imponer, en un recorrido penológico excesivo como es el asignado al delito base (3 a 9 años), de modo que permita realizar las correspondientes modulaciones gradacionales en razón a la cantidad potencial de daño.

c) Alcanzar una mayor precisión en la fijación de los límites o topes, que eluda toda posibilidad de inseguridad jurídica, propiciadora de agravios comparativos que pugnan con el principio de igualdad constitucional.

En definitiva, y en otras palabras, con el acuerdo del Pleno se reafirmaron principios tan esenciales para el orden jurisdiccional penal como el de legalidad, en su vertiente de taxatividad de la norma, el de seguridad jurídica o certeza en la aplicación del precepto, el de igualdad de trato a todos los justiciables, el de proporcionalidad de las penas, a la gravedad del hecho (cantidad "notoria" e "importante") y el de eficacia de la ley penal" (sentencias del Tribunal Supremo de 14 de Noviembre y 10 de Diciembre de 2. 001 ).

La nueva doctrina jurisprudencial mantiene para la cocaína el limite de los 750 grs. (sentencias del Tribunal Supremo de 30 de Octubre de 2.001; 8 de Febrero de 2.002; 5 de Diciembre de 2.002; y 17 de Diciembre de 2.003 ), bien entendido que el concepto legal de notoria importancia debe ser interpretado tanto con un criterio cuantitativo como en el cualitativo que se deduce de la riqueza de los principios activos. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo núm. 399/04 de 26 de Marzo , recordó como para determinar si hay en el caso tal notoria importancia ha de tenerse en cuenta la pureza o concentración del principio activo "pues la cantidad fijada por esta Sala para la aplicación de la mencionada agravación especifica ha de medirse con relación a la sustancia correspondiente sin adulterar, al ser precisamente la cantidad así precisada la que justifica la subida de la pena en la forma indicada por el artículo 369 del CP .".

La misma jurisprudencia del Tribunal Supremo admite la existencia de un margen de error del 5 % en la cuantificación de análisis de pureza realizados por los peritos y así, entre otras muchas, en sentencia del Tribunal Supremo núm. 413 de fecha 9 de Mayo de 2.007 viene a decirnos que "lo que hace aquí el Ministerio Fiscal es impugnar lo que dice la sentencia recurrida al final de su fundamento de derecho 1º, donde podemos leer lo siguiente: "...lo cierto es que en el análisis de su pesaje y determinación de su pureza existe un margen de error de un 5%, tal y como han manifestado en varias ocasiones los técnicos de la Agencia Española del Medicamento, y ese margen de error ha de ser interpretado en favor del reo".

Como bien se dice en el desarrollo del motivo 1º, que coincide en este tema con este otro 2º --ya lo hemos indicado--, nada hay en las actuaciones que se refiera a ese margen de error que habría de corregir esa cantidad limitada inferior del concepto de notoria importancia de la circunstancia 6ª del artículo 369.1 del CP ., norma que aquí se denuncia como infringida.

No obstante, hay tres sentencias de esta sala que sí utilizan este margen de error para, en unión del principio "in dubio pro reo", eliminar tal circunstancia de agravación en casos próximos a esos límites de la notoria importancia establecidos para cada una de las drogas tóxicas por la doctrina de esta sala; y ello lo consideramos suficiente para justificar la postura adoptada por la Audiencia Provincial, aunque ninguna de estas tres resoluciones aparecen citadas en la sentencia recurrida (tampoco las cita el Ministerio Fiscal). Son las sentencias 217/03 de 18 de Febrero; 911/03 de 23 de Junio y 570/05 de 4 de Mayo ".

Además considera el Ministerio Fiscal concurrente la agravante específica de pertenencia a organización con finalidad de tráfico de droga. La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de Julio de 2.009 , entre otras muchas, aborda el estudio de la agravante específica señalada y establece que "el subtipo agravado de pertenencia "a una organización, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir las sustancias tóxicas aun de modo ocasional", previsto en el artículo 369.1.2ª del CP ., ha tratado de ser delimitado por la jurisprudencia y así se ha venido precisando que: "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que dificulten de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo, el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, aunque, aunque ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una "empresa criminal" (sentencias del Tribunal Supremo de 19 de Enero y 26 de Junio de 1.995; 10 de Febrero y 25 de Mayo de 1.997; y 10 de Marzo de 2.000 ).

Otras resoluciones (sentencias del Tribunal Supremo 899/04 de 8 de Julio; 1.167/04 de 22 de Octubre; y 222/06 ) sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

Respecto a éste último punto como el legislador incluye expresamente los supuestos de organizaciones transitorias es claro que no se requiere una organización estable, siendo suficiente una "mínima permanencia" que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia. Cabe incluso la organización constituida para una operación específica, siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas, pues esto es lo que dificulta la prevención y persecución de los delitos cometidos por una organización criminal y agrava el daño ocasionado por su actividad, permitiendo hablar de una "empresa criminal" (sentencias de 25 de Mayo de 1.997 ó 10 de Marzo de 2.000 ).

La organización imprime mayor gravedad porque implica la concepción de la estructuración, orientación, funcionamiento del conjunto de las aportaciones; pero este elemento no se da en la adopción de papeles subordinados, definidos y coordinados por la organización. En el caso (como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Julio de 2.006, y recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2.009, nº. 16/09 ), de los que sólo cooperan en un aspecto puntual y preparatorio, aunque sea importante, estos elementos no concurren. Es preciso considerar la analogía estructural que existe entre la organización delictiva y la empresa, no forman parte de la empresa los que sólo hacen aportaciones puntuales.

Conocida jurisprudencia de esta Sala (sentencias del Tribunal Supremo de 24 de Junio de 1.995; 10 de Marzo de 2.000 y 12 de Junio de 2.001) tiene declarado que existe organización para delinquir cuando se acredite la concurrencia estable de una pluralidad de personas, dotadas de una articulación interna, con reparto, normalmente jerarquizado, de papeles y la infraestructura adecuada para realizar un plan criminal que, por su complejidad o envergadura, no estaría al alcance de una actuación individual o incluso plurisubjetiva pero inorgánica.

La concurrencia de un conglomerado de personas estructurado para llevar a cabo de manera eficaz una actividad, sugiere, al menos en principio, una forma de organización, y, desde luego, no improvisada ni ocasional, dada la envergadura de la operación y la importancia de los medios empleados (sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Septiembre de 2.002, nº. 1.481/02 ).

Ahora bien (sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Enero de 2.003, nº. 57/03 ), para evitar una desnaturalización de lo que se ha de ser entendido como organización --dado el carácter ocasional y transitoria que se requieren para la agravación-- esta Sala ha procurado buscar criterios que integren su contenido evitando que la misma pueda ser de aplicación tanto al famoso cártel que opera internacionalmente como al grupo que opera en un barrio y se dedica al tráfico, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad. Por ello, se ha dicho por esta Sala, debe ser interpretada restrictivamente para guardar la debida proporcionalidad ante los hechos a los que se aplica.

Ha de partirse de la acepción que proporciona el Diccionario de la Real Academia de la Lengua. Organización significa "establecer o reformar una cosa, sujetado a reglas el número, orden, armonía y dependencia de las partes que lo componen o han de componerlo".

La jurisprudencia en interpretación de esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización.

La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación (sentencias del Tribunal Supremo de 30 de Junio de 1.992; 5 de Mayo de 1.993; 21 de Mayo de 1.997; 4 de Febrero de 1.998; 28 de Noviembre de 2.001 ). La existencia de personas, aun coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto aliud y plus, frente a la mera codelincuencia (sentencias del Tribunal Supremo de 25 de Febrero de 1.997; 4 de Febrero de 1.998; 1 de Marzo de 2.000 )".

Todos y cada uno de los elementos indicados deberán de ser acreditados a través de la correspondiente prueba de cargo, válidamente obtenida e incorporada al acto del Juicio Oral por la acusación pública sostenida por el Ministerio Fiscal, única prueba libre y racionalmente valorable por esta Sala, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por concurrir en su práctica los requisitos de inmediación y contradicción que de forma reiterada viene exigiendo nuestro Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional para fundamentar en las pruebas la emisión de sentencia. No debe olvidarse que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción (sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de Mayo de 1.990 ).

SEGUNDO.- Así las cosas, las defensas impugnan en primer lugar las escuchas telefónicas practicadas en las presentes actuaciones, considerando las mismas nulas y nulas las pruebas que de éstas se derivan, en virtud de la teoría del árbol de los frutos envenenados según la cual "cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula" (entre otras muchas sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de Julio de 2.004 ).

Las defensas de Pedro Miguel y de Valeriano , mantuvieron desde sus primigenios escritos de calificación provisional (folios 344 y siguientes, y 392) la nulidad de todas las actuaciones.

Fundamenta la defensa de Pedro Miguel la nulidad en la vulneración del artículo 18.3 del Texto Constitucional , sosteniendo la nulidad del auto de fecha 26 de Febrero de 2.007 por el que se acordó la primera intervención telefónica, arrastrando dicha nulidad al resto de autos que acuerdan la prórroga de las intervenciones acordadas, e indicando que "las intervenciones telefónicas escaparon al necesario control judicial, no habiéndose tampoco permitido intervenir a las defensas para la audición de las cintas grabadas". Añade que "la restricción de un derecho fundamental como es el derecho al secreto de las comunicaciones no puede tener su razón de ser en meras sospechas, como es el caso. No hay datos que permitieran pensar que mi representado u otros de los acusados se dediquen al tráfico de sustancias estupefacientes, siendo lo expuesto en el oficio policial un cúmulo de meras conjeturas, fruto de la imaginación de quien ha solicitado la medida restrictiva de derechos, que no cumple con el requisito de proporcionalidad que justifique esta medida".

La defensa de Valeriano nos dice que "la intervención telefónica origen de las actuaciones está viciada de nulidad, dado que los presuntos autos autorizantes no son válidos desde una óptica constitucional para llevar a cabo una injerencia en los derechos fundamentales del acusado, pues ni existe ni tienen motivación alguna, ni se designan a las personas concretas que llevarán a cabo la escucha, ni fueron notificados al Ministerio Fiscal; nulidad que lleva aparejada la nulidad de todas las escuchas, los registros, la declaración de los acusados, la declaración de los policías actuantes, los hallazgos y su pericial".

Dicha petición de nulidad es acogida por las defensas de Severino , Jon y Cipriano en sus conclusiones definitivas presentadas en el acto del Plenario.

Nuestra jurisprudencia ha abordado ampliamente la cuestión planteada por las defensas, señalando, con respecto a los requisitos exigibles para la limitación del derecho fundamental a las comunicaciones previsto en el artículo 18 del Texto Constitucional , entre otras muchas en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de Diciembre de 2.005 , que "la piedra angular de toda la impugnación efectuada se concentra en el ataque a las intervenciones telefónicas en su aspecto de medio de investigación excepcional.

Esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal sobre el protocolo a seguir cuando se solicita este medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el artículo 579 de la LECrim. que ha sido censurada de forma clara en la reciente STEDH. de 18 de Febrero de 2.003 --Prado Bugallo vs. España--.

Como ya se dijo en la sentencia de esta Sala nº. 998/02 de 3 de Junio , cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones al amparo del artículo 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesario para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

a) Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

d) Que al ser medida de exclusiva concesión judicial, ésta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia.

e) Que es una medida temporal, el propio artículo 579.3 fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

f) Que el principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del artículo 18.2 de la CE . que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla, en este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 239/99 de 20 de Diciembre .

g) Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea ésta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que significa el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de éstos. Por ello, sólo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas, se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida.

Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del artículo 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la sentencia del Tribunal Constitucional 49/99 de 2 de Abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula (artículo 11.1 de la LOPJ .).

Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, únicamente exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para, tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11.2º de la LOPJ., de vigencia también, como el párrafo primero , a todas las partes del proceso, incluida la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, éstas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, sólo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo 538/01 de 21 de Marzo y 650/00 de 14 de Septiembre --.

De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, sólo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las sentencias del Tribunal Constitucional 22/84 de 17 de Febrero; 114/84 de 29 de Noviembre; 199/87 de 16 de Diciembre; 128/88 de 27 de Junio; 111/90 de 18 de Junio; 199/92 de 16 de Noviembre; y, entre las últimas, 49/99 de 9 de Abril y 234/99 de 20 de Diciembre . De esta Sala se pueden citar las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de Septiembre de 1.994; 1 de Junio, 28 de Marzo y 6 de Octubre de 1.995; 22 de Julio de 1.996; 10 de Octubre de 1.996; 11 de Abril de 1.997; 3 de Abril de 1.998; 23 de Noviembre de 1.998 ; y, entre las más recientes, sentencias nº. 623/99 de 27 de Abril; 1.830/99 de 16 de Febrero de 2000; 1.184/00 de 26 de Junio; 123/02 de 6 de Febrero; la ya citada 998/02 de 3 de Junio; 27/04 de 13 de Enero; y 182/04 de 23 de Abril .

En la medida que la denuncia del recurrente se concreta en la ausencia de indicios incriminatorios facilitados por la policía en el oficio inicial de solicitud de la intervención telefónica, debemos detenernos en el nivel de exigencia de este requisito en tanto en la doctrina del Tribunal Constitucional como de esta Sala.

La petición policial de intervención, debe estar sostenida en una previa encuesta policial de la que debe resultar no en clave de certeza, porque se está en el inicio de una investigación, pero sí en clave de indicio de suficiente consistencia que puedan acreditar:

a) Que se va a cometer o se ha cometido el delito que se está investigando y para el que se pide la intervención, delito que ha de ser grave, porque grave es este medio de investigación al exigir el sacrificio de un derecho fundamental y

b) Que debe al mismo tiempo de proporcionar una base real --no intuida o simplemente afirmada-- de que la persona acusada y cuyo teléfono se debe intervenir, está implicada en dicho delito; incluso todavía se puede añadir un tercer elemento derivado de ambos.

c) Que la investigación no puede avanzar, o sería muy dificultoso si no se contase con este medio excepcional de investigación. No se trata de optar por una investigación más cómoda, sino que ésta debe ser necesaria, y lo necesario es opuesto a lo preferible o a lo conveniente.

Deben facilitarse por la policía datos objetivos, consistentes y verificables que permitan al Juez ante el que se solicita la autorización, el imprescindible juicio de ponderación, y tal examen no puede verificarse si sólo se facilitan juicios de valor, opiniones o intuiciones policiales nacidas de la "profesionalidad" del solicitante. En tal situación el Juez al carecer de datos concretos para efectuar el examen, es claro que si lo autoriza, actúa como un mero vicario que asume acríticamente lo que se le dice y afirma, no lo que se le acredita individualizadamente con datos fácticos. Tal papel no es el que corresponde al Juez de instrucción.

Estos elementos fácticos que deben aparecer necesariamente en el oficio policial equivalentes a lo que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las sentencias de los casos Lüdi y Klass llame "buenas razones", o "fuertes presunciones" "....a las que también se refiere la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el artículo 579.2º de forma inequívoca....si hubiese indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia relevante de la causa....".

Evidentemente un oficio ayuno de datos fácticos incriminadores en el sentido expuesto, impide cualquier tipo de motivación judicial al carecer de material a valorar y a ponderar, de suerte que la motivación judicial por remisión --aceptada tanto por la jurisprudencia de esta Sala como del Tribunal Constitucional--, tiene como contrapeso, como ya se dijo en la sentencia de esta Sala 27/04 de 13 de Enero , un incremento de la exigencia de que se ofrezcan datos concretos verdaderamente dignos de tal nombre, caso contrario, si el oficio policial carece de los mismos, la motivación judicial por remisión es motivación apoyada en el vacío y por tanto inexistente".

Sigue indicando la referida sentencia que "en conclusión, toda solicitud de intervención telefónica debe --debería-- contener cuatro precisiones: a) la identidad del sospechoso, b) del teléfono a intervenir, c) delito a investigar y d) en último lugar pero el primero de exigencia: datos concretos y verificables de naturaleza incriminatoria que relacionen al sospechoso con el delito que se investiga y que sostengan la petición de intervención telefónica, y que ofrezca una suficiente credibilidad sobre la investigación previa realizada, y la necesidad de contar con este medio excepcional de investigación".

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de Julio de 2.009 establece, con respecto al oficio policial por el que se reclama la intervención telefónica, que "en él deben de transmitirse datos concretos y verificables, no opiniones, valoraciones, sospechas o intuiciones, y tales datos deben ser sugerentes de que se va a cometer el delito en cuya investigación se está y de la posible implicación del investigado, obviamente, se está en el inicio de la encuesta por lo tanto no es exigible un cuadro probatorio denso --que haría innecesaria la intervención-- pero tampoco unas meras opiniones interesadas de la policía, interesadas porque lo que quiere es que se le conceda aquello que solicita".

TERCERO.- En el presente caso se solicitan sendas intervenciones telefónicas en fecha 22 de Febrero de 2.007 de los teléfonos móviles núms. NUM020 y NUM021 de la compañía Movistar y NUM022 de la compañía Vodafone (folios 1 y 2 de las actuaciones) y en fecha 7 de Marzo de 2.007 del teléfono móvil núm. NUM028 de la compañía Vodafone (folio 105). Todos ellos titularidad de Nazario . En las primeras peticiones de intervención telefónica se hace constar que el motivo de la petición son las investigaciones llevadas a cabo por la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Guardia Civil desde el mes de Noviembre de 2.006 con respecto al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes en las Merindades de la provincia de Burgos, habiéndose detectado venta al por menor de dichas sustancias en varios establecimientos de Miranda de Ebro, Medina de pomar y Valle de Losa, concretamente en la localidad de Berberana.

En la petición de fecha 22 de Febrero de 2.007 y en el marco de dichas investigaciones se indica que se observa como "asiduamente, tanto el restaurante "El Fogón" de la localidad de Miranda de Ebro, como al bar restaurante "Amparo" de la localidad de Berberana y bar "El Molino" de Medina de Pomar, acude un individuo que, tras realizar una breve entrevista con los responsables de dichos locales, abandona los mismos sin realizar consumición alguna, a su vez se informa que esta persona no tiene relación con la restauración ni con empresas suministradoras". Identificado resulta ser Nazario quien, según se indica en el oficio de solicitud de intervención, utiliza los vehículos Renault Megane Scenic, matrícula ....-RMN , y Renault Express, ....-NHY , y quien no desempeña actividad laboral alguna, habiendo sido detenido con fecha 15 de Enero de 1.998 por un delito contra la salud pública en la localidad de Castro Urdiales (Cantabria).

En la petición y como fundamento de la misma se indica que "a su vez se ha observado que a la finca propiedad del padre de esta persona, dedicada a la cría de perros, acuden habitualmente vehículos con individuos que realizan una breve entrevista con Nazario ; también suele realizar entrevistas habituales en plena carretera con uno de los empleados del bar restaurante "Amparo", concretamente con Severino , el cual, tras recibir concretas visitas en el local, realiza una llamada telefónica desde el mismo y acude seguidamente a entrevistarse con la citada persona. A través de gestiones realizadas con otras Unidades de la Guardia Civil se ha tenido conocimiento que mantiene contactos con numerosas personas relacionada con el tráfico de sustancias estupefacientes y que su fuente de recurso de basa en el citado tráfico ilícito".

Se indica en la petición los núms. de los teléfonos móviles, todos titularidad de Nazario y se señala que la intervención telefónica, caso de ser autorizada, se llevaría a cabo por el sistema o programa SITEL y por los miembros de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil de Burgos con TIPS. núms. NUM023 ; NUM024 ; NUM025 ; NUM026 y NUM027 .

La petición examinada reúne los requisitos establecidos por nuestra jurisprudencia para determinar la legalidad de la petición inicial de intervención, es decir se indica que se ha cometido el delito grave que se está investigando y para el que se pide la intervención, debiendo poner el énfasis (sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Junio de 1.993 ) no solo en la gravedad del tipo sino también en la trascendencia social del mismo. Se proporciona una base real de que la persona imputada y cuyo teléfono se debe intervenir, puede estar implicada en dicho delito, si bien, como indica la sentencia del Tribunal Constitucional 184/03 , reiterando el contenido jurisprudencial anterior (sentencias del Tribunal Supremo de 25 de Octubre de 2.002 y 27 de Noviembre y 30 de Septiembre de 1.998 ), al encontrarnos en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada precisamente para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden ser conocidos unos iniciales elementos indiciarlos. No se fundamenta la petición en meras hipótesis subjetivas carentes de base real, o de simples golpes de intuición, sino de datos objetivos, materiales y concretos obtenidos como resultado de previas investigaciones efectuadas por la Policía Judicial de la Guardia Civil, como así lo acreditan los resultados obtenidos por dicho cuerpo policial. Se señala la necesidad de la medida, pues la investigación no puede avanzar, o sería muy dificultoso si no se contase con este medio excepcional de investigación, así en la petición inicial se indica que "se hace imprescindible, para continuar la investigación, la intervención telefónica de los mismos, debido a que utiliza este medio para contactar con clientes y suministradores y que en la localidad de Murita se hace imposible la observación del sospechoso debido a su poca población y a la situación de la finca en la cual está enclavada la vivienda de esta persona".

La fundamentación en la petición de intervención de fecha 7 de Marzo de 2.007, referida al móvil núm. NUM028 de la compañía Vodafone y titularidad de Nazario (folios 105 y siguientes) es idéntica y por referencia a la anterior.

Todo lo indicado hace considerar a esta Sala que la petición formulada por la unidad Orgánica de la Policía Judicial carece de cualquier vicio de nulidad, como también carece de dicho vicio invalidente la resolución judicial adoptada y la forma en que las intervenciones telefónicas se verifican.

Las intervenciones son respectivamente autorizadas por el Juzgado de Instrucción núm. Uno de Villarcayo por autos de fecha 26 de Febrero de 2.007 (folios 10 y siguientes) y 8 de Marzo de 2.007 (folios 108 y siguientes). Señalando en el primero de ellos, del que el segundo es ampliación, y tras recoger los argumentos fácticos de la petición policial, que "llevan a entender justificada la adopción de la medida, máxime si tenemos en cuenta, tal y como afirma la Unidad de la Guardia Civil solicitante de la misma, que dicha persona utiliza la telefonía móvil para llevar a cabo el presunto tráfico de estupefacientes por medio de los números de teléfono NUM020 y NUM021 ....Estamos ante un delito grave, atendiendo, por un lado a la pena, pues el art. 13 y 33.1 del CP . califica como delitos graves a aquellos que llevan aparejada una pena de prisión superior a tres años, y el art. 368 del mismo CP. castiga esta infracción con una pena que, en abstracto, puede ir de 3 a 9 años de privación de libertad. Por otro lado, el tráfico de drogas es un delito que tiene una gran trascendencia social, lo que se constata por la naturaleza del bien jurídico que se ve afectado por este tipo de delitos (salud pública) y el amplio número de sujetos afectados ante la comisión de este tipo de conductas delictivas....De la investigación realizada se tiene conocimiento de que, a través de su teléfono, se pone en contacto con su posible proveedor, otros implicados en los hechos y clientes, de tal forma que con la intervención del mismo se podrían conocer quienes son las personas implicadas, el lugar en el que se realiza el intercambio, el tipo de sustancias estupefacientes que distribuye, así como el momento en el que se pudiera producir el mismo....Se trata del medio menos gravoso para la averiguación y esclarecimiento de los hechos y la posible implicación de D. Nazario en el mismo. En este caso, la intervención telefónica es el medio más adecuado y menos ingerente para determinar la implicación de D. Nazario y de la persona o personas que colaboran con él, así como el modus operandi que utiliza para la posible comisión del hecho delictivo por el que se solicita la medida. Por último, las vías de investigación abiertas requieren, para poder poner fin a la misma, se adopte esta medida, pues de este modo podrán culminarse las actuaciones practicadas hasta el momento".

La misma fundamentación, por remisión, se hace en el auto de fecha 8 de Marzo de 2.007 (folios 108 y siguientes).

Una vez autorizadas las intervenciones telefónicas, éstas y sus resultados son controladas constantemente por el Juzgado autorizante de tal forma que se incorporan a las actuaciones las grabaciones originales tomadas por los miembros policiales (CDS incorporados a los folios 103, 510, 511 y 512) y sus transcripciones en papel, transcripciones que son objeto de control por la Sra. Secretaria del Juzgado de Instrucción. Así en el folio 1.098 de las actuaciones se hace constar "diligencia de verificación de transcripción de las grabaciones telefónicas" en la que se da fe pública de que las transcripciones coinciden con el contenido de las grabaciones aportadas.

Tampoco puede estimarse como motivo de nulidad el hecho de no haber dado traslado de la petición inicial de intervención telefónica y del auto acordándolas al Ministerio Fiscal. La falta de notificación de la adopción de la medida al Ministerio Fiscal ha sido objeto de tratamiento por parte de nuestra jurisprudencia y así la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de Noviembre de 2.009 establece que "por lo que se refiere a la inexistencia de notificación al Ministerio Fiscal de la práctica de las "escuchas", esta Sala ya ha tenido oportunidad de afirmar, en ocasiones anteriores (sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 13 de Febrero, 26 de Marzo y 7 de Mayo de 2007 , entre otras), la irrelevancia procesal y constitucional de semejante omisión, habida cuenta de que no sólo la tarea de tutela de los derechos del investigado viene constitucionalmente atribuida en nuestro sistema al Instructor, en tanto que órgano jurisdiccional, sino que, además, la posición del Fiscal en el procedimiento, en el que se encuentra permanentemente constituido, incluso con funciones generales de vigilancia acerca de la regularidad de la tramitación, hace de todo punto innecesario, o al menos irrelevante, el trámite de notificación expresa de lo acordado por la Autoridad judicial".

Asimismo la sentencia de fecha 4 de Junio de 2.007 establece que "en relación a la falta de notificación del Ministerio Fiscal es cierto que algunas sentencias del Tribunal Constitucional, por ejemplo las de 29 de Octubre de 2.005; 20 de Junio de 2.005; 11 de Noviembre de 2.002; 16 de Mayo de 2.002 , parecen mantener la tesis del recurso respecto a que la no intervención del Ministerio Fiscal supone una vulneración del derecho fundamental al impedirse el control inicial de la medida y las prorrogas sucesivas una sustitución del interesado por el Ministerio Fiscal, en cuanto garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos, pero se trata de supuestos en que esa falta de notificación al Ministerio Fiscal de las resoluciones decretando la intervención telefónica aparecía como causa concurrente y no exclusiva, con otras en que sí se producía esa vulneración del derecho constitucional, como la falta de legitimación de la injerencia al derecho al secreto de las comunicaciones en procedimientos incoados como diligencias indeterminadas y en los que la fundamentación y motivación de las intervenciones telefónicas era insuficiente.

Por ello esta Sala Segunda ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión manteniendo que esa falta de notificación al Ministerio Fiscal puede constituir una irregularidad procesal, pero no vulnera por si misma el artículo 18.3 de la CE ., pues dicha conclusión carece de fundamento constitucional o legal, sin que dicha irregularidad pueda tener la trascendencia prevista en el artículo 11.1 de la LOPJ .

Así en la sentencia del Tribunal Supremo 1.246/2005de 31 de Octubre , se mantuvo "que argumenta el recurrente que no se notificó al Ministerio Fiscal la intervención telefónica. Ello constituiría sin duda una irregularidad, pues manteniéndose la intervención en secreto para el investigado, el único control externo a la actuación del Juez solo puede tener su origen en la actuación del Ministerio Fiscal, garante de la legalidad por imperativo constitucional. Sin embargo, ha de reconocerse que, para establecer la legitimidad constitucional de la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, la Constitución no exige expresamente el control del Fiscal sobre la actuación del Juez, sino la resolución judicial lo que implica a su vez la existencia de control judicial como única forma de mantener la razonabilidad de la decisión".

Asimismo la sentencia del Tribunal Supremo 138/06 de 31 de Enero señaló que no constituía vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías "la ausencia de notificación al Fiscal del Auto por el que dicho secreto se acordaba, toda vez que, como nos recuerda el propio Ministerio Público en su escrito de impugnación de los recursos, su presencia en el procedimiento es permanente, a tenor de lo dispuesto expresamente en el artículo 306 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en ningún momento el acusador público ha puesto de relieve su voluntad de impugnación de las decisiones adoptadas por el Instructor ni que se le hubiera privado de ello por omisiones que le impidieran el conocimiento de lo actuado. En cualquier caso, conviene que se tenga presente que, frente a otras posibles interpretaciones, la verdadera atribución de la función tuteladora de los derechos del sometido a investigación, especialmente en una fase procesal en el que éste no puede ejercitar personalmente sus derechos, por desconocimiento impuesto por la situación del procedimiento, no está conferida al Fiscal sino al propio Juez de Instrucción, desde su deber de imparcialidad, legal y constitucionalmente consagrado. En otras palabras, parece un grave error el despreciar esa posición constitucional tuteladora que el Juez tiene atribuida en nuestro ordenamiento, para sostener que, más que él, es el Ministerio Público el responsable de velar por los derechos del investigado, que, por otra parte, no consta en modo alguno que, en este caso, hayan sido vulnerados".

Doctrina reiterada en la sentencia del Tribunal Supremo 1.187/06 de 30 de Noviembre , al decir al respecto que es sobradamente sabido que el Ministerio Público se encuentra permanentemente personado en las actuaciones, con capacidad propia para tomar conocimiento de las mismas, por lo que no es necesaria la notificación a la que se refiere el Recurso, máxime cuando no se aprecia en qué forma esa ausencia pudiera haber afectado al derecho de defensa, siendo el Juez Instructor, en nuestro sistema, sobre quien recae la responsabilidad de tutela de los derechos de los investigados, mientras que transcurren las intervenciones, y sobre todo cuando el propio Fiscal no sólo no ha suscitado esta cuestión sino que impugna expresamente el motivo de la parte", y en la reciente sentencia del Tribunal Supremo 126/07 de 5 de Febrero ....No otra cosa acaece en el caso presente en el que el Ministerio Fiscal ha impugnado el motivo precisando que tratándose de intervenciones telefónicas es evidente que la falta de notificación al Fiscal no genera ningún efecto preclusivo a la hora de impugnar su eficacia".

Por lo indicado deben desestimarse los alegatos de las defensas que propugnaban la nulidad de las intervenciones telefónicas y de las pruebas y resultados que de las mismas se generaron en la presente causa.

CUARTO.- Sentado lo anterior, deberemos indicar que existe suficiente prueba de cargo para emitir sentencia de condena contra los procesados Nazario , cuya actividad se constituye como hilo conductor de la de los restantes procesados, y contra Valeriano y Cipriano , acreditándose que Valeriano era el encargado de proporcionar y vender la droga en Madrid a Nazario , mientras que Cipriano era el encargado de traerla desde dicha ciudad al domicilio de Nazario , siendo éste quien realizaba las ventas ulteriores.

Así de las intervenciones telefónicas se acredita como Nazario se pone en contacto con Valeriano , a las 16'53 horas del día 11 de Marzo de 2.007 (transcripción literal núm. 31, obrante a los folios 138 y 139 de las actuaciones), siendo éste intermediario en la adquisición por parte de Nazario de droga en Madrid. La operación de compra se planifica a partir de la llamada realizada a las 21'37 horas del día 13 de Marzo de 2.007 (transcripción literal núm. 42, obrante a los folios 155 y 156) en la que Nazario indica a Valeriano su interés por adquirir medio kilogramo de cocaína ("medio cordero"), diciéndole Valeriano que el precio es de 27.000,- €. el kilogramo ("veintisiete el kilo de cordero"). En dicha trascripción se acredita que la operación se extiende a la adquisición de otra partida de cocaína para su venta en Málaga a un tal " Birras " por un precio de 36.000,- €. el kilogramo ("tu primo nos puede dejar que el otro salga pa allá y le lleve al Birras el cordero, o sea el marisco ¿no?, porque allí sacamos treinta y seis nosotros").

En dicha conversación se recoge también que la persona que iba a realizar la operación por cuenta de Nazario era Cipriano ("¿porque no coge el medio cordero y se lo lleva para allá usted mismo?....O lo manda al Cipriano ", le dice Valeriano ), al citado Cipriano le llama Nazario a las 21'44 horas del 13 de Marzo de 2.007 (transcripción literal núm. 43, obrante al folio 157) para comentarle el viaje.

Nuevas comunicaciones se producen entre Nazario y Valeriano a las 22'17 horas del día 14 de Marzo de 2.007 (transcripción literal núm. 50, obrante a los folios 443 y 444); 14'09 del día 15 de Marzo de 2.007 (transcripción literal núm. 52, obrante a los folios 446 y 447) para perfeccionar los detalles de la compra. En esta última, Nazario llama a Valeriano y le dice que el viaje y compra la va a realizar Cipriano al que le ha dado 10.000,- euros para el pago de la cocaína ("¿Cuánto le ha dado?....10.000,- le dí") indicándole Valeriano que dicha cantidad era insuficiente pues habían hablado de medio kilogramo y con los 10.000,- euros solo llegaba para unos 370,- gramos. Al final la cantidad adquirida por dicho precio fue de 400,- gramos que son ocupados a Cipriano al ser interceptado en su función de transporte desde Madrid al domicilio de Nazario .

A las 14'54 horas del día 15 de Marzo de 2.007, se intercepta una llamada de Nazario a Cipriano (transcripción literal núm. 53, obrante al folio 448), en la que éste último le dice que ya está en Madrid, que se ha entrevistado con Valeriano , que le ha dado los 10.000,- euros y que está esperando que le entregue la cocaína ("estoy esperando a Valeriano ; le he visto; cuando ha visto las entradas dijo que había diez; me había preguntao cuantas entradas había, digo ya que había diez, lo que tu me habías dao", a lo que Nazario contesta que "claro que esperaba más, pero ya le he dicho lo que hay, que todavía no se ha cobrao y fuera"). A las 16 horas se produce una nueva llamada (transcripción literal núm. 54, obrante al folio 450) en la que Cipriano dice a Nazario que ya ha salido de Madrid.

Las transcripciones de las llamadas telefónicas mencionadas son refrendadas por la Secretaría del Juzgado de Instrucción núm. Uno de Villarcayo, en diligencia obrante al folio 1.098 de las actuaciones en el que se indica que las transcripciones coinciden con el contenido de las grabaciones aportadas, grabaciones en CDS incorporadas a los folios 103, 510, 511 y 512. Asimismo dichas grabaciones y su contenido son objeto de ratificación por los agentes que realizaron las intervenciones telefónicas. Así lo manifiestan en el Plenario los agentes con TIP. núms. NUM023 y NUM025 .

En virtud del resultado de las citadas intervenciones telefónicas, se monta el correspondiente operativo de espera e intercepción del vehículo conducido por Cipriano y que era el Renault Express, ....-NHY , propiedad de Nazario , siendo dicho vehículo localizado y detenido en la Estación de Servicio Petronot, término municipal de Gumiel de Izán (Burgos). Se procede por agentes de la Guardia Civil al registro del conductor y del vehículo localizando en el motor, junto a una carcasa negra de toma de aire una bolsa de color rojo, conteniendo otra del Supermercado Mercadona y dentro de esta última otra que contenía cocaína con un peso bruto de 400,- gramos (diligencia de intervención, obrante al folio 216 y de reseña y pesaje, obrante al folio 218), droga que tenía como último destinatario a Nazario .

El agente de la Guardia Civil con TIP. núm. NUM024 nos dice en el acto del Juicio Oral que "cuando paró en el área de servicio registraron el vehículo a presencia del conductor y encontraron una bolsa en el conducto del aire, una bolsa con cocaína; cuando encontraron la droga cree que Cipriano no dijo nada".

El hallazgo de la droga aceleró la investigación policial y provocó la detención de Nazario y la petición de mandamiento de entrada y registro domiciliario, siendo autorizada por auto del Juzgado de Instrucción núm. Uno de Villarcayo de fecha 15 de Marzo de 2.007 (folios 275 y siguientes). La entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE006 , NUM019 , de la localidad de Murita (Burgos) fue realizada a las 11'30 horas del día 16 de Marzo de 2.007, por la Comisión Judicial con la presencia de Nazario y su letrado D. Miguel Izquierdo Angulo, no oponiéndose el imputado y mostrándose colaborador con la Comisión Judicial (folios 280 y siguientes y su transcripción mecanográfica obrante a los folios 397 y siguientes).

Así se encuentra en dicho registro domiciliario y distribuidos por las distintas dependencias: la cantidad de 745'02,- gramos de cocaína; 10.237,- gramos de cannabis sativa (marihuana); y 4.681'69,- gramos de hachis, así como un molinillo con restos de polvo blanco; un molinillo marca Taurus conteniendo un polvo verde; un molinillo marca Tefal que el acusado indica estar roto; una báscula digital marca Jata que también manifiesta estar rota; una báscula de precisión digital marca Tanita, modelo 1.479, con restos de sustancia blanca; una báscula marca Odag; una máquina de etiquetar marca Dymo; bolsas de plástico usadas para envasado; una bolsa con 1.500,- gramos de cafeína para el corte de la cocaína; un picador de hierba y una cuchilla de corte.

El total, pues, de la droga aprehendida, propiedad de Nazario asciende a 1.145'02,- gramos de cocaína, 10.237,- gramos de cannabis sativa y 4.681'69,- gramos de hachis. La cocaína tiene una pureza comprendida entre el 83'91 y el 48'63 %, el hachis entre 12'07 % y el 13'46 %, y el cannabis sativa entre el 18'69 y el 13'64 %, según consta en prueba pericial documentada obrante al folio 791 de las actuaciones, ratificada en el acto del Juicio Oral por su emisora Dña. Erica . Ello da una riqueza media, según sostiene el Ministerio Fiscal en su acusación elevada a definitiva, de 56'30 % para cocaína. No es obstáculo para dicha determinación de pureza que la misma haya sido ratificada por una único perito, tratándose de sumario, pues lo hace en representación del equipo que realizó el informe pericial perteneciente a la Sección de Inspección Farmacéutica, del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Castilla y León, no siendo en dicho caso necesaria la intervención en el Plenario de dos peritos, tal y como se recogen en el Acuerdo No Jurisdiccional del Pleno del Tribunal Supremo de 21 de Mayo de 1.999 .

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de Noviembre de 2.009 nos dice que "con tales alegatos parecen ignorar los recurrentes la reiteradísima doctrina de esta Sala (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de Febrero de 2.002, 17 de Octubre de 2.003 o 17 de Noviembre de 2.004), avalada incluso por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 21 de Mayo de 1.999, que viene insistiendo en que, tratándose de una pericia emitida por un organismo oficial, con trabajo en equipo para la elaboración del informe, queda con ello cumplida la exigencia legal, bastando para su ratificación y defensa en Juicio con la presencia de uno tan sólo de los que intervinieron en aquella elaboración colectiva del informe, dando cuenta del procedimiento seguido para ello y respondiendo a los interrogantes que contradictoriamente le formulen las partes, como en este caso aconteció, refiriendo además cómo se siguieron en todo momento los protocolos previstos para esta clase de análisis".

En la primera declaración policial (folio 261) Nazario (folios 304 y siguientes) reconoce que la droga aprehendida era de su propiedad y estaba destinada a su venta (folio 308). En el acto del Plenario reconoce que las cantidades de droga encontradas en el registro eran de su propiedad ("hicieron un registro en su domicilio, él estaba presente; la Guardia Civil encontró una serie de sustancias, eran suyas; no recuerda la cantidad de cocaína que tenía en casa, era la que aparece en el registro; también supone que tenía hachís, no sabe la cantidad; también tenía marihuana, no sabe la cantidad que tenía; la cocaína, el hachís y la marihuana no sabe cuando la había comprado, en aquel momento estaba totalmente enganchado y no recuerda muchas cosas, tiene muchas lagunas sobre el tema; no recuerda el dinero que le costó" nos dice). Reconoce, no obstante, haber procedido a la venta de sustancias estupefacientes, y así señala en la Vista Oral que "a Cipriano le vendió droga para su consumo en pequeñas cantidades, nunca ha excedido de cantidades de dos o tres gramos; a Jon también le vendió en pequeñas cantidades y para su consumo propio; no sabe la cocaína que vendía al mes, consumía tres cuartas partes y una cuarta parte la volvía a vender; tres cuartas partes se consumía y la otra parte la vendía y el dinero que sacaba lo utilizaba para comprar mas y poder consumir; su hermano nunca ha hecho de intermediario, solo compraba drogas para su consumo, nunca le ha ayudado para entregar droga a un tercero, eso lo hacía él solo; conocía a Severino del restaurante y éste compraba solo para su consumo, eran cantidades pequeñas de un gramo o dos gramos; conoce a Jon , era consumidor y alguna vez le vendió droga para su consumo propio; Jon nunca trabajó para él y solo le compró droga para su consumo".

En la Vista Oral comparecen los procesados Severino y Jon quienes manifiestan que su intervención en los hechos fue como meros compradores de droga a Nazario para su propio consumo, tal y como éste señala en su declaración. Así Severino nos dice que "a Nazario le conocía del bar, es cierto que le compraba droga para su consumo, es cierto que cuando le llamaba por teléfono y le preguntaba por un saco de leña o de cemento era por droga; nunca le compró más de 2 gramos; 1 saco de leña era un gramo, saco y medio un gramo y medio; eso lo compraba para él o para consumir con algún amiguete cuando cerraban el bar". Ratifica así su declaración instructora obrante al folio 591 en la que señala que "sabe que Nazario se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes ya que frecuentaba habitualmente su casa y en la misma cultivaba marihuana; recientemente, en este mes de Marzo, ha mantenido habitualmente conversaciones con Nazario , en estas conversaciones habla de "un saco de leña" refiriéndose a una bolsita de cocaína en concreto; fue Nazario quien le indicaba que cuando hablara por teléfono con el declarante, pidiéndole que le suministrara cocaína, tenía que referirse con las expresiones de "un saco de leña, un saco de arena", refiriéndose a la cocaína para consumo propio".

Jon sostiene que "conoce a Nazario porque se lo presentó un amigo en Bilbao; recuerda haberle comprado cocaína en unas cuantas ocasiones y a consecuencia de eso le debía dinero; a veces iba a comprarla él y otras veces se las llevaba Nazario ; él no quería que los camellos de Miranda fueran a su casa para no delatarse, primero fue a Haro y luego metieron a su camello de Haro en la cárcel y volvió de nuevo a ver a Nazario y se la compraba a Nazario ; nadie más sabía que se lo compraba a Nazario ". Ratifica así sus declaraciones instructoras (declaración indagatoria obrante al folio 1.233 y ss.) en las que indica que "es consumidor de droga: marihuana, hachis y cocaína; dicha droga se la solía traer Nazario o iba él a por ella; a veces se la llevaba al restaurante u otras veces la recogía él cuando llevaba comida para los perros; sí sabía que Nazario se dedicaba a la venta de estupefacientes".

De todo lo indicado se acredita que existe suficiente prueba de cargo para considerar a Nazario como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud. Así lo acredita: 1.- La cantidad y variedad de droga en su poder aprehendida o en tránsito y a él destinada (1.145'02,- gramos de cocaína; 10.237,- gramos de cannabis sativa; y 4.681'69,- gramos de hachis); 2.- La ocupación de material o instrumentos adecuados para su corte, pesaje y distribución en papelinas para la venta al menudeo; 3.- El reconocimiento por parte del procesado de haber vendido, al menos, un tercio de la droga que adquiría con la finalidad de sufragarse ulteriores adquisiciones; y 4.- El reconocimiento por parte de Jon y de Severino de haber adquirido de Nazario cocaína para su autoconsumo.

Existe además prueba de cargo bastante para considerar autores del citado delito a Valeriano y a Cipriano , siendo el primero quien procedía a vender la droga a Nazario en Madrid y el segundo quien procedió a trasladarla al domicilio de Nazario para su corte, distribución en papelinas y venta ulterior.

Valeriano negó en el Plenario cualquier participación en el delito sometido a enjuiciamiento. Sostiene en dicho acto que "conoce a Nazario de trabajar en su casa; hacía el muro de afuera de la casa y cuidaba a los caballos, también hizo la cuadra, también cuidaba los perros; no consume droga; el 15 de Marzo no entregó droga a Cipriano , ese día no lo vio; no entregó nada a ningún amigo de Nazario ese día; no recuerda haber dicho que había entregado una bolsa a un amigo de Nazario ". Sin embargo, se le exhiben sus declaraciones en sede policial (folios 832 y siguientes) y en el Juzgado de Instrucción (folios 851 y siguientes) en lasque indica que, al final de su relación con Nazario se enteró que "andaba con movidas relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes, que traficaba con cocaína" y que, en fecha 15 de Marzo, entregó "una bolsa conteniendo algo que desconocía a un amigo de Nazario , en una estación de metro de Madrid", sin que de dato alguno de la persona que se la había dado para entregársela al correo, ni de su contenido, ni de la causa de la entrega, ni del conocimiento del receptor, etc. En la declaración instructora (folio 852) aclara que "al tal Cipriano le conocía con el sobrenombre de " Pesetero "; no tiene relación con él; nunca ha hablado con él; le vio en Madrid para darle una bolsa; no sabe qué contenía la bolsa; se la dio una persona a la que no conoce; Nazario le llamó para que fuera a recogerla; Cipriano no le dio dinero".

Dichas manifestaciones, lógicamente exculpatorias, son claramente contradichas por las transcripciones de las conversaciones telefónicas entre Nazario y Valeriano , anteriormente reproducidas, y por las propias manifestaciones de Nazario en el momento de su detención y en la declaración judicial por éste realizada, ambas con plenas garantías legales (asistencia de letrado e informe de sus derechos constitucionales). De la detención de Cipriano se acredita la exactitud de las interpretaciones que los miembros de la Guardia Civil dan a las conversaciones telefónicas intervenidas y en las que se recoge la preparación de la venta de cocaína entre Valeriano (como vendedor) y Nazario (como comprador para su ulterior venta a terceras personas).

En la detención policial de Nazario (folios 261 y siguientes), éste refiere que Valeriano "ha estado trabajando para él como empleado de hogar y aparte de eso se dedica a hacer los contactos con ciertas personas relacionadas con el tráfico de drogas". En la declaración ante el Juzgado de Instrucción (folio 306) refiere que "las sustancias se las trae Valeriano , otras veces Cipriano ". Es cierto que las declaraciones incriminatorias indicadas son negadas por Nazario en el acto del Juicio Oral al decirnos que "había tomado cocaína y estaba fuera de sus facultades y no recuerda ni lo que declaró en el Juzgado ni en la Guardia Civil; podría haber dicho cualquier barbaridad porque estaba totalmente enajenado, había consumido en Comisaría droga que no le habían decomisado, llevaba dos gramos y pico encima que no se los habían decomisado y se los consumió en el calabozo; a Valeriano le conocía de trabajar en casa, ha hecho muros y suelos para la cuadra del caballo y labores del mantenimiento de la finca y ayuda con los animales; no recuerda haber entregado a Valeriano , a través de Cipriano 10.000 euros, para que le trajera droga, pudo ser; declaró eso porque tenía miedo a afrontar su responsabilidad, tenía miedo a decir que todo era suyo, no fue capaz de ser franco y honesto y montar lo que montó; todo lo que dijo que había una organización extranjera que les amenazaba era fruto de su imaginación; no sabe si la Guardia Civil le dijo lo que tenía que decir, no recuerda nada de la declaración, no sabe lo que dijo ni si lo leyó ni cuando la firmó". Sin embargo, a preguntas precisamente de la defensa de Valeriano señala que "a Valeriano le compró cocaína solo esa vez, no sabe como la consiguió ni si vendía habitualmente; esa cocaína no era de una organización, fue una compra venta pura y dura; tres cuartas partes se consumía y la otra parte la vendía y el dinero que sacaba lo utilizaba para comprar mas y poder consumir; el dinero que dio a Cipriano se lo dio en un paquete cerrado y Cipriano no sabía lo que llevaba".

A pesar de retractarse de parte de las manifestaciones anteriores, reconoce que en esta ocasión, tal y como consta en las intervenciones telefónicas, compró cocaína a Valeriano y que para su pago entregó a Cipriano la cantidad de 10.000,- euros para su pago, como así consta en las conversaciones telefónicas intervenidas.

De dichas intervenciones y de las declaraciones de los dos procesados hasta ahora examinados se deduce prueba de cargo bastante para la emisión de sentencia condenatoria contra Cipriano . De las conversaciones telefónicas anteriormente trascritas se acredita que su función en la compraventa de la cocaína objeto de las actuaciones era la de servir de intermediario, procediendo al pago de la misma, a su recepción y traslado al domicilio del procesado principal, Nazario . De las conversaciones telefónicas mantenidas entre éste y Valeriano se acredita que ambos acordaron encomendar a Cipriano el desplazamiento a Madrid con 10.000,- euros entregados por Nazario para el pago de la cocaína (medio cordero) apalabra y la recepción y traslado de la misma hasta la localidad de Murita. Por ello Nazario se desplaza hasta el domicilio de Cipriano en Logroño, lo lleva hasta Murita y allí le presta un vehículo de su propiedad, Renault Express ....-NHY , para hacer el viaje y la operación. En Madrid se pone en contacto con Valeriano y éste le hace entrega del paquete que contiene 400,- gramos de heroína, haciendo dicha entrega en dependencias del Metro y siendo, por ello, Cipriano quien lo oculta en el motor del turismo, sabiendo el contenido ilícito del paquete recibido, y entrega a cambio los 10.000,- euros. Una vez realizado esto abandona Madrid en dirección a Murita. A lo largo de su estancia y salida en Madrid, recibe dos llamadas de Nazario interesándose por la marcha de la operación de compraventa.

En sus declaraciones Cipriano niega los hechos objeto de imputación (folios 278 y 279), negación que mantiene en el acto del Juicio Oral al sostener que "el día que le detuvieron conducía el coche de Nazario porque él tenía el suyo averiando y se lo dejó para ir a ver a un amigo a Madrid; ese día no le entregó nada, solo le dijo que tuviera cuidado con el coche, en Madrid no contactó con nadie, llamó a su amigo y al final no consiguió hablar con él y volvió a casa; bajó para ver a su amigo y que le buscara trabajo y para quedarse el fin de semana con él; en Madrid no estuvo con Valeriano ". Sin embargo ninguna prueba de descargo aporta que desacredite la de cargo en su contra existente (declaración incriminatoria de los dos coprocesados, conversaciones telefónicas intervenidas y ocupación en su poder de 400 gramos de cocaína).

Si bien es cierto que el acusado no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional , no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999 : "cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia (sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997 ), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86, 150/89, 134/91 y 76/94 -. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94 , no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC . Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o "libera" de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional --sentencias 31/81, 107/83, 17/84 y 303/93 - ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrarío--que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión"

La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que "debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002 , "la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi" de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos (sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones, en virtud de los principios procesales "onus probandi incumbit qui dicit non ei qui negat" y "afirmanti non neganti incumbit probatio, negativa non sus probanda", y menos aún en el caso que no ocupa en el que se trataba nada más y nada menos que de la exclusión del elemento subjetivo del tipo penal aplicado", siendo evidente que no ha cumplido con todo ello".

Cipriano no da señas identificativas del presunto amigo en Madrid con el que pretendía entrevistarse por razones de trabajo, no lo trae como testigo al acto del Juicio Oral, no acredita lo que hizo en su estancia en Madrid, no justifica la razón por la que utilizó para el desplazamiento el vehículo de Nazario , etc., limitándose a señalar que nada tiene que ver con el transporte voluntario y por él conocido de la cocaína que le fue ocupada en su dentición desde Madrid hasta el domicilio de Nazario .

Del conjunto de las pruebas citadas se acredita que: 1.- Valeriano y Nazario acuerdan la compraventa de cocaína, figurando como vendedor Valeriano y como comprador Nazario (intervenciones telefónicas y declaraciones instructoras de Nazario ); 2.- Una vez acordada la cantidad y precio, Nazario va a buscar a Cipriano , a Logroño, lo traslada a su domicilio en la localidad de Murita y allí le cede el uso del vehículo de su propiedad Renault Express ....-NHY , le entrega la cantidad de 10.000,- euros y le encomienda viajar a Madrid para pagar la cocaína y trasladarla a Murita (conversaciones telefónicas intervenidas y declaraciones instructoras de Nazario ); 3.- En Madrid, Valeriano , en una estación del metro, le entrega el paquete conteniendo la cocaína adquirida y Cipriano procede a pagarle su precio (conversaciones telefónicas intervenidas y declaraciones instructoras de Valeriano ), ocultando Cipriano la droga en el motor del vehículo utilizado para el desplazamiento; 4.- Cipriano inicia el viaje a Murita, teniendo en todo momento Nazario comunicación telefónica con él (conversaciones telefónicas intervenidas); 5.- El localizado y detenido Cipriano con la droga en su poder (prueba testifical prestada en el acto del Plenario; 6.- Nazario se dedicaba a la venta de droga y sustancias estupefacientes (confesión del citado procesado y de los procesados Severino y Jon ).

Todo ello nos aboca a la emisión de sentencia condenatoria para los tres procesados citados, como autores en grado de consumación de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, debiendo individualizar la pena aplicable a cada uno de ellos en atención a la cantidad de droga que en cada intervención se mueve, como más adelante señalaremos.

QUINTO.- Solución completamente distinta deberemos adoptar sobre los procesados en la presente causa Constanza , Jon y Severino . Con respecto a los tres citados procede la emisión de sentencia absolutoria.

En el acto del Juicio Oral y en sus calificaciones definitivas, el Ministerio Fiscal retiró la acusación hasta entonces formulada contra Constanza , señalando que ello era "por estimar no haber quedado acreditada, tras la prueba practicada, su participación en los hechos objeto de acusación". Esta Sala comparte la decisión del Ministerio Público pues ninguna prueba incriminatoria existe contra dicha procesada, siendo detenida en el momento de practicarse el registro domiciliario en la vivienda de Nazario por el mero hecho de encontrarse allí y haber sido compañera sentimental del citado procesado. En todo caso ninguna valoración debe realizarse en virtud de la aplicación del principio acusatorio vigente en nuestro derecho procesal penal, principio que exige necesariamente para la emisión de sentencia condenatoria la concurrencia de una previa acusación, acusación que en el presente caso es retirada por lo que procede emitir sentencia absolutoria con respecto a Constanza .

Ninguna prueba de cargo existe tampoco con respecto a los procesados Jon y Severino que determine su actuación en la venta o distribución de cocaína u otras drogas o sustancias estupefacientes. La imputación de ambos procesados se realiza en virtud de las intervenciones telefónicas realizadas. Así con respecto a Jon se recoge la transcripción literal núm. 51 (llamada verificada a Nazario a las 13'16 horas del día 15 de Marzo de 2.007, folio 445) en la que solicita de Nazario la venta de droga para su autoconsumo. En la trascripción literal núm. 52 (llamada de Nazario a Valeriano a las 14'09 horas del día 165 de Marzo de 2.007, folios 446 y 447) en la que Nazario le indica que Jon le debe dinero por anteriores ventas que le realizó.

Con respecto a Severino consta trascripción literal núm. 1 (llamada verificada a las 21'42 horas del día 28 de Febrero de 2.007, folio 30) en la que llama a Nazario pidiéndole la venta de droga para su consumo y utiliza los términos un saco de leña o un saco de cemento que equivale a un gramo de cocaína. Dichas peticiones de venta se repiten en la transcripción literal núm. 3 (llamada verificada a las 15'44 horas del día 2 de Marzo de 2.007, folio 32); núm. 10 (llamada verificada a las 18'11 horas del día 4 de Marzo de 2.007, folio 43); núm. 11 (llamada verificada a las 23'15 horas del día 4 de Marzo de 2.007); núm. 15 (llamada verificada a las 23'58 horas del día 5 de Marzo de 2.007, folio 49); núm. 22 (llamada verificada a las 20'30 horas del día 7 de Marzo de 2.007, folio 58); núm. 23 (llamada verificada a las 20'42 horas del día 7 de Marzo de 2.007, folio 59). De estas llamadas telefónicas, los agentes policiales deducen que Severino compra habitualmente sustancias estupefacientes y se dedica a la ulterior venta al menudeo.

Existe una única trascripción literal, núm. 56 (llamada verificada por Severino a Nazario a las 16'49 horas del día 15 de Marzo de 2.007) en la que Nazario pregunta a Severino si puede ponerse en contacto con otras personas de Medina de Pomar para participar en la compra de la cantidad de droga, cocaína, que pretende adquirir en Madrid (folios 452 y siguientes), así lo reconoce el propio Severino en su declaración policial (folio 567) y judicial (folio 591), sin que exista prueba de que dicho contacto llegase a producirse.

De todo lo indicado se deduce que ninguna prueba existe que acredite un destino diferente a la droga aprehendida que al propio autoconsumo de Jon y Severino , quienes acreditan su condición de drogopendientes. Con respecto a Severino consta informe médico forense obrante a los folios 812 y siguientes, ratificado por su emisor en el acto del Juicio Oral, en el que se hace constar que es consumidor habitual de cocaína, cannabis y alcohol, sin que pueda hablarse de dependencia pero sí de abuso. Asimismo se une informe social (folio 246 y siguientes unido al escrito provisional de defensa, también ratificado en el Plenario por su emisora Dña. Almudena , en el que consta la drogopendencia. Con respecto a Jon queda acreditada su condición de drogopendiente por prueba testifical de Encarnacion quien, en el acto del Plenario, indica que el procesado compraba la droga que consumía a Nazario , Gregorio y Moises .

Por todo lo indicado procede emitir sentencia absolutoria con respecto a los tres procesados citados, Constanza , Jon y Severino .

SEXTO.- Resta pronunciarse sobre el séptimo procesado, Pedro Miguel . La causa directa de su imputación en la presente causa deviene de las intervenciones telefónicas practicadas, pues Pedro Miguel niega su participación en el delito, negación que es refrendada por su hermano Nazario en el acto del Juicio Oral.

En las llamadas telefónicas intervenidas se recogen conversaciones entre los dos hermanos de las que se pudiera deducir que Pedro Miguel cooperaba en la actividad de compraventa de droga de su hermano Nazario , actividad que Pedro Miguel dice conocer en todo momento (en la declaración instructora obrante al folio 381 nos dice que "es consumidor de droga, cocaína y marihuana, que se la suministra su hermano; el declarante va alguna vez a Murita o le llama por teléfono para que le de sustancias para consumir entre la cuadrilla, que compran entre todos porque ponen un bote, al declarante le pagan y él da el dinero a su hermano; el declarante no conoce la existencia de esta organización pero sí a que se dedica su hermano, a compra y venta de drogas).

Así constan transcripciones literales en las que hablan del precio de la droga. En la núm. 4 (folio 33) se dice Pedro Miguel se la cobró al comprador a cuarenta y Nazario le indica que lo podía haber cobrado a cuarenta y tres o cuarenta y cinco, Los agentes de la Guardia Civil que intervienen las conversaciones señalan que están hablando del precio del gramo de cocaína en su venta a terceras personas En la num. 5 (folios 34 y 35) Pedro Miguel pregunta por el precio de cincuenta y cien a pagar por tercera persona y Nazario le indica que si son cincuenta el precio es de treinta y siete y medio y si son cien el precio es de treinta y siete. En la núm. 6 (folios 36 y 37) se hable de un precio de treinta y tres. En la núm. 7 (folios 38 y 39) Pedro Miguel pregunta por el precio para un compañero por cinco gramos, y Nazario lo fija en cincuenta, y en la núm. 8 (folio 40) se aprueba señalando Pedro Miguel que le prepara en dos paquetes de tres y dos respectivamente. En el mismo sentido las transcripciones núms. 16 (folio 50); 18 (folios 52 y 53); o 24 (folio 60), llegando a señalar en esta última que se trata de un cliente nuevo y que por ello debe suministrarle de buena calidad para que pida más. En estas conversaciones se utiliza para referirse a la droga los términos de "tarima", "mármol" o "tela verde", como así mismo reconoce Pedro Miguel en su declaración instructora (folio 381) al decirnos que "es una forma de hablar de este tipo de sustancias".

El procesado niega en todo momento su autoría en la compraventa de drogas e indica que las conversaciones telefónicas interceptadas tenían como finalidad la adquisición de su hermano de droga para su autoconsumo en solitario o en compañía de amigos, inventándose los nombres de presuntos adquirientes y precios para que su hermano se la proporcione, pues si supiera que era para él no se la daría, obteniendo de esta forma precios más baratos de los fijados para terceros. Niega en todo momento haber procedido a la venta de droga a terceras personas, ni por su cuenta, ni por cuenta de su hermano. En el acto del Juicio Oral indica que "recuerda haber comprado droga a su hermano para su consumo y para consumo compartido con amigos en fiestas; él no vendía a sus amigos, ponían un fondo; él nunca ha hecho de intermediario para su hermano, él sólo compraba para su consumo".

Nazario , por su parte, sostiene que su hermano ha consumido algunas veces droga por él suministrada y que se la da para él y para sus amigos, pero nunca para la venta, porque no quiere que se involucre. Reconoce que Pedro Miguel le presenta a personas, habla con ellas y se informa, es decir que puede utilizarlo para adquirir nuevos clientes, pero que en ningún caso se dedica a la venta de droga. En el acto de la Vista Oral nos dice que "a Pedro Miguel le vendió droga para su consumo en pequeñas cantidades, nunca ha excedido de cantidades de dos o tres gramos, no recuerda haber tenido conversaciones de más cantidades; no recuerda haber hablado con su hermano de discutir el precio de la droga; su hermano nunca ha hecho de intermediario, solo compraba drogas para su consumo, nunca le ha ayudado para entregar droga a un tercero, eso lo hacía él solo".

Lo cierto es que, a diferencia de los procesados cuya autoría queda acreditada, Valeriano , Cipriano y Nazario , no existe otra prueba de la presunta autoría más que dichas conversaciones telefónicas, de las cuales los hermanos Nazario Pedro Miguel da una explicación más o menos creíble. No se acredita posesión material de droga por parte de Pedro Miguel ; no se observan operaciones de compraventa al menudeo con terceras personas; no se identifica y toma declaración a los posibles compradores de droga a Pedro Miguel ; no se le intervienen los teléfonos que pudieran ser de su titularidad; no se practica diligencia de entrada y registro en su domicilio en búsqueda de droga, sustancias para su corte, instrumentos para su venta, etc.; no se investiga su patrimonio para determinar posibles ingresos pecuniarios no justificados y que pudieran tener su origen en la droga o la propiedad de bienes que determinasen un nivel de vida superior a sus posibilidades; etc.

Esta insuficiencia de investigación y, por ende, esta falta de pruebas complementarias a las intervenciones telefónicas transcritas en la causa, hacen nacer en esta Sala serias dudas sobre la autoría y responsabilidad criminal de Pedro Miguel en el delito imputado, que no decimos que no haya cometido sino que no está suficientemente probada su participación en él. Por ello deberemos de aplicar en su favor el principio de "in dubio pro reo" vigente en nuestro derecho procesal penal, ya que el juzgador debe de tener la plena seguridad de la típica culpabilidad del que haya de ser sancionado, pues caso de suscitársele la mínima duda acerca de ello, su obligación consiste en decretar la absolución, y no solo por aplicación del principio in dubio pro reo, de constante observancia por los Tribunales, sino porque también todo ciudadano acude a juicio protegido por el derecho fundamental a la presunción de inocencia que preconiza el último inciso del núm. 2 del artículo 24 de la CE . de imperativa aplicación por los Tribunales de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 de dicho cuerpo legal.

En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 24 de Febrero de 2.005 , "así, del contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Enero de 1.983 , podemos extraer que el citado principio "in dubio pro reo" no resulta confundible con el artículo 24.2 de la Constitución, que crea a favor de los ciudadanos el derecho a ser considerados inocentes mientras no se presente prueba bastante para destruir dicha presunción.

El "in dubio pro reo" se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que se ha desarrollado una actividad probatoria normal, si las pruebas dejaren duda en el ánimo del Juzgador sobre la existencia de la culpabilidad del acusado, deberá por humanidad y justicia absolvérsele; con lo cual, mientras el principio de presunción de inocencia se refiere a la existencia o no de prueba que lo desvirtúe, el "in dubio pro reo" envuelve un problema subjetivo de valoración probatoria

La "duda" es un estado psicológico en que puede encontrarse el juzgador, ante el que este principio le aconseja como regla moral, por humanidad y justicia, resolver a favor del reo".

Por ello, procederá la emisión de sentencia absolutoria con respecto al procesado Pedro Miguel , al no considerar esta Sala suficientes las pruebas de cargo contra él existentes en la presente causa.

SÉPTIMO.- Los hechos considerados como probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , sin concurrir las agravantes específicas de notoria importancia y de pertenencia a organización con dicha finalidad de tráfico, previstas en el artículo 369.2 y 6 del mismo texto legal.

Las cantidad de cocaína ocupada a Cipriano y transmitida por Valeriano es de 371'27 gramos de cocaína (diligencia de aprehensión obrante al folio 218 e informe pericial obrante al folio 747), con una pureza media del 56'30 %, tal y como sostiene el Ministerio Fiscal y no es impugnado por las partes. La cantidad total aprehendida a Nazario , incluida la que le traía Cipriano , asciende a 1.145'02 gramos y una riqueza media del 56'30 %; cannabis sativa (marihuana) con un peso de 10.237 gramos y una riqueza media entre 13'64 % y 18'69 %; hachís en la cantidad de 4.681'69 gramos y con una riqueza media entre 12'07 % y el 13'46 %.

Haciendo una simple regla de tres se deduce que la cocaína pura total ocupada a Nazario es de 644'64 gramos y la ocupada a Cipriano y entregada por Valeriano es de 209'02 gramos. Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de Noviembre de 2.008 : "en efecto hemos de partir del Acuerdo del Pleno de esta Sala de 19 de Octubre de 2.001 , que para fijar la cantidad de notoria importancia acudió a las cifras que cuantifican el consumo diario estimado de un consumidor medio y, a partir de ahí, fijarla en atención a la cantidad de droga que permita abastecer un mercado importante --50 consumidores-- durante un periodo relevante de tiempo --10 días--. Se obtiene así la cifra de 500 dosis de consumo diario, aplicable a todas las drogas, que equivale en los supuestos más frecuentes a 750 gramos para la cocaína, 300 gramos para la heroína y 2.500 gramos para el hachís.

En ninguno de los dos casos examinados la cocaína pura ocupada supera los 750 gramos, razón por la cual no cabe apreciar la agravante de notoria importancia, notoria importancia que sí hubiera adquirido la comisión del delito contra la salud pública en su modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud, pues el hachís y la marihuana ocupada superan los límites jurisprudencialmente establecidos para la consideración de notoria importancia (el Acuerdo No Jurisdiccional del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 19 de Octubre de 2.001 fija la cantidad de 10 kilogramos cuando se trata de marihuana).

Sin embargo dicha agravación no es susceptible de aplicación, pues la imputación lo es por delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud (cocaína), drogas que no superan en el presente caso los 750 gramos de pureza. Esta Sala no comparte la calificación realizada por el Ministerio Fiscal que debió ser por dos delitos distintos: a) el primero cometido con sustancias que causan grave daño a la salud, con imputación de los tres procesados ( Valeriano , Cipriano y Nazario ) y b) el segundo cometido con sustancias que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, con imputación y procesamiento por el mismo de Nazario . La acusación pública no lo hizo así, sin duda más preocupada por sostener la agravante específica de organización con finalidad de tráfico, que de individualizar conductas. La calificación de dos delitos hubiera permitido apreciar la agravante de notoria importancia en Nazario ó aplicar las disposiciones reguladoras del concurso de delitos, posibilidad que queda vedada al sostener acusación exclusivamente por delito cometido con cocaína, al amparo de lo previsto en el artículo 8.1 del Código Penal , cocaína en la que no se da la notoria importancia como antes hemos indicado.

Tampoco procede la estimación de la agravante de pertenencia a organización con dicha finalidad de tráfico. Dicha agravante requiere una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos y otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal, con independencia de las personas integrantes de la organización y que dificulten de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo el daño posible causado. La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de Enero de 2.009 nos dice que "según precedentes jurisprudencias de esta Sala (por todas sentencia 727/08 de 5 de Noviembre ), el elemento diferencial de la organización, respecto del concurso de personas, consiste en la reunión de un número de personas vinculadas por una finalidad común que debe ser alcanzada mediante el sometimiento de la voluntad de cada uno a la decisión del conjunto, con una distribución de tareas adecuada para la comisión de uno o varios delitos. Por lo tanto, el concepto de organización a los efectos del delito de tráfico de drogas no consiste sólo en un acuerdo de voluntades referido a una manera de actuar, sino que requiere una actuación conjunta en la forma de una organización en la que quepa distinguir un sistema de jerarquías, aunque sea informal, de los miembros, una actividad mercantil ilícita y la ejecución controlada de la ejecución de los delitos o del delito. No se trata, por lo tanto, de los instrumentos más o menos modernos que utilicen los partícipes para comunicarse entre sí o para llevar a cabo el transporte, sino de una estructuración del grupo adoptando especiales medidas para neutralizar la persecución del delito y conseguir de esa manera un aumento cualitativo de la capacidad delictiva".

Asimismo la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2.009 señala que "para que se aprecie este subtipo agravado no es preciso que todos los implicados participen directamente en los actos de comercio o difusión de la droga, pero el problema se plantea en lo relativo a sí quienes solo realizan una tarea preparatoria del delito, en el caso, contra la salud publica, sin ninguna actuación en la ejecución del mismo y sin que conste que hayan participado del plan delictivo, deben también responder como miembros de la organización, la Sala Segunda del Tribunal Suprema ha entendido que no. La organización imprime mayor gravedad porque implica la concepción de la estructuración, orientación, funcionamiento del conjunto de las aportaciones; este elemento no se da en la adopción de papeles subordinados, definidos y coordinados por la organización. En el caso --dice la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Julio de 2.006 -- de los que sólo cooperan en un aspecto puntual y preparatorio, aunque sea importante, estos elementos no concurren. Es preciso considerar la analogía estructural que existe entre la organización delictiva y la empresa, no forman parte de la empresa los que sólo hacen aportaciones puntuales".

En el presente caso no nos encontramos ante una organización en el sentido jurisprudencialmente establecido, sino en una simple coautoría o coparticipación (sentencias del Tribunal Supremo de 30 de Junio de 1.992; 8 de Febrero y 5 de Mayo de 1.993; 21 de Mayo de 1.997; 4 de Febrero de 1.998; y 28 de Noviembre de 2.001 ), al existir una coordinación pero no una jerarquía (sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Febrero de 1.997 ). No puede sostenerse el concepto de organización establecida entre los procesados, cuando entre Valeriano y Nazario ha mediado un precio de 10.000,- euros para la adquisición por parte del segundo de medio kilogramo de cocaína que el primero le vende, no puede hablarse de organización cuando entre sus miembros procede la venta y pago del precio de la droga objeto de ulterior suministro por parte del comprador (sentencia del Tribunal Supremo núm. 577/03 de de 24 de Abril de 2003 ).

OCTAVO.- Del citado delito contra la salud pública son autores responsables, en grado de consumación, Valeriano , Cipriano y Nazario , en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del Código Penal .

NOVENO.- En su ejecución ha concurrido en los procesados Cipriano y Nazario la atenuante analógica de drogadicción, prevista en el artículo 21.6 del Código Penal , en relación con los artículos 21. 1 y 20.2 , del mismo texto legal.

Con respecto a Nazario consta en las actuaciones informe médico forense (folios 735 y siguientes) en el que consta que "con el fin de confirmar el consumo de sustancias de adicción referido por el explorado, hemos remitido al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (en lo sucesivo INT. y CF.) 3 mechones de pelo de 3-4 cms. de longitud, a fin de que procedan a la determinación de la presencia de sustancias de adicción y sus metabolitos, especialmente en relación con el posible consumo en las fechas de su detención (17 de Marzo de 2.007). Resultado del análisis: ha detectado la presencia en el pelo de cocaína y su metabolito benzoilecgonina, lo que indica que ha realizado un consumo repetido de cocaína en los 4-5 anteriores al corte de los mechones de pelo analizados". El informe del Instituto Nacional de Toxicología aparece incorporado como prueba documental en los folios 731 y siguientes. En el acto del Juicio Oral, comparece el médico forense emisor, D. Rogelio , e indica que "realizó informe respecto de Nazario y Pedro Miguel ; obtuvieron una muestra de pelo de cada uno de los acusados y el informe dio como resultado cocaína en el pelo, y eso confirma consumo a los 4 o 5 meses anteriores; no se puede determinar la intensidad del consumo; no se puede determinar la adicción; los acusados no presentaron síntomas de abstinencia ni de intoxicación; la cocaína presenta adicción de orden psicológico más que físico; al ser de orden psicológico varía en cada persona; no se realizó un conocimiento inmediato en el momento de la detención y ahí se hubiera podido ver la abstinencia; el cabello del acusado indicó que consumía desde hacía 4 o 5 meses por la longitud que tenía; si el cabello hubiera sido mas largo hubieran encontrado una mayor antigüedad de la data; normalmente se miran los 6 centímetros más cercanos a la raíz; lo sorprendente es que siendo adicto de tantos años no figuren datos de ningún otro facultativo o centros de rehabilitación; no se puede establecer por la concentración en el cabello la intensidad del consumo".

En el momento de la detención, Nazario , es atendido en el Servicio de Atención Primaria del Sacyl (folio 271), objetivándose "crisis de ansiedad con hiperventilación". Interrogado el médico forense en el Plenario, nos indica que "no se puede establecer que la ansiedad sea sinónimo de intoxicación por cocaína; son dos diagnósticos totalmente distintos, uno es crisis de ansiedad y otro intoxicación por cocaína; la hiperventilación es síntoma de una crisis de ansiedad pero no necesariamente de una intoxicación por cocaína".

Concluye indicando que "en la persona que tiene adicción se pueden admitir conductas para solventar consumo inmediato, pero con cantidades tan significativas como las que aparecen en este caso son conductas de tráfico que desvirtúan la posible intoxicación por síndrome de abstinencia; cree que el consumo no afectaba la imputabilidad en este caso". Es decir, la cantidad de cocaína que es ocupada en poder del procesado y de la que tenía plena disposición, excluye la aparición de cualquier síndrome de abstinencia que pudiera afectar de forma grave sus capacidades volitivas e intelectivas, capacidades que nunca llegaron a desaparecer como se acredita en las actuaciones delictivas realizadas por Nazario a lo largo de un amplio lapso temporal.

En el Plenario comparece por videoconferencia asimismo la perito Dña. Lourdes quien indica que "emitió informe de 13 de abril de 2010 relativo a Nazario ; se ratifica en el mismo; es complementario al de Rogelio ; el consumo de hachis desde los 14 años es referido; también dijo que había llegado al consumo de 14 gramos al día pero es referido; según el informe de Amadeo [del Doctor Amadeo ] indica que el paciente veía alucinaciones virtuales, dice que ella tiene un informe psiquiátrico de una depresión que sufrió por la muerte de su perro y puede que eso fuera por un tipo de depresión mas que por un consumo de cocaína; el consumo de cocaína produce la subida típica y luego produce una depresión, pero el mismo paciente indicó que la depresión era debida a la pérdida del animal, podrían estar ambos factores interrelacionados pero la causa principal parecía la pérdida del animal; en una patología psiquiátrica el consumo de sustancias puede condicionar; el hecho de que sufriera un cuadro de ansiedad en el momento de la detención puede ser debido a un consumo de cocaína en momentos anteriores a la detención; el hecho de realizar los programas de tratamientos, sumados a los análisis capilares, indica que hay una dependencia o un abuso de sustancias; es algo habitual que las personas que consuman hagan menudeo o venta o tráfico para auto alimentarse. Y en ese caso tendría afectadas sus voluntades volitivas".

En virtud de los informes periciales indicados y sin que se pueda determinarse la cuantía de las dosis consumidas por Nazario y la influencia que dicho consumo pudiera tener en la comisión del delito objeto de enjuiciamiento, y, en todo caso, en beneficio del reo y en atención al consumo acreditado, únicamente puede aplicarse una atenuante analógica sobre la base de considerar que la venta de estupefacientes estaba preordenada parcialmente a nuevas adquisiciones, parte de las cuales eran destinadas por el procesado a su autoconsumo. No acredita una mayor atenuación de la responsabilidad criminal el cuadro puntual sicótico que se recoge en el informe médico del año 2.006 incorporado a las actuaciones, o el seguimiento por parte de Nazario de un proceso de deshabituación en Proyecto Hombre de Bilbao, ambas circunstancias determinan la existencia de consumo, quizás abusivo de droga, pero no la existencia de una adicción que afectara gravemente a las capacidades cognoscitivas o volitivas, como así señala el médico forense en su informe.

Con respecto al procesado Cipriano , se incorpora a las actuaciones informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 912 y siguientes) realizado sobre el cabello y en el que se concluye que el citado procesado ha realizado un consumo repetido de cocaína y de cannabis en los siete u ocho meses anteriores al corte del cabello examinado. Cipriano es examinado por la médico forense, Dña. Carla , (folios 914 y siguientes), concluyendo la existencia de un consumo repetido de cocaína y cannabis al menos desde el mes de Abril de 2.007.

La médico forense indicada acude a la Vista Oral e informa que "no es posible establecer la cantidad de consumo, lo que sí se puede saber es la antigüedad por la longitud del cabello, había una longitud de 7 u 8 meses; no había pasado por centros ni había tenido síndromes de abstinencia y llevaba una vida normal; solo se pudo determinar que esa persona consumía.

Por las mismas razones indicadas con respecto a Nazario , consideramos la existencia de una atenuante analógica a favor del procesado Cipriano .

Finalmente debemos indicar que no se acredita la existencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en el procesado Valeriano .

DÉCIMO.- Con respecto a las penas a imponer a cada uno de los tres procesados, al concurrir una circunstancia atenuante analógica de drogadicción en Nazario y Cipriano , y no concurrir circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en Valeriano , esta Sala opta por la imposición de la pena privativa de libertad en su mitad inferior. El artículo 368 del Código Penal establece la penalidad de "prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud". La mitad inferior estará integrada por la pena de Prisión comprendida entre los tres y seis años.

La pena privativa de libertad así resultante deberá individualizarse en atención a la actividad desplegada y cantidad de droga aportada por cada uno de los procesados en los hechos. Así no debe imponerse la misma pena a Valeriano y Cipriano en cuanto su intervención en los hechos es puntual (el primero transmite la droga aprehendida al segundo, y éste la traslada al domicilio de Nazario ). A ellos les es imputable un delito de tráfico de droga que causa grave daño a la salud en cantidad de 371'27 gramos con una pureza media del 56'30 %, lo que da un total de 209'02 gramos de cocaína pura. Por ello la pena que consideramos ajustada a las circunstancias en ellos concurrentes es de tres años de Prisión.

Superior debe ser la pena correspondiente a Nazario , pues si bien no hemos apreciado en él la agravante de notoria importancia, lo cierto es que la variedad de drogas aprehendidas, su cuantía, las intervenciones telefónicas y testificales practicadas, los medios y sustancias encontrados en su domicilio aptos para el corte y suministro al menudeo de la droga, conducen a pensar en una actividad continuada en el tiempo de tráfico de estupefacientes, con incremento de la gravedad de los efectos producidos sobre la población. Dicho procesado es responsable de nada menos que de 1.145'02 gramos de cocaína y una riqueza media del 56'30 %; de 10.237 gramos cannabis sativa (marihuana) y una riqueza media entre 13'64 % y 18'69 %; y de 4.681'69 gramos de hachis y con una riqueza media entre 12'07 % y el 13'46 %. Por ello la pena, dentro de esta mitad inferior, se fija por esta Sala en seis años de Prisión y en atención a las circunstancias concurrentes en el procesado.

Con respecto a la pena de Multa deberemos diferenciar los valores distintos de la droga aprehendida o introducida en los hechos por cada uno de los procesados. La cocaína que es aprehendida a Cipriano y que le es entregada mediante precio por Valeriano es valorada por los peritos en la cantidad de veintidós mil novecientos tres euros y sesenta y cuatro céntimos (22.903'64,- €.), según informe pericial obrante al folio 776 de las actuaciones. El total de la droga adquirida por el procesado Nazario , incluida la anteriormente citada, alcanza el valor de ciento veinticuatro mil trescientos treinta y tres euros y sesenta y nueve céntimos (124.333'69,- €.), según el mismo informe obrante a los folios 776 y 780 de las actuaciones. En el acto del Juicio Oral comparecieron sus emisores, los miembros del EDOA. De la Guardia Civil con TIP. núms. NUM029 y NUM030 quienes ratificaron dicho informe.

Atendiendo a la misma proporción de penalidad en su grado mínimo, esta Sala considera ajustado a derecho fijar para Cipriano y Valeriano la Multa de veintitrés mil euros (23.000,- €.), con tres meses de privación de libertad en caso de impago (artículo 53.2 del Código Penal ), y para Nazario la Multa de ciento veinticinco mil euros (125.000,- €.), sin que quepa responsabilidad personal subsidiaria al superar la pena privativa de libertad impuesta los cuatro años de Prisión (artículo 53.3 del Código Penal).

ÚNDÉCIMO.- Que, en virtud de lo establecido en el artículo 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es civilmente del daño causado, no cabiendo en el presente caso fijación de cuantía indemnizatoria debido a la naturaleza del delito y la inexistencia de persona individualmente perjudicada.

DUODÉCIMO.- Que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Valeriano , Cipriano y Nazario , como autores criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo en todos ellos la atenuante analógica de drogadicción, prevista en el artículo 21.6 , en relación con los artículos 21.1 y 20.2, todos del Código Penal a las siguientes penas:

A) Para Valeriano Y Cipriano a la pena, para cada uno de ambos, de TRES AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, MULTA DE VEINTITRÉS MIL EUROS (23.000,- €.), CON TRES MESES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD EN CASO DE IMPAGO, Y AL ABONO POR CADA UNO DE ELLOS DE LAS COSTAS PROCESALES GENERADAS POR LA ACUSACIÓN CONTRA ÉL MANTENIDA.

B) Para Nazario a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, MULTA DE CIENTO VEINTICINCO MIL EUROS (125.000,- €.) Y AL ABONO DE LAS COSTAS PROCESALES GENERADAS POR LA ACUSACIÓN CONTRA EL MANTENIDA.

Finalmente DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE a los acusados Pedro Miguel , Jon , Severino y Constanza , con declaración de oficio de las costas procesales generadas por la acusación contra ellos mantenida.

DESTRÚYASE LA DROGA APREHENDIDA EN LA PRESENTE CAUSA Y SE ACUERDA EL DECOMISO DEL TURISMO RENAULT EXPRESS, ....-NHY PROPIEDAD DE Nazario , QUE FUE UTILIZADO EN LA COMISIÓN DEL DELITO Y DESE EL DESTINO LEGAL A LOS INTRUMENTOS OCUPADOS EN EL REGISTRO DE SU VIVIENDA.

En todo caso SERÁ DE ABONO a los condenados Nazario , Valeriano y Cipriano EL TIEMPO QUE SUFRIERON PRISIÓN PREVENTIVA POR ESTA CAUSA, SI NO HUBIESE SIDO YA ABONADA A OTRA ANTERIOR.

DESE A LAS FIANZAS CARCELARIAS PRESTADAS EL DESTINO ESTABLECIDO EN LA LEY.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.