Sentencia Penal Nº 45/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 42/2009 de 04 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION Nº 8 EN JEREZ DE LA FTRA.

S E N T E N C I A Nº 45/2010

PRESIDENTE, ILMO. SR.

Dª LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO.

Dña. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON

REFERENCIA:

PROC.ABREVIADO Nº 42/009-C

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1.764/2005

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº1 DE JEREZ DE LA FRONTERA

En la Ciudad de Jerez de la Frontera a cuatro de febrero de dos mil diez.

Vista, en juicio oral y público, por la SECCION Nº 8 EN JEREZ DE LA FTRA. de esta Audiencia , la causa dimanante de las Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción señalado; seguidas por delito contra la salud pública contra los acusados Valeriano , mayor de edad, nacido el día NUM000 /1980 en Madrid, hijo de Rafael y Victoria, con DNI nº NUM001 , con domicilio en Madrid en c/ DIRECCION000 , nº NUM002 , NUM003 - NUM004 , sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa; Cirilo , mayor de edad, nacido el día NUM005 /1977 en Madrid,hijo de Carlos y Natividad, con DNI nº NUM006 , con domicilio en Madrid en C/ DIRECCION001 ,nº NUM007 , NUM008 - NUM009 , con antecedentes penales cancelables y en situación de libertad provisional por esta causa; y Ramón , mayor de edad, nacido el día NUM010 /1970 en Almodóvar del Campo (Ciudad Real), hijo de José y Amadora, con DNI nº NUM011 , con domicilio en Jerez de la Frontera en PLAZA000 , blq. NUM012 , NUM013 - NUM014 , sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa.

Han sido representados por los Procuradores D. RAFAEL MARÍN BENÍTEZ y Dª ANA Mª MATEOS RUIZ y defendidos por los Letrados Dª NIEVES FERNÁNDEZ PÉREZ-RAVELO, D. JOSE Mª NOGUERA PÉREZ Y D. ÁLVARO COSANO ALARCÓN.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma Sra. Dª MARGARITA LOMBERA CASAS y Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas con el número del margen por el Juzgado de Instrucción referido, en virtud de atestado policial, por delito contra la salud pública; recibidas las actuaciones en esta Sala con la calificación provisional de las partes, se señalaron los días de 27 y 28 de enero para la celebración del juicio, acto que ha tenido lugar en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus defensores, donde se practicaron las pruebas propuestas excepto las que fueron renunciadas, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el art. 368 del Código Penal , reputando como autores a los acusados, sin concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando las penas de ocho años de prisión e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 86.460 euros, con condena al pago de las costas procesales.

TERCERO.- Las defensas de los acusados en igual trámite, solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

Con carácter subsidiario, la defensa de Ramón solicitó la condena del mismo como autor de un delito previsto en el art. 368 del C. Penal , con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas, con el carácter de muy cualificada y de drogadicción, a la pena de un año y seis meses de prisión.

Con caracter subsidiario, la defensa de Valeriano solicitó la aplicación de la circunstancia eximente incompleta de drogadicción, prevista en los art. 21.1 en relación, con el art. 20.2 del C. Penal , así como la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, y la atenuante de arrepentimiento prevista en el art. 21.4 del C. Penal a la pena de un año y seis meses de prisión.

Con carácter subsidiario, la defensa de Cirilo interesó la aplicación de la circunstancia eximente incompleta del art. 21.1 del C. Penal , así como la circunstancia atenuante de dliaciones indebidas del art. 21.6 del C. Penal , solicitando la pena de un año y seis meses de prisión.

Hechos

Valorados en conciencia los medios de prueba practicados en el juicio oral declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

"Los acusados Ramón y Cirilo , mayores de edad y sin antecedentes penales, se concertaron para llevar a cabo el transporte desde Madrid a Jerez y posterior entrega a Ramón de un kilogramo de cocaína. Los acusados Ramón y Cirilo , los días uno a tres de junio de 2005, mantuvieron conversaciones telefónicas con objeto de gestionar la adquisión y traslado de la droga a Jerez desde Madrid. El acusado Cirilo asumió el encargo realizado por el acusado Ramón y llevó a cabo las gestiones necesarias para la adquisición de cocaína destinada a Ramón . El acusado, ya fallecido, Ángel , fue el encargado de buscar la droga y a la persona que llevaría a cabo el transporte material de la cocaína hasta Jerez, recayendo dicha misión sobre el acusado Valeriano , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Así, sobre las 17,50 horas del día 3 de junio de 2005, el acusado Valeriano llegó a Jerez a bordo de un autobús de la empresa Sercobús, procedente de Madrid, siendo detenido por los agentes de la Guardia Civil intervientes, cuando se disponía a montarse en el vehículo Reanault Megane, con placa de matrícula ....-NPL , propiedad de Isaac , quien no ha quedado acreditado que tuviera conocimiento de que el vehículo iba a ser utilizado para la referida actividad ilícita. El acusado Cirilo que conducía el citado vehículo, al verse sorprendido por la actuación policial, se dio a la fuga.

El acusado Valeriano portaba una mochila de color rojo, en cuyo interior se encontró un total de 1006 gr. de cocaína, con pureza del 72% y valor de mercado de 43.230 euros.

El acusado Ramón no es consumidor de sustancias estupefacientes.

Los acusados Valeriano y Cirilo eran consumidores de sustancias estupefacientes al tiempo de cometer los hechos. El acusado Valeriano consumía sustancias estupefacientes desde los catorce años de edad. Padece trastorno bipolar, lo que unido al consumo de sustancias estupefacientes, le produce una disminución de sus facultades intelectivas y volitivas. El acusado Cirilo "

El acusado Valeriano estuvo en prisión preventiva desde el día cuatro de junio de 2005 hasta el día 29 de noviembre de 2006.

El acusado Ramón estuvo en prisión preventiva desde el día 10 de septiembre de 2005 hasta el día 28 de julio de 2006.

El acusado Cirilo estuvo en prisión preventiva desde el día 16 de agosto de 2005 hasta el día 22 de noviembre de 2006.

Fundamentos

PRIMERO: Abierto el turno de intervenciones para la exposición de cuestiones previas a que se refiere el art. 786.2 de la LECRIM , las defensas d elos acusados plantearon diversas cuestiones previas. Empezaremos por razones de orden procesal por resolver las cuestiones planteadas por la defensa del acusado Valeriano . Planteó como cuestión previa la necesidad de comprobar toda la cadena de solicitudes de intervenciones telefónicas que desemboca en la intervención del teléfono móvil de Ramón . Alegó que dado que la investigación se inicia en el Juzgado de Instrucción nº de Sanlucar de Barrameda, el Juzgado de Instrucción de Jerez no disponía de todas las intervenciones telefónicas precedentes para dar lugar a la intervención de los teléfonos de Ramón .

En la resolución de la cuestión previa planteada es conveniente realizar dos precisiones fundamentales:

en primer lugar, la investigación se inició por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Sanlucar de Barrameda, en el curso de la misma, en las intervenciones telefónicas acordadas respecto de las personas alí imputadas, apareció el hoy acusado Ramón manteniendo conversaciones telefónicas con las personas investigadas e imputadas en la causa inicial. En dichas conversaciones aparecen indicios fundados acerca de su implicación en el tráfico de drogas lo que da lugar a la intervención de sus telefónos móviles. En las conversaciones telefónicas escuchadas se constata que Ramón , junto con otras personas, planea el transporte de cocaína a Jerez desde Madrid. A raíz de esta información, las Guardia Civil monta un dispositivo con objeto de interceptar y detener a la persona que hace de correo de la droga, produciéndose su detención el día 3 de junio de 2005, ocupándole una determinada cantidad de cocaína. A partir de este momento se incoan las diligencias previas que han dado origen a este proceso, objeto de enjuiciamiento. Por tanto, puede afirmarse que el Juzgado instructor de Jerez en el curso del proceso no hubo de acordar medida restrictiva alguna respecto del derecho al secreto de las comunicaciones. La diligencias previas del Juzgado de Instrucción nº 1 de Jerez de la Fra. se incoaron con el atestado de la Guardia Civil en el que se hace constar la intervención de un kilogramo de cocaína a Valeriano , procediendo a su detención y poniéndolo a disposición de dicho órgano judicial.

En segundo lugar, en relación a la impugnación de la cadena de de intervenciones telefónicas que han desembocado en la intervención judicial del teléfono móvil de Ramón , la defensa de Valeriano realiza dicha impugnación de forma totalmente genérica, sin concreción alguna de los defectos e irregularidades de que puedan adolecer las distitnas intervenciones telefónicas acordadas o de cual de las intervenciones esté afectada de dichos defectos e irregularidades.

Las precisiones realizadas nos llevan a concluir que el Juzgado instructor de Sanlucar de Barrameda que acordó la intervención judicial del teléfono móvil de Ramón disponía de un conocimiento exhaustivo y completo de toda la investigación desarrollada, primero respecto de personas ajenas a este proceso y posteriormente respecto de Ramón . Por tanto, disponía de indicios suficientes para acordar la intervención judicial de sus comunicaciones. El Juzgado instructor de Jerez no llevó a cabo ningún acto de intervención de las comunicaciones de los imputados en este proceso; su labor instructora comenzó con la detención de Valeriano .

Por lo que se refiere al enjuiciamiento de este proceso en las sesiones de juicio oral previstas o a la necesidad de decretar la suspensión del mismo hasta tanto no se dicte sentencia firme en el proceso inicial que pende ante la Audiencia Nacional, es cierto o al menos, no consta a este Tribunal que en relación a las intervenciones telefónicas primeramente acordadas en el proceso principal haya recaído sentencia firme que se pronuncie acerca de la legitimidad de las mismas. Ello no puede suponer, tal y como ha pretendido la defensa de Valeriano , que el enjuiciamiento de este proceso haya de quedar en suspenso hasta tanto se dicte sentencia firme en el proceso inicialmente tramitado. No puede sustentarse la petición de suspensión de este proceso en base al planteamiento de una cuestión previa, a modo de cuestión prejudicial. Los arts. 3 a 7 de la LECRIM . se refieren a las cuestiones civiles o contencioso-administrativas que fuesen determinantes de la culpabilidad o de la inocencia de los imputados, supuestos que nada tienen que ver con el que nos ocupa. No existe precepto alguno en nuestra Ley Procesal que permita acoger la petición de suspensión deducida por la defensa de Valeriano . La misma carece de sustento legal. Por consiguiente, este Tribunal, de conformidad a lo dispuesto en el art. 14.4 de la LECRIM . tiene plena competencia para el enjuiciamiento del delito de que se acusa a los procesados, sin perjuicio del recurso extraordinario de revisión que les asiste en el supuesto en que este Tribunal dictare sentencia que entre en contradicción con la que pueda dictar la sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, art. 954 de la LECRIM .

Por otra parte, en la comprobación de la cadena de solicitudes de intervenciones telefónicas, es necesario tener presente el Acuerdo adoptado en Sala general por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su reunión de fecha 26 de mayo de 2009, según el cual:

"En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin mas la nulidad.

En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar, de forma contradictoria, la legitimidad cuestionada."

Como ya expusimos con anterioridad, la impugnación de la cadena de intervenciones telfonicas, se hace valer de forma genérica e imprecisa, sin concretar cual de las múltiples resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Sanlucar de Barrameda ha supuesto una grave intromisión en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. El Tribunal no puede aceptar este tipo de impugnaciones con las que se trata de bombardear un proceso penal, sin una argumentación jurídica sólida. Por otra parte, dado que se trata de analizar la constitucionalidad de medidas de injerencia adoptadas en el seno de otro proceso penal del que deriva el presente, la valoración de esta Sala respecto de ellas es limitada pues en ningún caso podremos decretar la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas en el primer proceso, limitándonos a valorar solo si la fuente de prueba o diligencia de instrucción es manifiestamente ilegal o se ponga de relieve de manera evidente que conculca algún derecho fundamental. En este caso, el Tribunal puede y debe no incorporarla o en su caso apartarla del sumario o diligencias previas en aplicación de lo dispuesto en el art. 11.1 de la LOPJ y de la doctrina sentada por el TC. Se insiste en que ello será necesario cuando la infracción constitucional sea evidente, manifiesta e indudable. Cuando la fuente de prueba o diligencia de instrucción no revista ese carácter de vulneración de derechos fundamentales, el Tribunal no debe y por tanto, no puede apartarlas del material probatorio.

Pues bien, teniendo en cuenta los criterios de resolución expuestos, hemos de afirmar, tras examinar las distintas solicitudes de intervención telefónica y los correspondientes autos autorizando las intervenciones telefónicas, que en la misma se aportan y detallan indicios serios y buenas razones acerca de la comisión de delitos que merecen la calificación de graves, con explicación del modus operandi e indicación de las personas presuntamente responsables de los mismos. Con ello podemos afirmar que las resoluciones judiciales cumplen las exigencias de motivación exigidas de forma constante por la jurisprudencia del TS y del TC. El Tribunal considera, prima facie, que las razones que en su día motivaron y justificaron la intervención de los teléfonos, son fundadas, lógicas y razonables. Como conclusión de los argumentos expuestos puede decirse que las intervenciones decretadas fueron ajustadas a los principio de necesariedad y proporcionalidad que deben informar y presidir la adopción de este tipo de medidas invasivas de los derechos fundamentales.

SEGUNDO : Todas las defensas han alegado la vulneración del derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, consagrado en el art. 18 de la Constitución .

Las defensas de los acusados han alegado la falta de motivación del auto de intervención telefónica de fecha 23 de marzo de 2005 en relación al acusado Ramón . Consideran que las conversaciones a que se refiere el oficio policial, a las cuales se remite el auto autorizante, no pueden interpretarse en el sentido interesado por el Ministerio Fiscal y que los indicios que las mismas aportan son totalmente insuficientes para justificar la medida injerencial.

En la resolución del motivo de nulidad esgrimido es procedente con carácter previo exponer sintéticamente el marco de exigencias en que debe decretarse una medida injerencial. Así la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de noviembre de 2007 dice lo siguiente:

"a) Exclusividad jurisdiccional en la autorización de la medida y estricta sujeción de los funcionarios que la practiquen a los términos personales, temporales y fácticos de la habilitación judicial que otorga cobertura a su actuación.

b) Adopción de la misma en el marco de una investigación en curso y, por ende, existencia de indicios suficientes de criminalidad.

c) Respeto al principio de proporcionalidad en sentido amplio, lo que exige valorar la necesidad de la misma, así como realizar un juicio de ponderación entre la afectación que supone para el derecho fundamental implicado y la gravedad del ilícito que se trata de acreditar.

d) Excepcionalidad de la misma, y, por tanto, obligatoria limitación temporal a lo estrictamente imprescindible.

e) Extensión de la observación telefónica restringida a los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas.

f) Expresión de las razones que la motivan en el auto habilitante y en los que eventualmente acuerden su prórroga, sin perjuicio de las legítimas remisiones a los escritos petitorios de la policía judicial.

g) Control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención acordada."

En relación al requisito de la motivación del auto habilitante, el T. Supremo tiene sentado el criterio reiterado en muchas sentencias, de las que puede citarse la STS nº 61/2005 de fecha 20 de enero , que dice lo siguiente:

"En los momentos iniciales de la investigación no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada precisamente para profundizar en una invetigación ya iniciada. Por consiguiente, al solicitarse esta injerencia en un derecho constitucionalmente protegido se han de aportar cualquier tipo de dato fáctico o "buenas razones o fuertes presunciones" de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass EDJ 1978/4 , y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi EDJ 1992/13838 )"; en otros términos, algo más que meras sospechas, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el art. 384 LECrim EDL 1882/1 para el procesamiento ( SSTC 49/1999, de 4 de abril EDJ 1999/196871 , 299/2000, de 11 de diciembre EDJ 2000/46394 , 138/2001, de 17 de julio EDJ 2001/13841 y 167/2002, de 18 de septiembre EDJ 2002/35653 .

Es asimismo doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 200/1997, de 24 de noviembre EDJ 1997/8136 ; 126/2000, de 16 de mayo EDJ 2000/11399 , y 299/2000, de 11 de diciembre EDJ 2000/46394 ) que una resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva. A estos efectos, deben constar directamente en la resolución judicial o al menos por remisión expresa al oficio policial cuando la actuaciones se deba a una solicitud de los agentes, los datos fácticos en los que el Juez apoya su decisión, de manera que el auto que la autoriza, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderarda e individualizada al caso."

Descendiendo al caso que nos ocupa, por lo que se refiere al auto de fecha 23 de marzo de 2005, el Tribunal considera que la resolución judicial que autoriza la intervención telefónica cumple los requisitos legalmente exigidos para permitir la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y el derecho a la intimidad de Ramón . El auto del Juez instructor de Sanlucar de Barrameda recoge los indicios o datos fácticos de que dispone respecto de dicha persona en relación a su implicación en el tráfico de drogas. Así, no solo hay que valorar la conversación que Ramón mantiene con Juan Manuel , persona que estaba siendo objeto de investigación judicial por su implicación en el tráfico de drogas, el día 13 de febrero de 2005, sobre las 18,22 horas en la que le comenta que está en el puerto de Algeciras junto a Claudio , alias " Canicas " y que éste va a Marruecos para lo de la boda; también hay que atender a los indicios o datos fácticos, obtenidos en las conversaciones telefónicas que el acusado Ramón mantiene con Juan Manuel los días 10 y 14 de marzo de 2005, en las que ambos hablan de los problemas que tienen con Leonardo, persona que les ha dejado tirado y con la cual ambos están muy enfadados en tanto que esperan algo de él y éste no se lo ha entregado. También se pone de manifiesto el interés de ambos por contactar con Leonardo, persona que también fue objeto de investigación judicial. En la conversación mantenida el día 14 de marzo de 2005 Ramón comenta a Juan Manuel que no ha podido realizar el alijo de hachís porque al barco se le ha roto el motor, que está buscando otro barco por todas partes, pero no localiza nada. En la conversación mantenida es mismo día a las 19,11 horas, hablan de la reparación del barco, Juan Manuel le asegura que el barco estará reparado sin falta y Ramón le responde que a ver si es verdad y no falla nada ahora. El dia 15 de marzo conversan de nuevo y Ramón le comenta a Juan Manuel que no pudo realizar el alijo de hachís porque terminaron muy tarde de reparar la embarcación, Juan Manuel le pregunta si lo hará esa noche y Ramón le responde que sí. En conversación posterior efectuada a las 20,22 horas del día 15 de marzo, Ramón le dice a Juan Manuel que hoy no porque hace levante.

No estamos ante meras sospechas o conjeturas, sino de una investigación ya en curso que ofrece datos concretos sugerentes de la implicación de una determinada persona en la actividad ilícita de tráfico de drogas, delito de carácter grave que justifica la proporcionalidad de la medida. Con estos presupuestos se hacía necesario y preciso, para continuar con éxito la investigación, intervenir sus teléfonos, quedando así justificada la restricción del derecho fundamental, al no existir otros medios menos invasivos que permitieran profundizar en la investigación.

Respecto de estos indicios, han de ser valorados tal y como dice el TS, en su sentencia de fecha 29 de mayo de 2007 : "Los indicios que apuntaban a la comisión de un posible delito de tráfico de drogas eran abundantes y perfectamente contrastables, habiendo sido objetivados merced a la actividad investigadora de la policía judicial (seguimientos, vigilancias, obtención de informes, etc.) a través de los cuales se evidenciaba una serie de circunstancias que, consideradas en conjunto, eran bastante elocuentes. No puede contraponerse argumentalmente que analizadas una por una, la información que aportan sea por sí sola insuficiente para justificar la intervención judicial. Todas en visión omnicomprensiva aportaban una base fáctica, que el instructor pudo valorar (prueba de ello es que sintéticamente recoge en el auto injerencial los indicios), considerando la medida restrictiva idónea, necesaria y proporcionada ."

Como consecuencia de los razonamientos jurídicos expuestos puede concluirse que el auto en el que se interviene los teléfonos a Ramón supera y cumple el mínimo exigido por el canon constitucional sobre validez de la medida.

Por último, en relación a la validez de la intervención telefónica acordada respecto del acusado Cirilo mediante el auto de fecha 10 de mayo de 2005 , se esgrime la falta de motivación del mismo, en tanto que solo se constata una relación de amistad entre éste y Ramón , poco mas, no aportando indicios acerca de su participación en la comisión del delito. A su juicio ello constituye una grave vulneración del derecho fundamental que acarrea la nulidad de la intervención telefónica.

El Tribunal considera que en orden a valorar la validez constitucional de la restricción del derecho fundamental de este acusado hemos de tener en cuenta las distintas conversaciones que éste mantiene con Ramón desde el nº de teléfono NUM015 , los días 29 y 30 de abril de 2005 en las que se evidencia que Ramón viaja a Madrid para contactar con las personas que le van a suministrar la cocaína, con la intermediación de Cirilo , que es la persona que hace de enlace entre vendedor, persona desconocida y comprador, Ramón . También resultan de interés las conversaciones que el día 30 de abril Cirilo mantiene con Sonsoles , esposa de Claudio , alias " Canicas ". En ella Sonsoles le pregunta a Cirilo si le va a traer 200 ladrillos para la obra, respondiéndole Cirilo que sí, que no se preocupe. Las siguientes conversaciones mantenidas por Cirilo con personas desconocidas evidencian las gestiones que éste lleva a cabo para conseguir la cantidad de cocaína que le ha encargado Sonsoles , hasta finalmente llamar a Claudio , alias " Canicas " para entregar el pedido.

Los condicionamientos del auto se cumplían, ya que se investiga y solicita la medida en consideración a indicios objetivos (no simples impresiones o sospechas) de un delito concreto (tráfico de drogas), de una gravedad que hacía precisa o justificaba la restricción del derecho, sin que consten otros medios menos invasivos que permitieran profundizar en la investigación. Es reiterada la jurisprudencia del TS que mantiene la innecesariedad de plasmar de forma literal el contenido de las conversaciones mantenidas, con objeto de fundar en ellas los indicios para fundar una nueva petición de intervención telefónica, bastando, a tales efectos, con suministrar al Juez de instrucción un resumen ilustrativo y suficientemente expresivo acerca del contenido de las mismas. Consideramos que habiéndose procedido de esa forma en el presente caso y dado los términos de la información suministrada, consideramos que valorados junto a los otros datos aportados eran suficientes para justificar la restricción de derecho fundamental.

La proporcionalidad, necesidad e idoneidad del auto tampoco puede ponerse en entredicho en el caso concernido. El Juez instructor antes de acordar una nueva intervención o una prórroga, era informado por la policía judicial sobre el nivel de la investigación, haciéndole entrega de las grabaciones previas, indicándole los logros y avances en las pesquisas y la persistencia de los indicios de criminalidad.

Con estos presupuestos se hacía preciso, para continuar con éxito la investigación, intervenir sus teléfonos, lo que hace el juzgado instructor, dictando un auto que cumple con las exigencias procesales y constitucionales mínimas.

TERCERO: Se denuncia por la defensa de Valeriano la falta de notificación al Ministerio Fiscal de las resoluciones judiciales que acuerdan la injerencia en el secreto de las comunicaciones

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta cuestión en la reciente sentencia de fecha 14 de noviembre de 2007 en los siguientes términos:

"La cuestión afecta al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones proclamado en el art. 18.3 de la CE . EDL 1978/3879. El Tribunal Constitucional en varias sentencias (126/2000 EDJ 2000/11399 ; 205/2002 EDJ 2002/50358 ; 165/2005 EDJ 2005/118926 ; 259/2005 EDJ 2005/171607 y 146/2006 EDJ 2006/59321 ) ha entendido que la falta de notificación al Ministerio Fiscal de los autos que acuerdan la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones ha de considerarse como un defecto constitucional en el control de la intervención, en tanto impide la supervisión de la regularidad inicial del auto injerencial en sustitución del interesado, erigiéndose el Fiscal en garante de los derechos de los ciudadanos ( art. 124.1 de la CE EDL 1978/3879 ).

No obstante la respetabilidad de la doctrina constitucional que tiene su raíz en el art. 5.1 de la CE EDL 1978/3879, esta Sala tuvo ocasión de fijar el alcance de la cuestión en el acuerdo jurisdiccional de 25-4-2006, que establecía que "el artículo 5-1 L.O.P.J . EDL 1985/198754 interpretado conforme a los arts. 117.1 , 161.1 b ) y 164.1 C .E. EDL 1978/3879 no puede impedir que el T.Supremo ejerza con plena jurisdicción la facultad que directamente le confiere el art. 123.1 C.E . EDL 1978/3879 ", lo que hace necesario centrar la controversia doctrinal en sus justos límites, para después trasladarla al caso concreto.

Cuando se trata de un simple déficit formal, como la ausencia de notificación, sin otras carencias, el Tribunal Supremo ha venido afirmando en modernas resoluciones (véase, entre otras, STS 1246/2005 de 31 de octubre EDJ 2005/171719 , 138/2006, de 31 de enero EDJ 2006/11990 , 1187/2006, de 30 de noviembre EDJ 2006/325639 , 126/2007 de 5 de febrero , 203/2007 de 13 de marzo EDJ 2007/15807 y 483/2007, de 4 de junio EDJ 2007/70160 y 929/2007 de 14 de noviembre de 2007 ) que el verdadero garante, junto al Ministerio Fiscal, de los derechos fundamentales, y en concreto, del derecho al secreto de las comunicaciones, es el propio Juez de instrucción. Esta misma cuestión ha sido ya resuelta por el Tribunal Supremo, en sentencia 1187/2006, de 30 de noviembre , que acabamos de citar, con el siguiente tenor literal "... es sobradamente sabido que el Ministerio público se encuentra permanentemente personado en las actuaciones con capacidad propia para tomar conocimiento de las mismas, por lo que no es necesaria la notificación a la que se refiere el recurso, máxime cuando no se aprecia en qué forma esa ausencia pudiera haber afectado al derecho de defensa, siendo el Juez instructor, en nuestro sistema, sobre quien recae la responsabilidad de tutela de los derechos de los investigados, mientras transcurren las intervenciones y especialmente cuando el propio fiscal no sólo no ha suscitado esta cuestión sino que impugna expresamente el motivo de la parte ".

De acuerdo con tales criterios el análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional permite comprobar que la nulidad del auto injerencial no dependía exclusivamente de la falta de notificación al Fiscal, sino de otras razones concurrentes más importantes, a las que se unía ese déficit notificativo.

La exigencia procedimental de notificación al Fiscal no tiene respaldo constitucional directo, al no resultar reflejada así en el art. 18.3 de la CE EDL 1978/3879, por cuanto las resoluciones constitucionales hallan su razón jurídica en la legislación ordinaria (leyes orgánicas y procesales) que sólo quedan sujetas al control del T. Constitucional en cuanto indirectamente pueden afectar de modo esencial al derecho fundamental que la Constitución proclama. Por otro lado es cierto que el art. 579 de la LECrim . EDL 1882/1 no desarrolla con la amplitud deseable los perfiles garantistas de este derecho, lo que hace preciso que esta Sala de casación profundice en las consecuencias de esa omisión en el trámite, indagando si el efecto anulatorio de la medida se acomoda a los criterios interpretativos del propio Tribunal Constitucional, con posibilidad de afectar a tal derecho o, por el contrario, la omisión de la notificación se muestra como simple formalismo anodino o irrelevante.

Hemos de partir, sin restar importancia a la omitida notificación, de que el verdadero garante de los derechos fundamentales es el juez de instrucción, cuando por razón de delito tales derechos deben ser restringidos o invadidos en la medida de lo necesario o indispensable. Y que ello es así lo revela la consideración de determinadas situaciones en las que la intervención del fiscal no ha podido ser efectiva, como en casos de suma urgencia sin tiempo para conocer el criterio del fiscal, después de una notificación formal. Incluso en hipótesis de delitos terroristas el Ministro del Interior o el Director de la Seguridad del Estado, puede acordarla. También habría que añadir los supuestos de interposición por el Fiscal de un recurso de reforma contra los autos habilitantes que incidan sobre un derecho fundamental que, al no llevar aparejado el efecto suspensivo, su tramitación no entorpecería la investigación del delito, y mientras tanto el criterio prevalente que mantendría en vigor la medida sería la decisión del juez y no el criterio del Fiscal.

Por todo ello hay que distinguir hipótesis y situaciones, deslindando los supuestos en que la inconstitucionalidad procede de otras causas añadidas a la falta de notificación de la medida invasiva al Fiscal, de aquéllos en que la garantía constitucional depende exclusivamente de la notificación, en cuyo caso, habría que seguir distinguiendo otras dos supuestos:

a) Que el juez instructor haya dictado una medida acorde con la Constitución y los principios constitucionales que amparan tal derecho, y el fiscal, conocida extemporáneamente la decisión, la confirme y ratifique por entenderla adecuada a la legalidad y sostenga su mantenimiento frente a otras partes procesales.

b) Que el Ministerio Fiscal, conocida la medida después de acordada, oponga reparos o exteriorice su oposición hacia la misma, hasta el punto que de haberla conocido se hubiera opuesto a la misma. En este último caso podría reputarse esencial el requisito formal, salvo que el Tribunal competente declare la procedencia y acomodación a la Constitución y a la ley de la medida acordada en contra de la opinión del fiscal, lo que convertiría el requisito de la notificación en una mera infracción del trámite, que daría lugar a la responsabilidad correccional del funcionario que omitió la diligencia."

Descendiendo al cao que nos ocupa, el Tribunal advierte que en el proceso no consta la notificación al Ministerio Fiscal del auto de fecha 23 de marzo de 2005. Trasladando los criterios jurisprudenciales expuestos al caso que nos ocupa, rechazamos la causa de nulidad invocada. El Ministerio Fiscal, personado y parte del proceso por imperativo legal desde su inicio, ha conocido toda su tramitación procesal, así como las medidas restrictivas de derechos acordadas, aun cunado no conste notificación expresa de un auto en concreto. No consta que el Ministerio Fiscal haya opuesto objección alguna a la intervención telefónica acordada durante todo el tiempo que ha durado la tramitación de este proceso. Por otra parte, no ha especificado la defensa de Valeriano en qué medida o forma dicha ausencia de notificación ha afectado negativamente al derecho de defensa de Valeriano . Sí consta en autos la notificación expresa al Ministerio Fiscal del auto de intervención telefónica del teléfono móvil de Cirilo .

Los razonamientos expuestos nos llevan al rechazo del motivo de nulidad esgrimido.

CUARTO: En trámite de informe, la defensa de Ramón alegó la vulneración del principio acusatorio consagrado en el art. 24.1 y 2 de la Constitución y art. 650 de la LECRIM ., dado que el relato de hechos contenido en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal adolece de inconcreción, al expresar tres hechos indeterminados. En primer lugar, se dice que los acusados se dedican al tráfico de sustancias estupefacientes desde tiempo indeterminado. Se trata de una frase puesta en el escrito de acusación a modo de introducción y que por sí sola carece de relevancia jurídico-penal. Dicha frase tiene que ir acompañada del relato de un hecho concreto, cuyas circunstancias espaciales, temporales y personales han de estar determinadas. Así ha ocurrido en el caso que nos ocupa, en el que se detalla la actuación llevada a cabo por cada acusado y el hecho acaecido el día tres de junio de 2005.

En segundo lugar, se alega que no se ha concretado en el escrito de acusación la fecha en que Ramón se traslada a Madrid, diciéndose solamente que ello tuvo lugar en el mes de mayo de 2005. Según la defensa del acusado ello ha limitado sus posibilidades de defensa y contradicción. El Tribunal considera que en este punto el escrito de acusación adolece de cierta imprecisión, máxime cuando de las intervenciones telefónicas consta perfectamente acreditado el día en que el acusado Ramón se desplazó a Madrid y contactó con el otro acusado Cirilo . La fecha de ese viaje debió plasmarse en el escrito de acusación pues era conocida. Ahora bien, entendemos que su omisión no causa indefensión a la defensa de Ramón que ha podido y debido conocer, con antelación suficiente, ese dato al constar en las escuchas telefónicas y que ha podido someterlo a contradicción en el acto del juicio oral, cuando el Ministerio Fiscal ha hecho referencia a dicho viaje en el interrogatorio al acusado. Ninguna indefensión se ha causado al acusado.

En tercer lugar, se dice que en Madrid, el acusado Ramón entró en contacto con personas cuya identidad no ha podido determinarse para que le suministraran la sustancia mas tarde intervenida. Para el Tribunal la determinación, con nombres y apellidos, de las personas que suministraron la cocaína a Ramón , son datos que carecen de trascendencia. Lo importante es constatar mediante pruebas de cargo practicadas con todas las garantías procesales que el acusado Ramón llevó a cabo los actos necesarios para la adquisición de un kilogramo de cocaína, con objeto de proceder a su ulterior distribución. Es irrelevante para el enjuiciamiento de su conducta, conocer la identidad de las personas que suministraron la cocaína a Ramón .

Por último, las defensas de los acusados han impugnado en el acto del juicio las trascripciones realizadas de las conversaciones telefónicas intervenidas judicialmente. Alegan que no entienden lo que se habla en las cintas y no saben si las trascripciones se corresponden con lo hablado.

La STS de 22-6-2005, núm. 864/2005 EDJ 2005/116879), doctrina reiterada en otras muchas resoluciones del TS, ha señalado cuáles son los requisitos que se refieren al protocolo de incorporación del resultado probatorio al proceso, que es lo que convertirá el resultado de la intervención en prueba de cargo susceptible de ser valorada. Tales requisitos son:

1º) la aportación de las cintas,

2º) la trascripción mecanográfica de las mismas, bien íntegra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas,

3º) el cotejo bajo la fe del Secretario Judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha trascripción mecanográfica se encargue -como es lo usual- a los funcionarios policiales,

4º) la disponibilidad de este material para las partes,

5º) y, finalmente, la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción.

Debe destacarse que (Cfr. SSTS de 30-3-2004, núm. 393/2004 EDJ 2004/31376 y de 12-7- 2005, núm. 922/2005 EDJ 2005/119246), una vez cesada la intervención del teléfono, desaparece esa dimensión constitucional para dejar paso exclusivamente al aspecto procesal de legalidad ordinaria, al que corresponde todo lo relativo al cotejo de esas transcripciones por parte del secretario, única autoridad en la oficina judicial que puede dar fe al respecto.

Por su parte, la STS de fecha 6-4-2006 tiene establecido que "el material probatorio son en realidad las cintas grabadas y no su trascripción, que solo tiene como misión permitir un más fácil manejo de su contenido. Lo decisivo, por lo tanto, es que las cintas originales estén a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial. "

Con arreglo al criterio jurisprudencial expuesto, consideramos que las trascripciones, siempre que estén debidamente cotejadas bajo la fe pública del Secretario judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, pueden ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que puedan contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo.

En el presente juicio oral, las defensas de los acusados y el Ministerio Fiscal solicitaron la audición directa de las cintas en el juicio. El Tribunal accedió a ello, procediéndose a escuchar las cintas y pasos interesados por el Ministerio Fiscal. En el transcurso de la audición surgieron problemas técnicos con los radio-cassettes disponibles que impedían la correcta audición de todas las cintas solicitadas por el Ministerio Fiscal. Ante los problemas surgidos, el Tribunal preguntó a las partes si insistían en la audición, insistiendo en un primer momento el Ministerio Público, si bien reconoció la imposibilidad material existente y consideró suficiente la valoración probatoria de las trascripciones del contenido de las cintas debidamente cotejadas por la secretaria judicial, siempre que el Tribunal se considerare instruido con ellas. La defensa de Ramón alegó que observaba cierta discrepancia entre las trascripciones y el contenido de la cinta, si bien no supo precisar al Tribunal en qué momento había detectado dicha discordancia y respeto de qué conversación en concreto. Realizó dicha parte una impugnación vaga e imprecisa, vacía de contenido, que no fue acogida por el Tribunal. También alegó dicha parte que no reconocía la voz de su defendido en las conversaciones y que no entendía lo que se hablaba en las mismas. Respecto a la voz, considera el Tribunal que la impugnación realizada es extemporánea pues no se realiza en el escrito de defensa, ni en fase de cuestiones previas, sino tras proceder a la audición de ciertas cintas. La defensa del acusado ha tenido a su disposición las cintas, ha podido conocer su contenido con carácter previo al juicio al objeto de comprobar las voces y no ha efeectuado impugnación de las msimas hasta muya avanzado el juicio oral. La extemporaneidad de dicha impugnación ha podido causar indefensión al Ministerio Fiscal que se ha sentado a celebrar un juicio en el que ninguna objección se ponían a las voces escuchadas. En cualquier caso, el Tribunal considera que concurren indicios que nos llevan a considerar que sí era él quien hablaba con Cirilo a través de los teléfonos móviles intervenidos. Entre ellos destacar que en una conversación mantenida entre Ramón y Cirilo el día dos de junio de 2005, quedan en ir a pescar, la fuerza actuante, en la vigilancia efectuada, comprobó que ambos estaban en Puerto Sherry pescando . Por último, en relación a que no se entendían lo que hablaba, el Tribunal, respecto de las cintas y pasos escuchados en el juicio, pudo conocer perfectamente lo que hablaban, simplemente bastaba con poner atención, pues se utilizaban frases entrecortadas, palabras clave que dificultan su comprensión.

Como conclusión de todos los razonamientos expuestos, estas impugnaciones han de ser rechazadas. En las actuaciones consta el acta de cotejo de fecha 7 de agosto de 2007, obrante al folio nº 829 del presente proceso en la que se hace constar que se ha procedido a la escucha de las cintas nº 11, 12 y 13 y de la cinta de incidencias nº 02, las cuales contienen las conversaciones telefónicas habidas en el número de teléfono NUM016 , utilizado por el acusado Cirilo , las cuales previamente cotejadas se corresponden con las trascripciones que aporta la Comandancia de la Guardia Civil de Cádiz, Equipo de Delincuencia Organizada y de Droga, con las salvedades expuestas. Por tanto, al disponer de las trascripciones debidamente cotejadas por la fedataria pública y haber procedido a la audición de determinadas conversaciones, el tribunal acordó prescindir de la audición directa de las citas en juicio oral, sin perjuicio de escucharlas en la formación del proceso de valoración de la prueba para alcanzar el estado de convicción necesario para dictar sentencia.

En relación a las cintas nº 4, 5 y 6, por el sr. Secretario del Juzgado Central de Instrucción nº 6 de los de la Audiencia Nacional, en diligencia de fecha 8 de enero de 2008 se hizo constar la inexistencia de las mismas respecto del nº de teléfono NUM017 . Dicha diligencia hay que completarla con la diligencia de fecha 24 de abril de 2007 en la que se relacionan todas las cintas existentes en esa fecha en el Juzgado Central de Instrucción, no apareciendo en la referida relación las cintas nº 4, 5 y 6. Es evidente pues, que si las referidas cintas no existen no pueden ser valoradas por este Tribunal como medio de prueba en este proceso, ni tampoco las trascripciones que por error se refieran al contenido de dichas cintas.

QUINTO: Rechazadas todas y cada una de las cuestiones previas formuladas por las defensas de los acusados, pasamos a resolver acerca de los delitos de cuya perpetración ha acusado el Ministerio Fiscal a los acusados y a individualizar la participación de cada uno de ellos.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el articulo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que han de responder en concepto de autores, por su participación directa en los hechos, los acusados Belarmino , Gonzalo , Pablo , Julia y Luis Pablo ( art. 28 C.P .)

En primer lugar, en relación al delito contra la salud pública, requiere este tipo penal para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas con el designio de hacerlas llegar a terceros.

Por último, conviene precisar que basta un único acto de tráfico, en cualquiera de sus formas, para que surja el delito, que no exige en modo alguno la habitualidad o dedicación permanente, ni la concurrencia de un concepto estricto de comercialización o mercantilización ( Sentencia de 23 de abril de 1.997 ).

b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o, respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

c) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo penal el supuesto de autoconsumo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio , 14 de septiembre , 31 de octubre , 5 y 16 de noviembre de 1.994 , 23 de enero , 15 de febrero , 5 de mayo , 8 de noviembre de 1.995 , 17 de abril , 16 de septiembre , 11 de noviembre de 1.996 , 11 de enero , 24 y 29 de abril de 1.997 , 3 de marzo de 1.998 ).

En el caso que nos ocupa la prueba practicada en el juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, concentración y contradicción efectiva de las partes ha llevado a este Tribunal a alcanzar el estado de convicción ( art. 741 L.E.CRIM .) de que los acusados realizaron actividades de favorecimiento del consumo ilegal de sustancias estupefacientes, en concreto cocaína, mediante la intermediación en su adquisición, el transporte de la misma y su puesta a disposición del comprador de dicha sustancia para su ulterior distribución a terceros consumidores.

A continuación vamos a delimitar la participación de cada uno de ellos en la comisión del delito contra la salud pública.

SEXTO : Comenzando por el acusado Ramón , en el juicio oral se ha practicado prueba de cargo de entidad suficiente y obtenida con todas las garantías procesales para desvirtuar la presunción de inocencia que le asiste, consagrada en el art. 24 de la Constitución Española .

En primer lugar, el resultado arrojado por las intervenciones judiciales de sus teléfonos móviles junto a algún seguimiento y vigilancia policiales realizados de forma coordinada con aquellas ha sido concluyente.

Las conversaciones telefónicas mantenidas los días uno a tres de junio de 2005 con el acusado Cirilo ponen de manifiesto que el acusado Ramón estaba interesado en la adquisición de cocaína en Madrid y con tal objeto, encarga a Cirilo que realice las gestiones oportunas para la adquisición y posterior transporte de la misma hasta Jerez. La valoración probatoria de dichas conversaciones telefónicas realizada en el siguiente fundamento jurídico se da aquí por íntegramente reproducida. Destacar que las conversaciones telefónicas mantenidas por el acusado Cirilo con Ramón fueron intervenidas en los teléfonos móviles que cada uno de ellos utilizaba y que habían sido intervenidos judicialmente, tal y como lo pone de manifiesto la Guardia Civil en su informe de fecha 7 de junio de 2005. Este dato prueba que eran ellos y no otras personas las que mantenían dichas conversaciones.

Destacar que de las conversaciones telefónicas intervenidas analizadas en el fundamento jurídico siguiente se pone de manifiesto la reacción inmediata del acusado Ramón cuando Cirilo le comunica que el correo ha sido detenido consistentes en advertir a determinadas personas que se vayan del lugar en que se encuentran. El control de la operación por parte del acusado Ramón era completo de principio a fin de la misma.

Los funcionarios de la Guardia Civil han manifestado ante el Tribunal que realizaban la labor de escucha de las conversaciones que mantenía el acusado, al tiempo que coordinadamente establecían los dispositivos de vigilancia y seguimientos necesarios sobre el mismo, contrastando así las citas y contactos que iba manteniendo con Cirilo . Así, tras la conversación telefónica con Cirilo , se comprueba que en una ocasión éste entra en el domicilio de Ramón . En la otra ocasión, el día dos de junio de 2005, se les ve a ambos pescando en Puerto Sherry y marchando a la vez del lugar. Según han explicado los agentes intervinientes es la ocasión en que identifican físicamente a Cirilo . Los agentes de la Guardia Vicil nº NUM018 y NUM019 ha declarado en el juicio oral que obtuvieron los teléfonos de Ramón de las conversaciones que éste mantenía con Juan Manuel y los tléfonos de Cirilo de las conversaciones que éste mantenía con Ramón . Manifiestan que están completamente serguros de que eran Ramón y Cirilo quienes hablaban por los teléfonos móviles intervenidos judicialmente. Una vez conocen la voz, hacen seguimientos y obtienen los rasgos de la persona, comprueban físicamente quien es la persona.

Sostiene la defensa de Ramón que para reconocer la voz es preciso que a la persona que tiene intervenido judicialmente el teléfono se le vea físicamente hablar por teléfono. El Tribunal no comparte esa afirmación. En la investigación policial, los agentes de la Guardia Civil escuchan lo hablado en los teléfonos intervenidos judicialemtne y realizan seguimientos y vigilancias de forma coordinada. Ello quiere decir que si escuchan que la persona que tiene el teléfono intervenido concierta una cita o reunión en un determinado luggar, los agentes se desplazaran con objeto de comprobar si al reunión tiene lugar y qué personas acuden a la misma. En ese momento identifican físicamente al interlocutor, el vehículo en el que sae ha desoplazodo y cuantos otros datos dean de interés para su plena identificación con nombresy apellidos.

La declaración prestada por los agentes policiales en el plenario goza de plena credibilidad para la Sala por su persistencia en la incriminación, se ha mantenido en los mismos términos a lo largo de todo el proceso, en segundo lugar, porque los Guardias Civiles han prestado declaraciones totalmente coincidentes y por último, porque han aportado detalles, circunstancias o explicaciones que gozan de indudable valor para la Sala. Junto a este medio de prueba, las conversaciones telefónicas mantenidas por el acusado, obtenidas tras ser intervenidas con autorización judicial, de forma regular y con absoluto respeto a las garantías legales y constitucionales. Constituyen todos ellos medios de prueba de cargo de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que le asiste en este proceso penal.

SÉPTIMO: Respecto al acusado Cirilo las conversaciones telefónicas mantenidas a través de los teléfonos intervenidos judicialmente, las vigilancias y seguimientos realizadas al mismo por los funcionarios de la Guardia Civil actuantes, de forma coordinada con las escuchas, constituyen prueba de cargo de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que le asiste.

Las conversaciones telefónicas intervenidas judicialmente mantenidas en el nº de teléfono NUM016 , grabadas en la cinta nº 11, caras A y B, correspondientes al día uno de junio de 2005 ponen de manifiesto que el acusado Cirilo y Ramón están preparando la adquisición de una determinada cantidad de cocaína en Madrid y su transporte posterior a Jerez, siendo Cirilo la persona que a través de sus contactos en Madrid está llevando a cabo las gestiones precisas para adquirir la cocaína. El día dos de junio de 2005 el acusado Cirilo continua realizando gestiones, conversando con su hermano Ángel , ya fallecido, persona que según se evidencia en las conversaciones era la encargada de contactar directamente con el proveedor de la sustancia estupefaciente. Ese mismo día Cirilo y Ramón quedan en verse e ir a pescar, comprobando los agentes actuantes que ambos acudieron a Puerto Sherry a pescar a las 17 horas. En las conversaciones posteriores mantenidas ese mismo día por Cirilo con su hermano Ángel tratan el tema del transporte de la droga, que en un principio se iba a realizar por persona enviada desde Jerez que se haría cargo de la droga para traerla a esta ciudad, si bien al no disponer de la misma, deciden bajar a Jerez otra cocaína y que lo harán con una persona desde Madrid. Cirilo le insiste en que la necesita para el viernes. Hablan del precio del transporte, de lo caro que le parece a ambos y gestionan la compra del billete. El día tres de junio Cirilo habla con su hermano Ángel y éste le comunica que el correo llegará a las cinco de la tarde a jerez y que vaya a esperarlo, dándole instrucciones de lo que tiene que hacer después. Ala hora Cirilo Y Ramón quedan en verse para comunicar a Ramón como está la cosa, le dice Ramón Cirilo que vaya a recoger a ese chaval si no le importa. En las siguientes conversaciones Cirilo habla con su hermano diciéndole que ya está en el sitio esperando y seguidamente Ángel le comunica que el correo ya ha llegado y que está allí esperando. A las 17,08 horas del día tres de junio, Cirilo llama a su hermano y le comenta en tono alterado que apague todo. En la conversación mantenida a las 17,14 horas Cirilo cuenta a su hermano Ángel que la Guardia Civil ha cogido a su colega, pero que él ha conseguido escapar, proporcionándole detalles de cómo acaecieron los hechos y de la detención del correo. La presencia del acusado Cirilo en la estación de autobuses de Jerez a bordo del vehículo marca Renault Megane con placa de matrícula ....-NPL ha sido reconocida por él en el plenario, si bien ha negado que fuera a recoger a nadie, pues no conocía a Valeriano , solo vio jaleo y se marchó. La explicación dada por el acusado no es creíble para el Tribunal. Disponemos de otros medios de prueba, tales como las conversaciones telefónicas anteriormente referidas en las que se evidencia, de forma clara, que el acusado Cirilo asumió el cometido de acudir a la estación de autobuses a recoger a la persona encargada de transportar la cocaína.

El Tribunal considera que las conversaciones telefónicas referidas constituyen prueba de cargo de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a este acusado. Su participación en la comisión del delito contra la salud pública ha quedado perfectamente probada y definida.

OCTAVO: En relación a la participación de los acusado Valeriano consideramos que disponemos de prueba de cargo de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que le asiste, consagrada en el art. 24 de la Constitución .

A lo largo del proceso, tanto en fase de instrucción como en el acto del juicio oral, el acusado Valeriano ha reconocido plenamente que el día tres de junio de 2005 transportó cocaína desde Madrid hasta Jerez. Para ello cogió un autobús, portando la droga en la mochila que llevaba. Al llegar a esta ciudad fue detenido de inmediato, ocupándosele un kilogramo de cocaína. Los agentes intervinientes, guardias civiles nº NUM020 y NUM021 , que participaron en la detención de Valeriano han relatado al Tribunal que al ver a un joven con una mochila le siguieron, comprobando que un vehículo estacionado en la entrada de la Estación de Autobuses le tocaba el claxon, acercándose el joven y cuando se disponía a montarse en el mismo, procedieron de inmediato a su detención.

La actuación llevada a cabo por Valeriano constituye un acto de favorecimiento del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, en tanto que pone la droga a disposición de su propietario para su ulterior distribución a terceras personas.

NOVENO: Respecto al acusado Valeriano la defensa ha alegado la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de la responsabilidad criminal de drogadicción prevista en el art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del C. Penal . Con tal objeto ha aportado a las actuaciones prueba documental y prueba pericial.

Del informe pericial aportado por la defensa del acusado elaborado por D. Leonardo se desprende que Valeriano padece un trastorno bipolar, caracterizado por los continuos cambios bruscos en el estado de ánimo, carácter impulsivo y poco reflexivo. Ha manifestado el perito que si a ello añadimos el consumo abusivo de drogas, como la cocaína, le lleva a perder el control de sus actos y a ser poco reflexivo en la toma de decisiones. Ha concluido que sus facultades intelectivas y volitivas se han podido ver afectadas por la adicción grave y prolongada que padece, de forma que si Valeriano necesita droga hará cualquier cosa por conseguirla. También informó en juicio Adelaida persona que conoce el tratamiento y evolución de Valeriano en Proyecto Hombre. Ha declarado que en enero de 2005 inició tratamiento de deshabituación, acudiendo regularmente a las citas, con controles de orina realizados cada quince días que han arrojado resultado negativo.

Los medios de prueba practicados nos llevan a conluir que el acusado Valeriano es un toxicómano de larga evolución, consumidor de cannabis, heroína y cocaína desde los catorce años. Esta circunstancia, unida al trastorno bipolar que padece, le ha producido una disminución importante de sus facultades intelectivas y volitivas. Procede pues la apreciación de la circunstancia eximente incompleta prevista en los art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del C. Penal .

DÉCIMO : La defensa de Ramón ha solicitado la apreciación de la circunstancia eximente incompleta prevista en el art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del C. Penal .

Del examen de las actuaciones se desprende que dicho acusado en la declaración prestada en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Jerez de la Fra. el día 10 de septiembre de 2005, con asistencia de letrado, manifestó que el declarante no es toxicómano ni ha consumido nunca (folio nº 4.352 a 4354 del testimonio remitido por el Juzgado de Instrucción de Sanlúcar de Barrameda). En el acto del juicio oral ha contradicho esa primera declaración manifestando que es consumidor de sustancias estupefacienstes y que puede consumir de 3 a 5 gramos de cocaína. Por otra parte, en este proceso, al folio nº 267 a 272, obra resultado de prueba analítica de pelo practicada a Patricio . Es evidente que la misma no corresponde a prueba de pelo realizada al hoy acusado Ramón . Por tanto, para el Tribunal no ha quedado acreditada la condición de drogodependiente del acusado Ramón . No procede pues, la apreciación de la circunstancia eximente incompleta solicitada.

UNDÉCIMO : La defensa de Cirilo ha solicitado la apreciación de la circunstancia eximente incompleta prevista en el art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del C. Penal .

La prueba practicada en el plenario ha puesto de manifiesto que el mismo es consumidor de sustancias estupefacientes, si bien no consta acreditado que el consumo abusivo de dichas sustancias haya mermado o disminuido sus facultades intelectivas y volitivas. No consideramos acreditada la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de drogadicción alegada por su defensa.

Por otra parte, aún cuando la defensa no ha alegado la apreciación de la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.2 del C. Penal , el Tribunal va a examinar su concurrencia.

El art. 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). La Sentencia del TS de 5 de mayo de 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer su s necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Este móvil está ausente en los casos del gran narcotráfico en los que el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en la obtención de sustanciosos beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo, no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento. Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala, - cfr. SSTS de 27 de septiembre de 1999 , 5 de mayo de 1998 , 9 de febrero de 1996 y 31 de mayo de 1995 -, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple habito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas.

Conforme a la doctrina que se ha dejado expuesta, no basta el mero consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea prolongado en el tiempo, cuando no se ha acreditado la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, ni que estuviera condicionado su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). En el supuesto que nos ocupa, no consta acreditado el grado de adicción que padece el acusado Cirilo , si es grave, menos grave o leve. El medio de prueba practicado a instancias de la defensa, pericial de María del Pilar ha resultado totalmente insuficiente para probar la entidad de su adicción y su repercusión en sus actividades. En consecuencia, no es procedente la apreciación de circunstancia alguna de modificación de la responsabilidad criminal respecto de este acusado.

DUODÉCIMO : Las defensas de los acusados han alegado la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas. Consideran que el tiempo en que se ha tardado en enjuiciar el proceso es excesivo.

Según jurisprudencia reiterada, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece consagrado expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución EDL 1978/3879, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales EDL 1979/3822, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España EDJ 2003/127367 y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España EDJ 2003/127368, y las que en ellas se citan).

En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio EDL 1979/3822 empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España EDJ 2003/127368). En cuanto a sus efectos, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha descartado, sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal EDL 1995/16398, que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación.

El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal EDL 1995/16398. Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal EDL 1995/16398.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero del año 2007 EDJ 2007/4024 recuerda que en "la reunión de pleno no jurisdiccional de esta sala de fecha 21 de mayo de 1999 se acordó la posibilidad de aplicar la mencionada circunstancia atenuante analógica 6ª del art. 21 EDL 1995/16398, en favor de los acusados que pudieran haber sido perjudicados por la existencia de dilaciones indebidas", entendiendo que el propio tribunal que enjuicia los hechos ha de compensar, a través de la reducción de la pena, la culpabilidad de quien ha sido lesionado en este derecho fundamental reconocido en el art. 24.2 CE EDL 1978/3879, siendo lo más adecuado proceder a la reparación de tal lesión dentro de la propia jurisdicción con preferencia a la obtención de un indulto o de una indemnización por anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, reiterando que en todo caso "siempre aparece tal atenuante por dilaciones indebidas como circunstancia unida al hecho de un perjuicio o lesión a la persona enjuiciada".

El Tribunal, tras examinar la tramitación del proceso considera que estamos ante un proceso de cierta complejidad en su tramitación, complejidad que viene dada por la forma en que fueron investigados los hechos, a través de intervenciones telefónicas acordadas judicialmente por órgano judicial distinto al Juzgado que después ha instruido la causa, lo que ha obligado al cotejo de las trascripciones por la fedataria pública y a la remisión de las cintas por el Juzgado Central de Instrucción nº 6 de Madrid. El mismo se ha tramitado con regularidad, sin interrupciones relevantes, teniendo en cuenta que había seis personas inicialmente imputadas, que se han resuelto recursos diversos, así como la propia competencia del órgano instructor para conocer del proceso. Consideramos que el enjuiciamiento del proceso se ha realizado en un tiempo razonable. No procede pues, la apreciación de la circunstancia atenuante analógica solicitada.

DECIMOTERCERO : La defensa de Valeriano ha alegado la concurrencia de la circunstancia atenuante de arrepentimiento prevista en el art. 21.4 del C. Penal . Alega que su defendido ha reconocido los hechos y que merece una gracia procesal.

El Tribunal considera que no es procedente la apreciación de dicha circunstancia atenuante. El acusado Valeriano no confesó la infracción penal cometida a las autoridades antes de conocer que el procedimiento penal se dirigía contra él. Mostró su arrepentimiento una vez detenido, cuando le fue ocupada la droga que portaba en la mochila y se vio sorprendido en la comisión del delito. Ello no constituye el comportamiento previsto en la norma merecedor de la atenuación de la responsabilidad criminal. Por otra parte, en la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Jerez el día cuatro de junio de 2005, reconoció la aprehensión de la droga que llevaba en su poder, como no podía ser de otra manera, pero no aportó en esa declaración, ni en la declaración indagatoria, ni en ningún otro momento a lo largo del proceso los datos de las personas que formaban parte de la organización de Madrid que le había proporcionado la droga. El acusado no ha contribuido, en absoluto, al esclarecimiento de los hechos, no ha aportado datos necesarios para avanzar y profundizar en la investigación penal en relación a las personas que le proporcionaron la droga a él. En consecuencia, no procede la apreciación de dicha circunstancia atenuante.

DECIMOCUARTO : En la tarea de individualización de las penas a imponer a cada acusado en relación al delito contra la salud pública, hemos de tener en cuenta respecto del acusado Valeriano , la apreciación de la circunstancia eximente incompleta del art. 21.1 en relación al 20.2 del C. Penal . Por aplicación de lo dispuesto en el art. 68 del C. Penal , el Tribunal impondrá la pena inferior en un grado a la señalada por la ley, esto es, un año y seis meses de prisión, multa de 43.230 euros y accesoria.

Al acusado Cirilo , dado que en el mismo no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes de la responsabilidad criminal, es procedente, de conformidad a lo dispuesto en el art. 66.6 del C. Penal , imponerle la pena de cuatro años de prisión, atendiendo a su participación en el delito, como colaborador de Ramón y a la cantidad de droga aprehendida, 1006 gramos de cocaína con pureza del 72%.

Al acusado Ramón dado que en el mismo no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes de la responsabilidad criminal, es procedente, de conformidad a lo dispuesto en el art. 66.6 del C. Penal , imponerle la pena de cuatro años y seis meses de prisión, atendiendo a su participación en el delito, en tanto que adquirente de la cocaína incautada y a la cantidad de droga aprehendida, 1006 gramos de cocaína con pureza del 72%.

DECIMOQUINTO : El Ministerio Fiscal ha interesado el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, para darles su destino legal, así como el comiso del dinero, vehículos y efectos intervenidos en las detenciones a los acusados.

De conformidad a lo dispuesto en los Arts. 127 y 374 del C. Penal es procedente decretar el comiso de la sustancia estupefaciente incautada, así como de los teléfonos móviles intervenidos. Respecto del vehículo con placa de matrícula .... TCZ , consideramos que no procede decretar el comiso del mismo dado que no ha quedado acreditada su utilización en la ejecución del delito. Existen sospechas acerca de la obtención de este bien con las ganancias obtenidas en el desarrollo de la actividad ilícita de tráfico de drogas, si bien, no se ha practicado una prueba de cargo de entidad suficiente para desvirtuar su legítima adquisición y tenencia.

DECIMOSEXTO: En relación a las costas procesales , procede su imposición a los condenados de conformidad a lo dispuesto en el art. 240 de la LECRIM .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a los acusados Ramón , Cirilo Y Valeriano como autores criminalmente responsables del delito contra la salud pública ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal los dos primeros y con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta prevista en los Arts. 21.1 y 20.2 del C. Penal , a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN PARA Ramón , pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN para Cirilo y pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN para Valeriano , inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la de multa de multa de 43.230 euros y accesoria, con arresto sustitutorio de 40 días en caso de impago de la multa, una vez hecha excusión de sus bienes.

Condenamos a todos los acusados al pago de las costas procesales.

Dése el destino legal a la sustancia estupefaciente intervenida y, firme esta resolución, comuníquese a la Dirección General de la Seguridad del Estado.

DECRETAMOS EL COMISO de los teléfonos móviles intervenidos a los acusados en el momento de la detención, teléfono móvil marca Nokia, modelo 8850, con tarjeta operadora de Vodafone y teléfono móvil marca Alcatel.

DECRETAMOS LA DEVOLUCIÓN del vehículo con placa de matrícula .... TCZ intervenido a Ramón a su legítimo propietario. Decretamos la devolución del pasaporte a Valeriano , así como de los restantes objetos intervenidos, registrados como pieza de convicción nº30/09 a sus legítimos propietarios.

Abonamos para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas en esta causa el tiempo que los acusados han estado en situación de prisión preventiva.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, la Secretaria Judicial Acctal., la anterior sentencia fue leida y publicada en el día de su fecha, por los Magistrados que la suscriben, en Audiencia Pública. Doy fe.