Sentencia Penal Nº 45/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 27/2009 de 24 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Sumario nº 4/2009

Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid

Rollo de Sala nº 27/2009-PO

Mª Teresa García Quesada

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 45/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

Dª. Ángela Acevedo Frías

Dª. Mª Teresa García Quesada

En Madrid, a veinticuatro de marzo de dos mil diez

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial el Sumario nº 4/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid seguida de oficio por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra los acusados Imanol , con NIE NUM000 , nacido el 3 de febrero de 1975 en Guayaquil (Ecuador), hijo de Francisco y de Teresa, estando representado por el Procurador D. Pablo José Trujillo y defendido por el Letrado D. Juan Ramón Ayala Cabero, contra Laureano , con pasaporte nº NUM001 , nacido el 12 de junio de 1976 en Quito (Ecuador), hijo de José Alberto y de Mercedes Gioconda, estando representado por el Procurador D. Eusebio Ruiz Esteban y defendido por la Letrada Dª Antonia Mateo Moreno, contra Marino , nacido el 31 de julio de 1975 en Guayaquil (Ecuador), hijo de Víctor Manuel y de Judith, estando representado por la Procuradora Dª Pilar Pérez González y defendido por el Letrado D. Bernardo José Pordomingo Pardo, contra Nicanor , con NIE NUM002 , nacido el 27 de septiembre de 1962 en Cali (Colombia), hijo de Carlos Alberto y de Carmen, estando representado por la Procuradora Dª María Teresa Marcos Moreno y defendido por el Letrado D. Pedro José Garciano Rojas, contra Roque , con NIE NUM003 , nacido el 21 de septiembre de 1980 en Portoviejo (Colombia), hijo de Heráclito y de María Leticia, estando representado por la Procuradora Dª María Cruz Ortiz Gutiérrez y defendido por el Letrado D. Julio Sánchez-Majano Suárez-Llanos, contra Urbano , con NIE NUM004 , nacido el 15 de noviembre de 1989 en Girugiu (Rumanía), hijo de Marín y de Mariana, estando representado por la Procuradora Dª María Ángeles Fernández Aguado y defendido por el Letrado D. Ismael Ramírez Guerrero, contra Carlos Manuel , con DNI NUM005 , nacido en Guayabo Nagua (República Dominicana), hijo de Ramón y de Antonia, estando representado por el Procurador D. Ignacio Melchor Oruña y defendido por el Letrado D. Oscar Blanco López, contra Camila , con pasaporte nº NUM006 , nacida el 18 de febrero de 1974 en Asunción (Paraguay), hija de Ermos y de Verónica, estando representada por el Procurador D. Luís José García y Barrenechea y defendida por la Letrada Dª Montserrat Domeque Serrano, y contra Adolfo , con pasaporte nº NUM007 , nacido el 23 de junio de 1983 en República Dominicana, hijo de Jesús y de Iris Manolia, estando representado por la Procuradora Dª Gabriela de Michelis Allocco y defendido por la Letrada Dª Juana Rebollo Fernández.

Los acusados Imanol , Marino , Laureano y Nicanor están privados de libertad por razón de esta causa desde el día 27 de noviembre de 2007.

El acusado Urbano se encuentra en libertad provisional, habiendo sufrido prisión provisional por razón de esta causa desde el día 27 de noviembre de 2007 hasta el día 18 de abril de 2008, con retención de su pasaporte y la obligación de presentación quincenal ante la Trabajadora Social de esta Audiencia.

El acusado Roque se encuentra en libertad provisional, habiendo sufrido prisión provisional por razón de esta causa desde el día 27 de noviembre de 2007 hasta el día 27 de febrero de 2009, con retención de su pasaporte y diligencia de presentación semanal.

El acusado Carlos Manuel se encuentra en libertad provisional, habiendo sufrido prisión provisional por razón de esta causa desde el día 14 de diciembre de 2007 hasta el día 6 de febrero de 2008, bajo fianza de 10.000 ? y obligación de presentación quincenal.

El acusado Adolfo se encuentra en libertad provisional, habiendo sufrido prisión provisional por razón de esta causa desde el día 14 de diciembre de 2007 hasta el día 16 de enero de 2009, con retención de su pasaporte y obligación de presentación quincenal.

La acusada Camila se encuentra en libertad provisional, habiendo sufrido prisión provisional por razón de esta causa desde el día 15 de diciembre de 2007 hasta el día 21 de mayo de 2008, con obligación de presentación quincenal.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la IIma. Sra. Dª MARÍA INMACULADA SÁNCHEZ CERVERA; los acusados ya reseñados, representados por los Procuradores y defendidos por los Letrados ya citados, siendo Ponente de la presente resolución Mª Teresa García Quesada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de A) un delito contra la salud pública del art. 368 primer inciso y 369.1.6ª del Código Penal , y B) un delito contra la salud pública del art. 368 primer inciso del Código Penal , reputando responsables del delito A) en concepto de autores a los acusados Imanol , Urbano , Laureano , Marino , Nicanor Y Roque y del delito B) a los acusados Carlos Manuel , Adolfo y Camila , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicita la imposición de las siguientes penas:

-Para los procesados por el delito A) la pena de 13 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.715.562 euros, comiso del dinero, de los efectos y de las sustancias intervenidos, así como al abono de las costas procesales por partes iguales.

-Para los procesados por el delito B) la pena de 5 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 26.000 euros, comiso del dinero, de los efectos y de las sustancias intervenidos, así como al abono de las costas procesales por partes iguales.

Asimismo el Ministerio Fiscal se opone a la aplicación de lo dispuesto en el art. 89 CP respecto de Adolfo , dada la gravedad de los hechos por los que está acusado.

SEGUNDO.- La defensa del acusado Imanol , reconoció en las conclusiones definitivas el relato fáctico del Ministerio Fiscal, concordando las conclusiones a excepción de la pena que solicita fuera de 9 años de prisión.

TERCERO.- La defensa de Laureano en disconformidad con las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, eleva sus conclusiones provisionales a definitivas, solicitando la libre absolución para su defendido.

CUARTO.- La defensa de Marino , eleva sus conclusiones provisionales a definitivas y solicita para su defendido la libre absolución.

QUINTO.- La defensa de Nicanor , en igual trámite modifica con carácter alternativo sus conclusiones provisionales y muestra su conformidad con las conclusiones 1ª, 2ª A, 3ª A) y 4ª del Ministerio Fiscal, solicitando para su defendido la imposición de la pena de 9 años y un día de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 1.715.562 ?, comiso del dinero, de los efectos y de la sustancia intervenidos.

SEXTO.- La defensa de Roque , en igual trámite, eleva sus conclusiones provisionales a definitivas, solicitando la libre absolución para su defendido.

SÉPTIMO.- La defensa de Urbano en el acto del juicio oral modifica sus conclusiones provisionales y, subsidiariamente califica los hechos como constitutivos de un delito intentado contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , considerando autor de los mismos a su defendido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de 1.- atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Código Penal y 2 .- atenuante analógica de escaso nivel sociocultural e intelectual del art. 21.6ª del Código Penal , solicitando la imposición de una pena de 1 año de prisión por aplicación de las reglas de los artículos 62 y 66.2ª del Código Penal .

OCTAVO.- La defensa de Carlos Manuel , en igual trámite, en disconformidad con las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, eleva a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la libre absolución para su defendido, al considerar que concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal recogida en el art. 21.2 del Código Penal o subsidiariamente la atenuante de drogadicción del artículo 21.6º del Código Penal , en relación con el artículo 21.1 y 20.2 del mismo texto legal. Asimismo solicita la aplicación de las eximentes completas del art. 20.2 y 5 del Código Penal .

NOVENO.- La defensa de Adolfo , disconforme con las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, eleva sus conclusiones provisionales a definitivas, solicitando la libre absolución para su defendido.

DECIMO.- La defensa de Camila , en igual trámite, en disconformidad con las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, eleva sus conclusiones provisionales a definitivas e interesa la libre absolución para su defendida.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en los apartados 1º y 2º del relato fáctico son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, comprendido en los artículos. 368 y 369.1.6ª del Código Penal , modalidad delictiva ésta que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines. Se trata, en definitiva de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma aunque sustancial y materialmente no llegase a producir la realidad del daño y que afectan a sustancias que causan grave daño a la salud, lo que sucede con la cocaína, dado que la naturaleza de ésta es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, y que aparece incluída en la lista I de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de agosto de 1975, ratificado por España el 4 de enero de 1977, y plasmado en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de marzo de 1981, estableciéndose en el art. 12 que se considerarán estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado.

La cuantía de la sustancia viene determinada no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso, la cuantía total de la cocaína intervenida en el primero de los episodios relatados, supone 6307,63 gramos netos de cocaína, descontada su pureza, y en el segundo 7418,65 gramos de cocaína pura, lo que excede notablemente del límite fronterizo de los 750 grs. que el Tribunal Supremo en el Pleno celebrado el día 19 de octubre de 2001 acordó fijar para la apreciación del subtipo agravado previsto en el art. 369.1.6º del Código Penal .

SEGUNDO.- Y de tal delito responden los procesados Imanol , Marino , Nicanor y Roque respecto de la sustancia encontrada en el domicilio de la DIRECCION002 y dichos procesados y además Laureano y Urbano , respecto a la incautada en poder de este último en el Hotel ABBA de Madrid, al haber colaborado todos ellos en un reparto de tareas preordenado a la ejecución de una actividad ilícita de tráfico de sustancias estupefacientes, que abarcaba desde la introducción clandestina en España de cocaína hasta la manipulación de la droga para su posterior distribución entre terceras personas mediante su venta.

La Sala ha llegado a la convicción en conciencia de estar acreditada la participación de tales procesados en el delito enjuiciado con el examen de la prueba practicada, que ya ha sido objeto de valoración en el epígrafe correspondiente, y que se refiere a las diligencias de investigación y seguimiento de los encartados llevadas a cabo por la Policía, ratificadas en el acto del juicio, así como las diligencias de entrada y registro llevadas a cabo en las viviendas sitas en los domicilios apuntados, las diligencias de intervenciones telefónicas autorizadas por el Juez de Instrucción, que han sido analizadas en el epígrafe correspondiente de la presente resolución, así como con el informe relativo al análisis pericial de la droga incautada.

Como recoge la doctrina jurisprudencial: "El tránsito de acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes; en este ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo: la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente para ser infracción de resultado cortado (S 18-12-2002 ). Este elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto; la jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de droga poseída más allá de los límites antes aludidos, a los medios o instrumentos para la comercialización y existencia de productos adulterantes, personalidad del detentador, y, en particular, su condición de no drogadicto, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión, y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto" ( SS 25-5 y 9-12-94; 31-5-97 y 1-4-2002 ).

"Responde el tráfico de estupefacientes a la estructura de los delitos de peligro abstracto, y su punibilidad tiene origen en la situación de peligro eventual que nace de las conductas típicas. El tráfico real o efectivo se sitúa más allá del área de la consumación, y la obtención de lucro es ajena al tipo" (SS 10-7-87, 19-4-88, 17-4-93, 3-4-97; 28-4, 11-5 y 7-12-98 ).

"Toda persona que colabora en el tráfico o difusión de la droga, con conocimiento de dicha conducta, se convierte en coautor del delito (SS 9 y 19-2-93 ). El art. 368 , al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor (S 10-3-97 y 6-3-98 ); que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada" (S 10-3-2000 ).

"Se otorga a la disponibilidad de la droga la nota característica de la autoría" (S 14-3-2003 ).

"El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de participación, y sólo en supuestos excepcionales se llega a la mera complicidad que se ha apreciado solamente en los casos de colaboración mínima, entre ellos la que se ha denominado "conducta de favorecimiento al favorecedor del tráfico" (SS 15-3-93, 10-10, 14-6-95 y 17-3-2003 ).

TERCERO.- Sentado lo cual ha de realizarse un análisis particular respecto de todos los procesados citados, a excepción de Imanol quien, como ya se ha apuntado, ha reconocido su responsabilidad, ya que todo ellos alegan, con más vehemencia Laureano , pero también los demás, ser desconocedores de la naturaleza del encargo recibido, en cuanto a que no sabían que se trataba de cocaína aquello que transportaban.

Debe señalarse que acreditado que los procesados ejecutaron materialmente los requisitos del tipo delictivo previsto en el art. 368 del Código Penal , la alegación del hecho subjetivo referido a que desconocían que transportaban cocaína, es un hecho que debería ser probado por su defensa para ser tenido en cuenta en esta sentencia. Ello es así porque tal desconocimiento supondría que nos encontraríamos ante un supuesto de error de tipo del art. 14.1 del Código Penal , en el que se dispone lo siguiente: "El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente".

Al respecto se ha establecido por la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de la que sirven de ejemplo la sentencias de 28.5. 2003, 15.4.2002, 14.9.2001 y 27.1.1999 , que el error de tipo, que puede excluir el dolo, corresponde ser probado por quien lo alegue para ser eficaz. Por lo que, al no resultar probado el error de tipo, es decir, que los procesados desconocían que aquello en cuyo transporte, recepción y almacenamiento, respectivamente, era cocaína, la simple alegación de tal desconocimiento no sirve de fundamento para su exculpación respecto de los hechos penalmente típicos por ellos ejecutados objetivamente.

Más recientemente la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 22-11-2005 , afirma que: "Por una parte el error de tipo, en cuanto excluye el conocimiento de un aspecto de la descripción típica que enerva su aplicación, debe ser probado por quien lo alega. De ahí que, en razón a la naturaleza procesal del motivo, debamos respetar los hechos probados en los que no se afirma que el acusado desconociera el contenido de la maleta que llevaba, sino muy al contrario era pleno conocedor de lo que se guardaba dentro, en cuanto formaba parte del grupo de personas que llevaron a cabo la introducción en el país de la droga".

Y no tampoco existe base probatoria que sostenga esa tesis, y sí concurren por el contrario abundantes indicios que apuntan inequívocamente a la plena conciencia de la naturaleza del producto transportado, remitiéndonos en ese punto a los argumentos expuestos en el epígrafe correspondiente a la valoración de la prueba.

CUARTO.- En otro orden de cosas, la defensa del acusado Urbano , propuso una calificación alternativa de los hechos, estimando que se trataba de un delito contra la salud pública en grado de tentativa, entendiendo que se dan en la conducta de su patrocinado los requisitos precisos para que ello sea así, toda vez que:

En primer lugar, su patrocinado no habría intervenido en la operación de transporte, teniendo lugar su intervención cuando la droga ya ha sido controlada por la Policía, limitándose su intervención a subir y bajar la droga en el ascensor del Hotel, siendo detenido cuando salía del mismo.

En segundo lugar, su patrocinado es intermediario del paquete, no su destinatario.

Y en tercer lugar, no llegó a tener en ningún momento la disponibilidad efectiva de la droga, estimando por ello que la pena debía de rebajarse en dos grados atendido el escaso peligro inherente al intento y el grado mínimo de ejecución alcanzado.

Tal tesis no puede prosperar.

Se ha de señalar que la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12/12/2001 y que ha sido reiterada en otras como la de 14/04/03 en que cabe admitir la tentativa cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad potencial sobre la droga. Es decir, que el intento de lograr la tenencia, materializado en acciones próximas a su obtención es punible como tentativa cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor.

En los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero:

1º) Sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero.

2º) Sin ser el destinatario de la mercancía.

3º) Sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas.

Cuando, remitida la droga por correo o cualquier otro sistema de transporte, el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, una reiterada doctrina jurisprudencial considera que quien así actúa es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico.

Cuando el acusado llega a hacerse cargo de la droga, la doctrina jurisprudencial mayoritaria también considera el delito como consumado dado que el acusado ha dispuesto de la posesión material de la droga, posesión directa e inmediata preordenada al tráfico que configura la acción típica prevenida en el art. 368 del CP .

Concurre la tentativa cuando el autor, sin participación previa en el envío, ha intentado hacerse con la droga sin haber logrado su disponibilidad efectiva. En los supuestos en que el acusado ha sido detenido antes de llegar a hacerse cargo de la sustancia prohibida, puede hablarse de tentativa.

La más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 28 de enero de 2009 , despeja cualquier duda de interpretación al precisar cómo la dicción del precepto legal obliga a atender a la nota de la disponibilidad de la droga por parte del sujeto cooperador, y así dice:

"En relación con la consumación o no del delito contra la salud pública, esta Sala ya ha indicado en repetidas ocasiones (Cfr. SSTS 1697/2001, 3 de diciembre y 1265/2002, 1 de julio , entre otras muchas), que la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, ha sido admitida por la jurisprudencia con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, quedando sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado.

Excepcionalmente, se ha admitido la imperfección en el supuesto de actos de tráfico verificados por el adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa civil de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse (Cfr. SSTS 2455/1992, de 11 de noviembre; 497/1996, de 24 de mayo y 1000/1999, de 21 de junio , entre otras muchas).

(...) Esta Sala ha precisado (Cfr. STS de 3-10-2008, núm. 598/2008 ), que puede considerarse que quedará en grado imperfecto el delito de tráfico de drogas, si la acción del sujeto no determina un desplazamiento territorial de la droga -mediante su transporte- o posesorio, -mediante la transmisión-, pero quedará consumado el delito si la acción del acusado origina un traslado geográfico del estupefaciente, aunque no se consiguiera el desplazamiento posesorio pretendido, por haber sido interceptada la droga antes de su entrega al destinatario"..

Tal tesis es mantenida en la más reciente sentencia de fecha 13 de marzo de 2009 , en la que se aprecia "(...) la tentativa y no consumación respecto de seis de los ocho ciudadanos marroquíes que, cuando ya los fardos de hachís estaban desembarcados y cuando tales seis marroquíes estaban allí dispuestos a transportar esos fardos hasta los vehículos que cerca estaban dispuestos para llevárselos, fueron interceptados por los numerosos miembros de la Guardia Civil que allí vigilaban y tenían controlada la operación". Esto es cuando todavía no habían adquirido la posesión de la sustancia intervenida.

De acuerdo con esta doctrina, hay que entender que el delito cometido por Urbano , no ha sido ejecutado en grado de tentativa, ya que el acusado detentó la posesión de la droga de manera efectiva y fuera de la vista de los agentes de Policía, lo que le posibilitó haber terminado el "iter" pactado como destino para la sustancia, si hubiera elegido otra vía de salida, o de otro modo hubiera eludido el control policial existente en el interior del Hotel ABBA, y sin que pueda afirmarse la similitud con un supuesto de entrega controlada, puesto que la Policía no había aprehendido la sustancia estupefaciente. Por ello se entiende que el delito es consumado.

QUINTO.- Los hechos declarados probados en el apartado tercero del relato fáctico son constitutivos de un delito contra la salud pública consistente en la distribución o tráfico de cocaína, tipificado en los arts. 368, penúltimo inciso, y 374 del Código Penal . Y ello porque los acusados Carlos Manuel y Adolfo fueron sorprendidos en posesión de cocaína que pretendían distribuir por precio a terceros, incurriendo, pues, en uno de los actos tipificados como delito con respecto a una de las sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España en 3 de Febrero de 1966 , en cuantía de 151,63 gramos, con un índice de pureza que oscila entre el 40,5 y el 70,5% en el caso de la encontrada en poder de Carlos Manuel y 5,88 gramos con un índice de pureza entre el 42,2 y el 44,8% en el caso de Adolfo . De ahí que su conducta deba ser subsumida en las normas arriba indicadas, según ya se ha argumentado previamente en la motivación del apartado probatorio a la hora de verificar el ánimo de venta a terceros con que poseían la cocaína intervenida.

SEXTO.- Del referido delito son responsables en concepto de autores ambos acusados, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran (art. 28, párrafo primero, del Código Penal ).

SÉPTIMO.- No concurren en el delito cometido circunstancias modificativas de responsabilidad criminal respecto de Imanol , Laureano , Marino , Nicanor , Roque y Adolfo .

No se estiman las atenuantes solicitadas por la defensa de Urbano , relativas a la excesiva duración del procedimiento, que debería a su juicio dar lugar a la estimación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, y al escaso nivel socio cultural e intelectual, que habría de ser valorado a la hora de delimitar su concreta responsabilidad por los hechos.

En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, que se ha alegado como atenuante analógica al amparo de lo prevenido en el artículo 21.6 del Código Penal por la que califica como excesiva duración del procedimiento, la misma no puede ser estimada. La duración total del proceso, desde la detención de los primeros procesados, el primero precisamente Urbano , el día 27 de noviembre de 2007, hasta la emisión de la presente sentencia, 24 de marzo de 2010 , ha sido ligeramente inferior a dos años y cuatro meses.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo, acordó, en el Pleno celebrado en fecha 21 de mayo de 1999 , seguido de numerosas sentencias posteriores como la de 8 de junio de 1999, la de 8 de junio de 2000, 1 de diciembre 2001 y en la de 1 marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación del atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal , en los casos en que se haya producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos aún proceso sin dilaciones indebidas, artículo 24.2 de la Constitución Española.

Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento que se debieran al mismo acusado que la sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc.

La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor que lo previsible o tolerable.

En el presente caso, no se aprecia una paralización del procedimiento, sino que la duración total del proceso se estima adecuada a la complejidad del mismo, cuyo objeto son tres operaciones de tráfico de estupefacientes, siendo nueve las personas procesadas, y con un abundante material probatorio, no ha existido ningún periodo de paralización procesal que, al contrario, se ha agilizado en la medida de lo posible, mediante el traslado simultáneo a las defensas para instrucción y calificación en esta Audiencia, por lo que no se está en los supuestos a que hace referencia la doctrina jurisprudencial invocada, no procediendo por tanto su estimación.

En cuanto a la segunda atenuante solicitada, tampoco puede la misma ser estimada, ya que de lo actuado, señaladamente la pericial interesada por la defensa, relativa al alegado escaso nivel socio cultural e intelectual del procesado, no puede tenerse por acreditado que el procesado sufriera una merma de sus facultades o de su facultad de libre autodeterminación por consecuencia de los deficits a que hace referencia su defensa. Consta en la documental obrante a la pieza de situación que el procesado estuvo escolarizado en España, y que lo había estado en su país de origen, y que contaba con estabilidad familiar, y había accedido al mercado de trabajo. Se colige de todo ello un desarrollo adecuado a su edad, sin que sean valorables dichos datos en orden a estimar la concurrencia de una circunstancia atenuatoria.

En cuanto a su juventud, es lo cierto que el procesado ya había alcanzado la mayoría de edad cuando tuvieron lugar los hechos que hoy se enjuician, y que por lo tanto, se presume haber adquirido el grado de madurez suficiente para merecer la respuesta sancionadora, salvo que hubiera sido objeto de prueba un déficit de madurez, con apoyo en circunstancias físicas u orgánicas que no han sido, según lo apuntado, objeto de prueba.

Ello sin perjuicio de que la extremada juventud del procesado, quien había alcanzado la mayoría de edad en fecha próxima a la de su detención, en cuanto que nacido en fecha 15 de noviembre de 1989, que si bien no da lugar a la aplicación de atenuante alguna, que no está legalmente prevista, no puede dejar de ser tenida en cuenta a la hora de imponer la pena en el mínimo legal.

OCTAVO.- Concurre en el acusado Carlos Manuel la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, tal y como se ha interesado por su defensa, a tenor de lo establecido en el artículo 21.2 y 6 del Código Penal . Y ello por haber resultado acreditado que, a la fecha de ocurrir los hechos enjuiciados, y con antelación a los mismos, el acusado era adicto a la cocaína, siendo así que había iniciado en el año 2005 un tratamiento de desintoxicación, no obstante lo cual, a la fecha de los hechos continuaba con el consumo de dicha sustancia.

La Ley penal mide la inimputabilidad por la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Atendiendo a los datos expuestos en el apartado correspondiente a la valoración de la prueba, se puede concluir que el acusado era adicto al consumo de cocaína desde tiempo atrás, puesto que así se desprende de los referidos indicios reseñados en dicho apartado.

Por todo ello, procede apreciar esa drogadicción como circunstancia analógica prevista en el núm. 6 del art. 21 en relación con el núm. 2 de dicho precepto del C. Penal, puesto que así resulta procedente en aquellos casos en que aun sin ser grave la adicción se trata, como sucede en este caso, de delincuencia funcional ya que como afirma la sentencia del T.S. de 1 de febrero de 2006 "En materia de consumo de drogas, no se puede desconocer la experiencia científica, avalada por las más diversas opiniones y centros especializados sobre los efectos de un consumo continuado en relación con la personalidad del adicto y, sobre todo, lo que es más importante, como desencadenante o explicación, aunque sea parcial, de la comisión de los que se denominan delitos funcionales, entre los que se engloban los relativos a proporcionar dinero para satisfacer la adicción, bien por la vía de los ataques a la propiedad o, bien, dedicándose de manera módica a la adquisición y venta de droga para satisfacer su propio consumo y para introducir en el mercado".

Por tanto, aunque no pueda entenderse que su adicción haya impedido en absoluto la comprensión de la antijuricidad de su conducta, debe tomarse en cuenta la dificultad de control de la misma que la dependencia de las sustancias psicoactivas ha condicionado y, aunque la falta de prueba de un síndrome de abstinencia o de intoxicación plena o semiplena en el momento de los hechos no autoriza a considerar abolida o significativamente mermada su imputabilidad, la adicción antigua a las sustancias de abuso, con su probable acompañamiento de secuelas orgánicas, debe llevar a estimar una mitigación de la responsabilidad.

No es de apreciar sin embargo la circunstancia eximente de estado de necesidad igualmente alegada por la defensa del acusado, al amparo de lo prevenido en el nº 5 del artículo 20 del Código Penal .

Acerca de esta alegación la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2000, núm. 1352/2000 resume la doctrina jurisprudencial existente al respecto

"La jurisprudencia de esta Sala tiene una línea establecida de forma constante sobre el aspecto debatido en esta litis. A propósito de la penuria económica en viajes de ultramar con objeto de conseguir numerario suficiente, como contraprestación a tal traslado con objeto de difusión de sustancias estupefacientes, particularmente cocaína, con la finalidad de atenuar determinadas situaciones personales, como graves apuros económicos, o enfermedades de hijos o familiares muy cercanos, la jurisprudencia se ha decantado en sentido negativo, señalando (Sentencia de 1 de octubre de 1999 ) que el estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito -Sentencia del Tribunal Supremo de 26 enero 1999 -. Las Sentencias de 29 de mayo de 1997, 14 de octubre de 1996, 23 enero, 9 y 27 abril 1998 y 20 mayo 1999 , siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994 , dicen que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente:

a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual".

A la vista del relato de hechos consignado en la presente resolución, resulta claro que no puede hablarse de la concurrencia de ninguno de los requisitos expuestos, sin que tampoco la defensa articule una concreta explicación de cuáles habrían de ser los fundamentos para la estimación de la eximente solicitada, más allá de la condición alegada de drogadicto de su patrocinado.

Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela. Mas en cualquier caso, frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una grave situación económica, no se pueden contraponer, como excusa, los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes (Sentencia de 14 de octubre de 1996 ), tales son la ruina personal, económica y social que con el tráfico se ocasiona a tantas personas. No cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior al que se quiere evitar. De ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico (Sentencia del Tribunal Supremo 292/1998, de 27 de marzo ). Sobre la base de lo expuesto y de que no se ha aportado la más mínima evidencia que fundamente dicha alegación se desestima la aplicación de la eximente de estado de necesidad o de sus versiones degradadas como eximente incompleta o atenuante, pues no existe base fáctica sobre la que fundar su apreciación dado que no se ha practicado prueba alguna al respecto, ni se ha definido sobre qué circunstancias personales hubiera de fundarse la apreciación de la misma.

NOVENO.- Respecto a la determinación de la pena debe tenerse en cuenta la gravedad de los hechos cometidos y las particulares circunstancias de cada uno de los procesados, así como su concreta participación en los hechos objeto del presente procedimiento.

Así, respecto de Imanol , el mismo se atribuye la responsabilidad de la operación, lo cual queda además acreditado en virtud de las pruebas que han sido objeto de análisis en el epígrafe correspondiente. Resulta evidente que desempeña un papel rector o coordinador de la actividad, sin perjuicio de que ello sea bajo la dirección de otra persona, según afirma. Y ello trae además como consecuencia, su blindaje frente a posibles actuaciones policiales, al no quedar situado en primer plano de la acción ejecutiva, que encarga a otras personas. En atención a todo lo cual, y a la importante cantidad de droga que se movió por consecuencia de las operaciones descritas, esta Sala considera procedente la imposición de la pena de 10 años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo que dure la condena. En cuanto a la multa, se atenderá al valor de la sustancia en su venta al por mayor, fijándose así la multa en un millón de euros, suma superior al valor de la venta en el mercado ilícito e inferior al doble de dicho valor.

Respecto a Marino , Nicanor y Roque , se considera que los mismo han desempeñado un papel de menor trascendencia, aunque igualmente decisivo para el éxito de las operaciones de tráfico de sustancia estupefaciente, por lo que se les impondrá la pena de 9 años y 11 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la misma multa de un millón de euros.

A Laureano , que según se ha declarado sólo tuvo participación en el transporte de la mercancía intervenida el día 7 de noviembre, si bien su participación resultó igualmente decisiva, se le impondrá la pena de 9 años y seis meses de prisión con iguales accesorias, y multa de 400.000 euros, atendiendo al valor en venta en el mercado ilícito de la sustancia intervenida.

A Urbano , valorando que igualmente su participación se contrajo a este episodio de 27 de noviembre, sin que conste su conexión con las sustancias intervenidas en la calle DIRECCION002 , y atendiendo igualmente a su juventud, se impondrá la pena de 9 años y un día de prisión y la misma multa.

A Carlos Manuel , valorando la cantidad de la sustancia intervenida en su poder y la circunstancia atenuante que ha sido apreciada, se le impondrá la pena de 3 años y seis meses de prisión, con iguales accesorias, y multa de 10.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago.

A Adolfo , valorando la trascendencia de su participación y la cantidad de droga ocupada en su poder, se le impondrá la pena de 3 años y nueve meses de prisión, con iguales accesorias, y multa de 600 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago.

DECIMO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal procede acordar el comiso de la droga, dinero y demás efectos intervenidos a los procesados, a los que se dará el destino legal. No procede el comiso del dinero encontrado en el registro practicado en el Bar Lariyei, al no haberse acreditado su procedencia ilícita, sin perjuicio de lo que se acordare respecto de dicha suma en ejecución de sentencia.

DECIMOPRIMERO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que cada procesado condenado abonará una novena parte de las costas procesales, declarando de oficio la novena parte restante.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Imanol , Laureano , Marino , Nicanor , Roque , Urbano , como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

1.- A Imanol , la pena de de DIEZ AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y MULTA DE UN MILLÓN DE EUROS, así como al pago de una novena parte de las costas de este juicio.

2.- A Laureano , la pena de de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de CUATROCIENTOS MIL EUROS, así como al pago de una novena parte de las costas de este juicio.

3.- A Marino , la pena de de NUEVE AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de UN MILLÓN DE EUROS, así como al pago de una novena parte de las costas de este juicio.

4.- A Nicanor , la pena de de NUEVE AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de UN MILLÓN DE EUROS, así como al pago de una novena parte de las costas de este juicio.

5.- A Roque , la pena de de NUEVE AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de UN MILLÓN DE EUROS, así como al pago de una novena parte de las costas de este juicio.

6.- A Urbano , la pena de de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de CUATROCIENTOS MIL EUROS, así como al pago de una novena parte de las costas de este juicio.

Que debemos condenar y condenamos a Carlos Manuel y Adolfo , como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal EN Adolfo , y concurriendo en Carlos Manuel la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a las siguientes penas:

1.- A Carlos Manuel , la pena de de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de DIEZ MIL EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de una novena parte de las costas de este juicio.

2.- A Adolfo , la pena de de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de SEISCIENTOS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de una novena parte de las costas de este juicio.

Asimismo, debemos absolver y absolvemos a Camila del delito contra la salud pública de que venía siendo acusada, con declaración de oficio de la novena parte restante de las costas, quedando sin efecto todas las medidas cautelares que se hubieren adoptado respecto de ella.

Firme esta resolución, procédase al comiso de la droga, dinero y demás efectos intervenidos a los procesados condenados, a los que se dará el destino legal, a excepción del metálico intervenido en el registro practicado en el establecimiento "Lariyei".

Y para el cumplimiento de las penas impuestas, se les abona todo el tiempo que llevan privados de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Teresa García Quesada, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.