Sentencia Penal Nº 45/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 626/2010 de 27 de Enero de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 45/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Cuarta

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO

MAGISTRADOS:

Dª. MARGARITA BARROS SANSINFORIANO

D. FRANCISCO GUTIÉRREZ LÓPEZ

D. CARLOS LUIS LLEDÓ GONZALEZ

ROLLO Nº 626/2010

JUZGADO DE LO PENAL Nº 11

ASUNTO PENAL Nº 394/2009

En la ciudad de Sevilla a 27 de Enero de dos mil diez.

La Sección Cuarta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la causa referenciada, cuyo recurso fue interpuesto por D. Balbino , representado por la Procuradora Dª. Isabel Martínez Prieto. Es parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24-11-09 el Juzgado de lo Penal núm. 11 de Sevilla dictó sentencia declarando probados los siguientes hechos:

"UNICO- De las pruebas practicadas en el acto del juicio oral se consideran como hechos probados y así se declaran que sobre las 11,30 horas aproximadamente del día 15 de abril de 2009 el acusado Balbino ; mayor de edad en cuanto nacido en fecha de 07-02-1958; se dirigió a la sucursal bancaria de La Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid "CajaMadrid" sita en la calle Puerto del Escudo nº 6 de esta ciudad de la que era cliente habitual y; una vez en el interior de la misma; solicitó a uno de los empleados un anticipo por importe de 300 euros de su pensión mensual siéndole denegado dicho anticipo por haber superado los máximos autorizados y, en ese momento con ánimo de obtener un beneficio económico, empezó a vocear y gritar sacando de su cintura una pistola simulada cuyas características concretas no han quedado acreditadas y esgrimiendo la misma hacia dos de los empleados presentes exigió la entrega de la suma de 300 euros accediendo a su entrega uno de los empleados dirigiéndose hacia la puerta de salida y antes de marcharse les dijo a los empleados "que si llamaban a la policía, les iba a matar".

Asimismo se consideran como hechos probados que el acusado en fecha de 20 de abril de 2009 se personó de nuevo en la mencionada sucursal bancaria portando un bastón y una bolsa de plástico decidiendo los empleados de la misma ante el lógico temor de que se repitieran los hechos del día 15 de abril dar al acusado la suma de 50 euros sin que haya quedado acreditado que el acusado ejecutara o llevara a cabo para conseguir la mencionada suma de dinero algún acto de violencia o de intimidación. El acusado fue posteriormente detenido por Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía y se le intervino un revólver marca "Gronher" que no es un arma de fuego sino un juguete no susceptible de ser transformado en arma de fuego y que no ha quedado debidamente acreditado que fuera la utilizada por el acusado para los hechos del día 15 de abril de 2009.

El acusado al tiempo de cometer los hechos era politoxicómano de larga duración debido al consumo de diversas sustancias tóxicas tales como cocaína, base y heroína y asimismo adicto al consumo de alcohol habiendo sido diagnosticado de psicosis orgánica aguda debido al prolongado consumo de sustancias estupefacientes teniendo seriamente afectadas sus facultades volitivas e intelectivas.

El acusado Balbino ha sido condenado ejecutoriamente como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 3 años y 6 meses de prisión en la causa penal 104/1998 por sentencia firme de fecha 05-12-2002 aprobándose el licenciamiento definitivo del citado acusado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla con efectos del 03-08-2008 .

El acusado con carácter previo a la celebración del acto del juicio oral consignó en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado la cantidad de 320 euros para su entrega al perjudicado por los perjuicios causados.

El acusado permanece privado de libertad provisionalmente desde el día 21 de abril de 2009 en virtud de auto de prisión provisional comunicada y sin fianza dictada por el Juzgado de Instrucción nº 15 de Sevilla."

La parte dispositiva de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno a Balbino como responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia así como la circunstancia atenuante de reparación del daño y la eximente incompleta de drogadicción a la pena de 1 año y 11 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de distancia a la sucursal bancaria de CajaMadrid sita en la calle Puerto del Escudo nº 6 de Sevilla así como a sus empleados y la prohibición de comunicarse con los mismos por cualquier medio o procedimiento durante un período de 1 año y 11 meses y a que; en concepto de responsabilidad civil, indemnice a la mencionada entidad bancaria en la cantidad de 320 euros y con expresa condena al pago de una tercera parte de las costas procesales causadas a la acusación particular en la presente instancia.

DECLARO DE ABONO INTEGRO PARA EL CUMPLIMIENTO DE LA PENA DE PRISION IMPUESTA EN LA PRESENTE RESOLUCION EL TIEMPO QUE EL ACUSADO LLEVA PRIVADO DE LIBERTAD DE FORMA PROVISIONAL.

Que debo absolver y absuelvo al acusado Balbino del delito de robo con intimidación por los hechos del día 20 de abril de 2009 así como por el delito de amenazas que se le imputaba por la acusación particular y asimismo de la falta de amenazas que se le imputaba por el Ministerio Fiscal".

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal del acusado D. Balbino recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales, las actuaciones fueron elevadas a la Audiencia y turnadas a esta Sección, designándose ponente al Magistrado Sr. CARLOS LUIS LLEDÓ GONZALEZ y señalándose día para deliberación y fallo.

Hechos

Se aceptan expresamente los que como tales declara probados la sentencia impugnada, tal y como han quedado transcritos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con una encomiable concreción técnica que se aleja, afortunadamente, de la regla tan al uso de, normalmente a medio de modelos estereotipados, cuestionar acríticamente todos y cada uno de los presupuestos no ya sólo de la resolución combatida sino incluso del proceso en sí, a veces sin siquiera cohonestar tales alegatos con la realidad individual a que se refieren, el recurso articulado en las presentes centra su impugnación en dos precisos motivos, cual son la no apreciación del supuesto atenuatorio previsto en el artículo 242.3 del Código Penal y la, a su juicio, incorrecta individualización de la pena.

Sin embargo, antes de analizar dichos motivos en cuanto fuere finalmente preciso, debemos adentrarnos, por razones de estricta legalidad, en una previa cuestión de tipicidad; al repasar los hechos probados, que no se discuten en esta alzada, advertimos que el acusado acude a la sucursal bancaria en que tiene abierta cuenta y solicita un anticipo de 300 euros, lo que es no sino la demanda de un préstamo o crédito en aquel contrato de cuenta corriente bancaria, y tras serle denegado éste es cuando esgrime la pistola y obliga a los empleados a entregarle esos 300 euros, pero no a título de definitiva propiedad sino al previamente solicitado de crédito, como se sigue del dato documentalmente acreditado ya desde el folio 5 de que firmó incluso un recibo por tal entrega; dicho de otro modo, la intimidación fue desplegada no a fin de obtener bienes ajenos sin más sino para obligar a los empleados de la entidad bancaria a concederle un crédito, esto es, a otorgar un negocio jurídico que en otro caso no habrían nunca concluido. Y ello, siendo cierto que atenta conjuntamente a la libertad y al patrimonio como ocurre en el delito de robo violento, también lo es que no supone la directa usurpación de un bien sino a medio de un previo contrato en que la voluntad de una de las partes aparece lógicamente vicia por la intimidación ejercida, y esto último es precisamente lo que sanciona como extorsión el artículo 243 del Código Penal cuando se refiere al "que, con ánimo de lucro, obligare a otro, con violencia o intimidación, a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero"; como gráficamente se expresa en la sentencia del Tribunal Supremo de 22-10-09 , en el robo se pretende la mera entrega de la cosa pretendida por el autor del delito, en tanto que en la extorsión se trata de una "conducta condicionada", esto es, imponer al sujeto pasivo la ejecución de un acto dispositivo sobre su patrimonio o el de un tercero, bien se trate de un simple acto informal o un negocio jurídico de mayor complejidad, los cuales describe en definitiva como "una acción con eficacia en el tráfico jurídico de cualquier naturaleza con significancia económica".

Conforme a esos parámetros, entiende la Sala que la correcta subsunción jurídica de los hechos debe remitirse al referido delito de extorsión, tal y como aparece descrita su dinámica comisiva en los hechos probados, y ello porque como dijera la también reciente sentencia del Tribunal Supremo de 13-10-09 , así como en el robo con intimidación "se actúa con ... intimidación para acceder directamente al patrimonio ajeno", en la extorsión "la forma de actuar consiste en una amenaza física o intimidativa destinada a conseguir, por medio de un acto o negocio jurídico, que evidentemente sería radicalmente nulo, un beneficio económico propio"; si reparamos en que el acusado que hoy recurre no se sirve de la intimidación para acceder directamente al dinero de la Caja de Ahorros, sino para que los empleados de ésta le autoricen el crédito en cuenta corriente que le venían denegando instantes antes, e incluso firma un recibo de la recepción de ese importe que permitirá a la entidad acreditar tal cantidad en el debe de su cuenta (y desde luego pugna con el sentido común que un atracador al uso suscriba un recibo con su firma auténtica), y que además tenía allí domiciliado el cobro de la pensión que permitiría en su momento compensar esa disposición y así expresamente lo autoriza en la medida en que firma aquel recibo, podemos ya concluir que la dinámica comisiva se aleja del delito de robo y se aproxima mucho más a la analizada extorsión.

Tal sustitución de la calificación jurídica en beneficio del reo no determina problema alguno en orden al principio acusatorio, pues más allá de la predicable homogenidad de ambos delitos por razones sistemáticas e incluso de bien jurídico protegido (la libertad pero también el patrimonio), lo verdaderamente relevante (en este sentido sentencia de Tribunal Constitucional de 30 de septiembre de 2002 ) es que ya en los escritos de acusación constaban absolutamente todos los elementos constitutivos de este delito de extorsión, que incluso fueron debatidos en el plenario y han permitido por tanto la más amplia defensa del acusado frente a ellos sin merma alguna de sus garantías jurídicas.

SEGUNDO.- Una vez que este Tribunal ha optado por la calificación jurídica de los hechos como delito de extorsión, se desvanece lógicamente el primero de los motivos del recurso, que se refiere a la aplicación del supuesto atenuatorio previsto para el robo con intimidación en el artículo 242.3 del Código Penal , aunque no estará de más dejar aquí dicho que difícilmente podría accederse a ello aunque se hubiere mantenido tal calificación como robo, pues ello requeriría afirmar la menor antijuridicidad del hecho basada en elementos objetivos conectados sobre todo a la "menor entidad de la violencia o intimidación" y complementados por otras circunstancias de menor relevancia atinentes a lugar, número y grado de organización de los autores, número de víctimas y mayores o menores posibilidades de defenderse y el propio valor de los sustraído (un resumen de esa doctrina Jurisprudencial puede encontrarse en el auto del Tribunal Supremo de 20-1-2005 ), elementos todos ellos que difícilmente pueden apreciarse en el supuesto de autos, como tendremos ocasión de analizar con ocasión de la individualización de la pena.

Este es precisamente el último de los motivos a analizar, la queja por el modo en que se individualizó la pena, argumento que lógicamente debe redimensionarse en función de la nueva subsunción jurídica que hemos realizado en el primer fundamento. Ciertamente hubiera sido deseable un mayor esfuerzo explicativo en la sentencia de instancia al hacer aplicación de la racional compensación a que se hace referencia en el artículo 66.1.7ª del Código Penal , pero lo cierto es que indagando en la propia resolución encontramos elementos que justifican esa individualización y que nos lleva finalmente a reputarla razonable aunque adaptada a la nueva calificación.

Así, partiendo de la no controvertida reducción en un grado por razón de la eximente incompleta apreciada en sentencia, nos encontraríamos con un marco penológico que va de los seis meses a un año de prisión; dentro de éste, aceptando también la compensación de la atenuante y agravante mencionadas que presumimos es completa o total, no podemos dejar de señalar que el acusado acababa de cumplir condena por dos distintos delitos de robo con fuerza que totalizaron penas de cinco años y medio (lo que nos permite concluir que al menos uno de ellos era agravado por alguna circunstancia), penas que no parecen haber surtido efecto alguno en el recurrente, ni siquiera intimidatorio o preventivo especial, a lo que aún debe añadirse que los hechos ocurren en una entidad bancaria abierta al público, en horario laboral y en presencia de varios empleados que son directos destinatarios de la intimidación ejercitada, a lo que se suma el uso de un arma de fuego, simulada ciertamente pero bastante para generar grave temor en los afectados; además, todo ello culmina con una amenaza frente a una eventual denuncia que, por más que haya sido declarada absorbida por la sentencia de instancia (y la proscripción de la reformatio in peius impide cualquier otra consideración acerca de su eventual independencia respecto del delito rpincipal) se declara sin embargo existente en los propios hechos probados, sin que por otra parte la cuantía de 300 euros pueda reputarse irrisoria, pues es prácticamente la mitad del salario mínimo interprofesional mensual para el año 2009; de este modo, ni la intimidación es insignificante ni las restantes circunstancias del hecho pueden reputarse precisamente de menor gravedad, por lo que en suma reputamos proporcional y adecuada una pena de nueve meses de prisión, precisamente la mitad de la pena posible; en los mismos términos debe atemperarse la pena accesoria impuesta ex artículo 57 del Código Penal, con aplicación del segundo párrafo del artículo 57.1 del Código Penal y la extensión mínima que allí se establece, manteniendo igualmente las no controvertidas responsabilidad civil e imposición parcial de costas.

TERCERO.- De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado D. Balbino contra la sentencia de fecha 24-11-09, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 11 de Sevilla en los autos del Asunto Penal núm. 394/09, revocamos dicha sentencia en cuanto lo condenaba como autor de un delito de robo con intimidación y acordamos en su lugar condenar al referido Balbino como autor penalmente responsable de un delito de extorsión, con las circunstancias ya mencionadas, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de distancia a la sucursal bancaria de Caja Madrid sita en la calle Puerto del Escudo nº 6 de Sevilla así como a sus empleados y la prohibición de comunicarse con los mismos por cualquier medio o procedimiento durante un período de un año y nueve meses, manteniendo expresamente los restantes pronunciamientos de la referida sentencia en lo que hace a responsabilidad civil, costas y absolución por otros hechos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de la fecha. Doy fe.