Sentencia Penal Nº 45/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 17/2010 de 12 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.04.1-09/027075

Rollo penal 17/10

Atestado nº: PM BILBAO NUM000

Delito: TRAFICO DE DROGAS

Fecha delito: 26/05/2009

Lugar de los hechos: BILBAO (BIZKAIA)

Contra: Jose Ignacio

Procurador/a: ENRIQUE ALFONSO MASIP

Abogado/a: ENARA CHACARTEGUI HERNANDEZ

SENTENCIA Nº 45/10

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. Jose Ignacio AREVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Maria del Carmen RODRIGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En la Villa de Bilbao, a doce de abril de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa Rollo Penal nº 17/10, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 109/09 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao, en la que figura como acusado Jose Ignacio , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador Sr. Enrique Alfonso Masip y defendido por la Letrada Sra. Enara Txakartegui, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Maria del Carmen RODRIGUEZ PUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao se incoaron Diligencias Previas nº 1560/09, en virtud de atestado de la Policía Municipal de Bilbao y, practicadas las actuaciones necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos y personas responsables de los mismos, se transformaron en Procedimiento Abreviado nº 109/09 antecedente de esta causa.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368, 374 y 377 del Código Penal ; conceptuó responsable penal en concepto de autor al acusado Jose Ignacio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; y solicitó que se le impusiera las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 1400 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 29 días de privación de libertad, comiso de las sustancias incautadas y costas.

TERCERO.- El Letrado del acusado en igual trámite negó los hechos, la existencia de delito, la responsabilidad penal del acusado y solicitó su libre absolución.

Hechos

UNICO.- Se declara probado que el acusado Jose Ignacio , de nacionalidad portuguesa, nacido en Guinea Bissau el día 23 de abril de 1978, hijo de Ponciano y de Mariama, con NIE NUM001 y sin antecedentes penales, el día 26 de mayo de 2009, sobre las 10.45 horas, en la calle DIRECCION000 de la localidad de Bilbao, entregó a cambio de una cantidad de dinero no determinada, a Blas , dos envoltorios de color blanco y que tras los oportunos análisis resultaron ser 0,224 gramos de cocaína con una riqueza del 44,6% expresada en cocina base y 0,452 gramos de heroína con una riqueza de 9,4% expresada en diacetilmorfina base.

Al acusado, además, se le ocuparon en el bolsillo del pantalón, un envoltorio de plástico que contenía una sustancia en polvo color marrón y en el hueco de la batería del teléfono móvil seis envoltorios que contenían una sustancia de color marrón, que tras los oportunos análisis resultaron ser 7,376 gramos de heroína con una riqueza del 33,2% expresada en diacetilmorfina base.

El precio del gramo de cocaína en la fecha de los hechos en el mercado ilícito era 60,22 euros y el precio del gramo de heroína en la fecha de los hechos en el mercado ilícito era de 61,91 euros, por lo que el valor de la droga incautada asciende a 498 euros.

La cocaína y la heroína son sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, sometidas a control internacional, incluidas en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan un grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 inciso primero, 374 y 377 del Código Penal .

Los hechos declarados probados han resultado debidamente acreditados por las declaraciones efectuadas en el acto del juicio oral por los testigos agentes de la Policía Municipal de Bilbao nº NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , declaraciones a las que se reconoce valor probatorio dada la coherencia de las mismas, la firmeza y seriedad con que fueron prestadas y la imparcialidad y objetividad de tales testigos que son agentes de la autoridad que conocieron de los hechos en el ejercicio de sus funciones, y por el informe del Jefe del Laboratorio de Sanidad Exterior de la Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno obrante al folio 72 de los autos, el cual no ha sido impugnado.

El agente de la Policía Municipal de Bilbao nº NUM002 en la declaración que prestó como testigo en el acto del juicio oral manifestó que el día de autos, mientras prestaba sus servicios en el punto fijo de un dispositivo de vigilancia, vio que realizar al acusado tres entregas de objetos que se sacaba de la boca por los que recibió dinero, que en una de las entregas vio que el acusado se sacó dos objetos de la boca y se los entregó a cambio de dinero un toxicómano que llevaba una mochila azul y éste se metio los dos objetos en un bolsillo del pantalón y él les comunicó a sus compañeros del dispositivo quien era el comprador, que después vio a un individuo que le pidió al acusado una bola de cinco gramos y éste le dijo que no tenía en ese momento y que esperara y al ver que el acusado abandonaba el lugar les comunicó a sus compañeros la dirección que tomaba, habiendo manifestado el citado testigo que tales hechos los vió ya que se desarrollaron a unos dos o tres metros del lugar desde que estaba él vigilando. Así mismo declaró el citado testigo que después de la detención del acusado fueron a la vivienda del nº NUM006 de la calle DIRECCION000 donde vivía el acusado y tras identificarse como policías estuvieron hablando con la dueña de la vivienda quien les indicó la habitación donde vivía el acusado, la cual daba a la sala donde se encontraban y vieron que de la misma salía una menor por lo que siendo evidente que la menor tenía conocimiento de su presencia y de la conversación que habían tenido con la dueña de la vivienda no consideraron necesario realizar un registro de la habitación en la que vivía el acusado. Los agentes de la Policía Municipal de Bilbao nº NUM003 y NUM004 en la declaración que prestaron como testigos en el juicio oral manifestaron que el día de autos participaron en la detención del acusado, que previamente el agente que se encontraba en el punto fijo les indicó que siguieran al acusado y le siguieron hasta el nº NUM006 de la DIRECCION000 donde entró y transcurridos unos cinco minutos el acusado salió del inmueble y ellos le siguieron, que el acusado dio bastantes vueltas y miraba hacia atrás por lo que al llegar a la calle Concepción, que es una calle poco trasitada, temiendo que el acusado descubriera que le estaban siguiendo, le interceptaron y en un cacheo superficial le encontraron una bola de cinco gramos y en Garellano abrieron el teléfono que portaba el acusado y descubrieron seis envoltorios en el hueco de la batería, habiendo manifestado el agente nº NUM004 que fue el agente nº NUM007 el que hizo el cacheo superficial al acusado en el momento de su detención y encontró la bola de cinco gramos en un bolsillo de su pantalón, que él estuvo presente y lo vio y que que posteriormente en la Comisaría hiecieron un registro más exhaustivo y encontraron en el interior del teléfono que portaba el acusado seis envoltorios, habiendo manifestando el agente nº NUM003 que cuando su compañero encontró la bola en el bosillo del pantalón del acusado se la dio a él y fue él el que la llevó a sus dependencias de Garellano. El agente de la Policía Municipal de Bilbao nº NUM005 en la declaración que prestó en el acto del juicio oral manifestó que el día de autos su compañero del punto fijo le informó de una posible transacción de drogas y le dijo que él y su compañero siguieran al comprador facilitándoles la descripción del éste, que el agente del punto fijo le dijo que el comprador era el varón que iba para arriba con una mochila, momento en que él está viendo a este varon ya que éste iba hacia donde estaba él y no había nadie más de esas características, que él y su compañero siguieron a este varón sin perderle de vista y cuando ya no existía posibilidad de que les viera el vendedor, le interceptaron y en el bolsillo del pantalón llevaba dos envoltorios que les dijo que acababa de comprar a un negro.

Al folio 72 consta el informe del Laboratorio de Sanidad Exterior de la Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno relativo al análisis de los dos envoltorios vendidos por el acusado y ocupados al comprador Blas y de los siete envoltorios que le fueron ocupados al acusado, resultando que uno de los envoltorios que fue ocupado al citado comprador contenía 0,224 gramos de cocaína con una riqueza del 44,6% expresada en cocaína base y el otro envoltorio que fue ocupado al comprador contenía 0,452 gramos de heroína con una riqueza de 9,4% expresada en diacetilmorfina base, y que el contenido de los siete envoltorios con polvo marrón de aspecto análogo ocupados al acusado era un total de 7,376 gramos de heroína con una riqueza de 33,2% expresada en diacetilmorfina base.

Pues bien, de tales pruebas resulta debidamente probado que el acusado realizó la venta de una cantidad de heroína y una cantidad de cocaína a un varón que era consumidor de tales sustancias, sin que exista duda alguna que fue a Blas a quien el acusado vendió la cocaína y heroína que le fue ocupada por el agente de la Policia Municipal de Bilbao nº NUM005 toda vez que el testigo agente nº NUM002 vio la venta desde una distancia de 2 ó 3 metros del lugar donde se efectuó y vio como el comprador se metió en un bolsillo del pantalón los objetos que había sacado de la boca el acusado y le entregó a cambio del dinero, y a través de la emisora el agente nº NUM002 dijo al agente nº NUM005 que interceptara al comprador, facilitándole su descripción e indicándole el lugar por el que éste iba, momento en el cual el agente nº NUM005 tenía a la vista a la persona que le estaba indicando el agente nº NUM002 ya que esta persona se dirigía hacia donde estaba él y no existía ninguna otra persona que coincidiera con la descripción facilitada por el agente NUM002 , habiendo seguido el agente nº NUM005 a esta persona sin perderla de vista hasta que la interceptó y la encontró en un bolsillo de su pantalón dos envoltorios y analizado su contenido resultó ser el de uno de ellos cocaína y el de otro heroína, siendo así que el acusado pudo deshacerse del dinero que el comprador le dio por tales sustancias durante el tiempo que permaneció en su domilicio. De tales pruebas también ha resultado acreditado que el acusado tenía en su poder 7,376 gramos de heroína con una riqueza de 33,2% expresada en diacetilmorfina base, cuyo destino era el tráfico ilícito a terceras personas como racionalmente se infiere del hecho de que una persona con anterioridad había pedido cinco gramos al acusado y éste le dijo que no tenía en ese momento y que esperara y se fue a su domilio donde estuvo unos minutos y al salir del mismo portaba la sustancia que le fue ocupada, distribuida en distintos envoltorios uno de los cuales pesaba cinco gramos e igualmente se infiere el destino al tráfico de la sustancia ocupada al acusado del hecho de que éste momentos antes realizó una transacción de dos envoltorios, uno de heronía y otro de cocaína, a cambio de dinero. Por último, la propia cantidad de heroína que tenía en su poder el acusado en el momento de su detención, cantidad que excede a la propia de autoconsumo, siendo así que en el presente caso ni tan si quiera se ha acreditado que el acusado fuera consumidor de tal sustancia, la distribución de la heroína ocupada al acusado en distintos envoltorios dispuestos para su venta a terceros y el hecho de que seis de los envoltorios con heroína los llevase el acusado escondidos en el hueco de la bateria en el interior de su teléfono móvil, son hechos suficientemente acreditativos de que el acusado iba a destinar la heroína que se le ocupó al tráfico a terceros.

Lo dicho no resulta desvirtuado por la declaración efectuada en el acto del juicio oral por el testigo Blas toda vez que la declaración de este testigo no reune los requisitos necesarios para poder considerarla creíble y fiable. En efecto, testigo Blas manifestó en el acto del juicio oral que se quedó a pasar la noche en Bilbao con su novia y como no había traido la medicación bajo a ver si conseguía metadona o heroína, que se encontró con un conocido de cuando estuvo en Galdakao llamado Roberto y éste trajo la droga, que cuando él estaba con su novia apareció una chica bien vestida, guapa y arreglada, no llevaba uniforme, y les dijo a él y a su novia que esperaran allí y les identificó, después apareció el compañero de la chica y luego la patrulla, manifestando el testigo que no recordaba si Roberto le entregó la droga, si bien al manifestar la Fiscal que la policía le había ocupado a él dos envoltorios, el testigo dijo que entonces Roberto se los habría entregado. Así mismo, el testigo Blas al preguntarle la Fiscal por lo que les dijo a los policias sobre la procedencia de los envoltorios que le ocuparon, manifestó que él no dijo que nada que fue Roberto el que habló y que Roberto se sacó una bola con los 35 euros que le había dado él porque a Roberto también le quitó la policia una bola, concluyendo el testigo Blas que la chica que les paró vio hacer todo el trapicheo, que vio a Roberto cuando compró al vendedor de raza negra y luego cuando Roberto fue hacia él. Pues bien, las manifestaciones del testigo Blas sobre el tal Roberto y la mujer policia que les paró a él y su novia y les identificó carecen de verosimilitud ya que no existe el más mínimo dato que pueda corroborarlas siendo así que de haber sucedido los hechos en que intervino el testigo Blas como éste manifestó en el juicio asi lo hubieran declarado los agentes de la Policia Municipal de Bilbao nº NUM002 y NUM005 .

SEGUNDO.- Del citado delito es responsable penal en concepto de autor el acusado Jose Ignacio , por la participación personal, material y directa que tuvo en la ejecución de los hechos (artículo 28 del Código Penal ).

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal , dada la cantidad de droga vendida y la destinada a la venta que fue ocupada al acusado, procede imponer la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Teniendo en cuenta que el valor en el mercado ilícito de la sustancia intervenida, se impone la pena de multa de 500 euros, con responsabilidad personal en caso de impago de 10 días de privación de libertad.

CUARTO.- Se imponen las costas al acusado (art.123 del Código Penal ).

VISTOS.- los artículos citados y demás de aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jose Ignacio como autor de un delito contra la salud pública, a las penas de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 500 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de privación de libertad en caso de impago y al pago de las costas. se acuerda el decomiso de la droga intervenida.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma se puede interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Una vez firme esta sentencia, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia con mención del precepto infringido.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.