Sentencia Penal Nº 45/2011, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 2, Rec 39/2000 de 16 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCION 2

MADRID

SENTENCIA: 00045/2011

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN 002

TEL. 91.397.32.67

FAX: 91.397.32.68

ROLLO DE SALA nº 39/2000.

Sumario nº 18/2000.

Juzgado Central de Instrucción nº 3.

S E N T E N C I A nº 45/2011

ILMOS. SRES.

DON FERNANDO GARCÍA NICOLÁS

DON ÁNGEL HURTADO ADRIÁN (Ponente)

DON JULIO DE DIEGO LÓPEZ.

Madrid, 16 de noviembre de 2011

Visto, en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, el presente Rollo de Sala, 39/2000, dimanante del Sumario 18/2000 del J. C.I. nº 3 , seguido por delito de tenencia de sustancias inflamables e incendiarias de naturaleza terrorista contra Primitivo , D.N.I. NUM000 , nacido en Mundaka (Vizcaya), el 18 de agosto de 1979, hijo de Jesús y de María Amparo, en libertad provisional por la presente causa, representado por el procurador D. Javier Cuevas Rivas y defendido por el letrado D. Kepa Landa Fernández. Asimismo, ha sido parte el M.F., representado por el Ilmo. Sr. D. Pedro Rubira Nieto y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁNGEL HURTADO ADRIÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- El M.F., en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales, como constitutivos de un delito de tenencia de sustancias inflamables e incendiarias de naturaleza terrorista , previsto y penado en el art. 568 inciso último, en relación con el art. 577, ambos del C.P ., reputando responsable del mismo, en concepto de autor , al procesado Primitivo , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21. 6ª C.P ., como muy cualificada, para el que solicitó la pena de DOS años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, pago de costas, así como que se decrete el comiso de las sustancias y efectos intervenidos.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en el mismo trámite, manifestó su disconformidad con el M.F., solicitando la libre absolución de su patrocinado, por considerar que este no ha tenido relación con los hechos de los que se le acusa.

Fundamentos

PRIMERO.- El juicio que nos corresponde dilucidar se puede escindir en dos bloques completamente diferenciados, uno sería referido a los hechos y su calificación jurídica , y el otro a la participación que en ellos haya podido tener el acusado.

Este primer fundamento se dedicará al análisis del primero de los dos, que no plantea problema alguno, por un lado, porque los hechos que hemos declarado probados los acogemos de los que lo fueron en la sentencia 25/2004, de 30 de junio de 2004, dictada por esta misma sección en el presente procedimiento, que quedaron establecidos en ella , cuando entonces fueron enjuiciados una parte de los acusados, y, por otro, porque la defensa del procesado, asumiendo los que propone el M.F., recogidos de dicha anterior Sentencia, no ha hecho cuestión sobre ellos, lo que elimina el carácter contencioso de este bloque.

En cualquier caso, en la sesión del juicio celebrado , ha habido prueba suficiente acreditativa de los hechos que se han declarado probados, como fue el testimonio del funcionario NUM001, que ratificó el atEstado policial obrante al folio 2510 y ss., donde figura la inspección ocular que dio como resultado el hallazgo del material incendiario, y en cuyo acto respondió a las preguntas que se formularon al respecto, o como fue también el del funcionario NUM002, que efectuó el registro en la herrico taberna de Mundaka, o como fue la pericia efectuada por el agente NUM003 , quien vino a ratificar sus informes obrantes a los folios 1552 y ss. y 2550 y ss., donde se deja constancia del carácter incendiario de los artefactos intervenidos.

Asimismo , tampoco ha habido disputa en lo relativo a la calificación jurídica de esos hechos que se han declarado probados, que, efectivamente , son constitutivos del delito de tenencia de sustancias inflamables e incendiarias de naturaleza terrorista, previsto y penado en el art. 568 inciso último, en relación con el art. 577 , ambos del C.P ., como los califica el M.F.; y también, como consecuencia de la calificación final efectuada por dicho M.F., al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, de haber lugar a un pronunciamiento de condena contra el procesado, habríamos de apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada.

Sucede, sin embargo , que ese pronunciamiento de condena no ha de tener lugar, porque, habiendo sido sobre la participación en los hechos del procesado Primitivo, sobre el particular que se ha centrado el debate en juicio, dicha participación no podemos darla por probada, según se pasa a analizar en el siguiente y sucesivos fundamentos de Derecho.

SEGUNDO.- Avanzábamos en el razonamiento jurídico anterior que el segundo bloque a considerar sería el relativo a la participación en los hechos del procesado, y también avanzábamos que tal participación no la podemos dar por probada. Para mantener tal conclusión partimos de dos premisas fundamentales: la primera, es que la única prueba con que contaríamos para llegar a un pronunciamiento de condena sería la declaración que prestó el propio procesado en sede policial cuando fuera detenido el día 3 de febrero de 1998 (folio 786 y ss. del tomo IV) , y la segunda, el nulo valor que a dicha declaración se reconoce en el momento actual como prueba de cargo , capaz, por sí sola, para desvirtuar la presunción de inocencia.

Se comenzará por dedicar la atención a esta segunda cuestión, para en otro razonamiento posterior (el cuarto) exponer las razones por las que consideramos que el único elemento de incriminación son las propias declaraciones del procesado, lo cual requiere de algunas reflexiones, producto de la fluctuante jurisprudencia emanada en torno a este polémico tema.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo, en Acuerdo no Jurisdiccional de su Pleno , adoptado el 28 de noviembre de 2006, decía que "las declaraciones válidamente prestadas ante la policía, pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la Jurisprudencia."

El referido Acuerdo , que pudo suponer un halo de esperanza en la línea de ganar en seguridad jurídica a la hora de entrar en el tratamiento que se debiera dar a este tipo de declaraciones, en realidad , vino a generar mayor inseguridad jurídica , y es que, como puede leerse en la STS 603/2010, de 8 de Julio de 2010 (FJ3º),"no puede negarse que el Acuerdo Plenario de referencia no ha conseguido la unidad doctrinal que se proponía, pues junto a Sentencias que avalan las declaraciones incriminatorias ante la Policía, prestadas con las debidas garantías , pueden constituir prueba de cargo cuando su contenido se incorpora al juicio oral y el acusado que las prestó puede manifestar lo que considere oportuno sobre aquéllas , en condiciones de inmediación y contradicción; existe una corriente jurisprudencial de sentido contrario, de la que es exponente la STS 541/2007, de 14 de junio , entre muchas otras , en la que expone que en lo que se refiere a las declaraciones testificales, los artículos 714 y 730 de la LECrim permiten incorporar al plenario el resultado de diligencias sumariales cuando se aprecie contradicción entre lo declarado ante el Juez y lo declarado en el juicio oral o cuando resulte imposible o de extrema dificultad la presencia del testigo en el acto del juicio".

Esta misma Sentencia se extiende en consideraciones sobre el valor que, según los casos y ocasiones, se ha dado por la jurisprudencia a las declaraciones prestadas en fase preprocesal o en fase procesal. Nosotros no hemos de entrar en la dinámica de citar Sentencias a favor de una u otra postura, y nos limitaremos a decir que las encontramos de cualquiera de los dos signos; sin embargo, no resulta fácil comprender que , entre las razones que da para, en cierta manera, desmarcarse del Acuerdo no Jurisdiccional, que ella misma reconoce que no ha conseguido la unidad doctrinal que se proponía, se diga que "aun cuando la declaración sea valorable, la prueba de cargo no viene constituida , en realidad, por el contenido de la declaración policial considerado en sí mismo y aislado de cualquier otro elemento, sino por el dato objetivo de carácter incriminatorio ya aportado en esa declaración, cuya realidad ha sido posteriormente comprobada por otros medios, siempre que haya sido incorporado válidamente al juicio oral" , y decimos, reiterando lo que ya expusimos en nuestra anterior Sentencia, 6/2011, de 8 de marzo de 2011, que no es fácil comprender tal argumentación , porque, si lo que con ella se quiere dar a entender es que la declaración policial no puede ser considerada o valorada como prueba de cargo, sino que tiene otro valor, bien podría prescindirse de dicho Acuerdo, ya que, salvo que a los conceptos de invalidez e inexistencia se les quiera dar el mismo alcance y contenido, no porque no valga la diligencia como prueba , se puede mantener que tampoco exista, y, si existe , algún valor tendrá , entre ellos el de constituir fuente de prueba, es decir, exactamente el mismo que se le reconocía antes del Acuerdo al que se llegó el 28 de noviembre de 2006.

Sin embargo, la postura de aquel sector jurisprudencial que venía decantándose por considerar la declaración policial como potencial prueba de cargo, con eficacia para enervar la presunción de inocencia, si no superada , parece que ha de ser objeto de ciertas matizaciones a la vista de la doctrina de la STC 68/2010, de 18 de octubre, en cuyo FJ quinto b) se puede leer lo que sigue:

"...la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial. Al respecto, ya en la STC 31/1981 afirmamos que "dicha declaración , al formar parte del atEstado tiene, en principio , únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim" (FJ 4 ), por lo que, considerado en sí mismo, el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, con el resultado de que los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios( STC 217/1989 , de 21 de diciembre , FJ 2; 303/1993, de 25 de octubre , FJ 4; 79/1994, de 14 de marzo , FJ 3; 22/2000 , de 14 de febrero, FJ 5 ; 188/2002, de 14de octubre , FJ 2).

Ello no significa negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales que constan en el atEstado, pues, por razón de su contenido, pueden incorporar datos objetivos y verificables, como croquis, planos, fotografías, que pueden ser utilizados como elementos de juicio siempre que, concurriendo el doble requisito de la mera constatación de datos objetivos y de imposible reproducción en el acto del juicio oral , se introduzcan en éste como prueba documental y garantizando de forma efectiva su contradicción( SSTC 107/1983, de 29 de noviembre, FJ 3 ; 303/1993, de 25 de octubre , FJ 2 b ); 173/1997 , de 14 de octubre, FJ 2 b); 33/2000 , FJ 5 ; 188/2002 , FJ 2). Pero tal excepción, referida a supuestos susceptibles de configurarse como prueba preconstituida por referirse a datos objetivos e irrepetibles, no puede alcanzar a los testimonios prEstados en sede policial.

Así, en la STC 79/1994 , ya citada, manifestamos que "tratándose de las declaraciones efectuadas ante la policía no hay excepción posible. Este Tribunal ha establecido muy claramente que "las manifestaciones que constan en el atEstado no constituyen verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales"( STC 217/1989 ). Por consiguiente , únicamente las declaraciones realizadas en el acto del juicio o ante el Juez de Instrucción como realización anticipada de la prueba y, consiguientemente, previa la instauración del contradictorio, pueden ser consideradas por los Tribunales penales como fundamento de laSentencia condenatoria" (FJ 3). La citada doctrina ha sido confirmada por las SSTC 51/1995, de 23 de febrero, y 206/2003, de 1 de diciembre . En tales resoluciones afirmamos que "a los efectos del Derecho a la presunción de inocencia las declaraciones obrantes en los atEstados policiales carecen de valor probatorio de cargo"( STC 51/1995 , FJ 2).

Más concretamente, y en directa relación con el caso que nos ocupa , las declaraciones prestadas por un coimputado en dependencias policiales no pueden ser exPonentes ni de prueba anticipada ni de prueba preconstituida, y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revela imposible o difícil... sino fundamentalmente porque no se efectúan en presencia de la autoridad judicial, único órgano que, por estar institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria"( S.S.T.C. 51/1995, FJ 2 ; 206/2003 , FJ 2c). Por otra parte, "tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los arts. 714 y 730 LECrimart.714 EDL 1882/1 art.730 EDL 1882/1 , por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir , en el periodo procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase "preprocesal" que tiene por objeto la formación del atEstado en la que, obviamente , no interviene la autoridad judicial sino la policía.

Cabe recordar que, con arreglo a la doctrina expuesta anteriormente, las declaraciones prestadas ante la policía , al formar parte del atEstado y de conformidad con lo dispuesto en el art. 297 LECrim , tienen únicamente valor de denuncia, de tal modo que no basta para que se conviertan en prueba con que se reproduzcan en el juicio oral, siendo preciso que la declaración sea reiterada y ratificada ante el órgano judicial"( SSTC 51/1995, FJ 2 ; 206/2003 , FJ 2d)".

De la referida STC 68/2010 se hace eco la S.TS 1117/2010, de 7 de diciembre, y también la 1168/2010 , de 28 de diciembre. La primera de estas dos, con cita de la anterior y de otras que van en igual línea, en su FJ primero 3, viene a reproducir su doctrina, en buena parte literalmente, para continuar en el punto 4 de ese mismo FJ primero, trasladando el criterio del T.C. al caso que contempla, criterio que , dice el TS, conduce necesariamente a negar eficacia a una declaración policial que fue tomada como prueba de cargo , y que desarrolla a continuación con argumentos como los siguientes:

"Sobre este particular, es importante incidir en que ese Tribunal remarca en la Sentencia anteriormente recogida que la ineficacia de esas diligencias policiales se debe "fundamentalmente a que no se efectúan a presencia de la autoridad judicial, único órgano que, por estar institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria". Y en la Sentencia 206/2003, de 1 de diciembre , se refiere a la intervención judicial como "exigencia inexcusable".

El argumento de la S.T.C. 68/2010 se considera razonable y coherente con su doctrina sobre las garantías en el proceso penal , pues en el derecho procesal moderno siempre se ha considerado que la investigación policial es una fase preliminar o preprocesal del auténtico proceso que poco tiene que ver realmente con éste. Y es más, incluso se ha asumido que la fase de instrucción no integra el auténtico proceso, sino una preparación del mismo. Asimismo, se ha venido entendiendo sin discrepancias relevantes al respecto que las actuaciones policiales se practican en un marco extraprocesal en el que las garantías del Justiciable aparecen claramente constreñidas , por lo que los datos que se obtienen en una investigación policial carecen, salvo excepciones puntuales , de toda eficacia probatoria.

En efecto , desde la perspectiva garantista que adopta la doctrina del Tribunal Constitucional, se ha fijado una línea fronteriza con importantes connotaciones valorativas entre lo que es el proceso penal y la investigación policial previa. Y es que la implicación de la policía en la investigación y el afán lógicamente inquisitivo con que opera en el ámbito extraprocesal ubica la labor policial muy lejos de los parámetros propios de la imparcialidad y la objetividad que han de impregnar el auténtico proceso.

Deben, por tanto, deslindarse de forma ostensible las diligencias que se practican en el marco de una dependencia policial y aquellas otras que tienen lugar en un juzgado de instrucción. Pues es de sobra conocido que la dosis de constricción y presión con que se realizan algunas diligencias en un recinto policial poco tienen que ver con las garantías con que se opera en el marco judicial propio del proceso penal. En este sentido, los profesionales que intervienen en el proceso son plenamente conscientes de los importantes matices inquisitivos que enturbian las diligencias policiales, ya sea por enfatizar los datos incriminatorios que afloran en la investigación en detrimento de los exculpatorios , ya por intervenir en algunos supuestos de forma activa en el resultado de la investigación a través de sugerencias , incitaciones o presiones que chocan frontalmente con las exigencias de objetividad e imparcialidad que requiere una diligencia que pretenda albergar fuerza probatoria.

Pues bien, que en un contexto inquisitivo de esa índole se reciba una declaración policial a un imputado y que, a la postre, esa diligencia acabe operando de forma sustancial como prueba de cargo en un juicio penal , contradice los principios sustanciales del proceso debido.

Así las cosas, no puede extrañar que en la referida Sentencia 68/2010 del Tribunal Constitucional se afirme que "tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los arts. 714 y 730 LECrimart.714 E.D.L. 1882/1 art.730 EDL 1882/1 , por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase "preprocesal" que tiene por objeto la formación del atEstado en la que , obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía".

Por todo lo razonado, es claro que no puede valorarse como prueba de cargo la declaración policial del ex coimputado Fidel, que ni fue prestada a presencia judicial ni tampoco se diligenció con la intervención del Letrado de la defensa del ahora acusado. Su eficacia ha de limitarse por tanto a la de un medio de investigación que sirvió en la fase sumarial para dirigir las pesquisas contra el acusado Ernesto".

El anterior pasaje de la S.TS 1117/2010, en principio, no guardaría sintonía con aquellas otras Sentencias que se decantaban por admitir como posible prueba de cargo la declaración policial; sin embargo , tal discrepancia ha podido ser salvada a base de ciertas matizaciones, que, en realidad, han supuesto un giro en la interpretación del inicial Acuerdo no Jurisdiccional del que parten, y que se traduciría en considerar que a tal tipo de declaraciones , si bien no se les ha de llegar a reconocer el valor de prueba de cargo, ello no ha de implicar que se las niegue otro valor, que es lo que, de alguna manera, se viene a decir en la S.TS 1168/2010 . Y esto es lo que ha querido hacer el propio TS en su Sentencia 866/2011 , de 21 de julio, donde, tras recordar la polémica existente en la propia Sala Segunda sobre la posibilidad de introducir en el acervo probatorio las declaraciones prestadas ante la policía, así como que tal polémica quedó zanjada por el Acuerdo de 28 de noviembre de 2006, dice, a continuación, sobre la doctrina plasmada en dicho Acuerdo lo siguiente:

"Doctrina que , a su vez, ha sido seguida por numerosas Resoluciones posteriores, como las de 4 y 20 de diciembre de 2006 , 14 de abril y 1 de octubre de 2007 , 6 de noviembre de 2009 o 4 de febrero de 2011, entre muchas otras que han entendido la importancia de que a dicha interpretación mayoritaria deba respetuosamente estarse, cualquiera que fuere la opinión de los diferentes integrantes de la Sala, en virtud del carácter colegiado de este órgano jurisdiccional y la finalidad esencial del Recurso de Casación de unificación en la interpretación del Derecho, como explícitamente nos advertía la STS de 23 de abril de 2009 .

Por consiguiente, no debe abrigarse duda alguna de que , en la actualidad y en tanto que el referido criterio no sea rectificado, las declaraciones prestadas ante la Policía,..., a juicio de la Sala de Casación son susceptibles de valoración por el Tribunal Juzgador , si bien, con unos requisitos , en unas circunstancias y con un alcance que ha de precisarse adecuadamente para evitar toda clase de malentendidos al respecto, tanto los que se encuentran en la base de una crítica infundada contra esta doctrina como los que pueden llevar a un uso excesivo y perverso de la misma .

En tal sentido cabe precisar:

1) Que la declaración a la que nos estemos refiriendo, prestada en sede policial, ha de comenzar cumpliendo inexcusablemente los siguientes requisitos:

a) En primer lugar, no puede caber duda alguna de su carácter voluntario, tanto porque el declarante haya sido previamente informado de su Derecho constitucional a no prestar declaración ante la Policía como porque no haya recibido presión, física o psíquica , o maltrato de cualquier clase para ello.

b) Unido lo anterior a que dicha declaración se prestase en presencia de abogado que asistiera al que la realiza, como garantía efectiva de que se cumplen debidamente los anteriores requisitos más que para cumplir con las exigencias propias del principio de contradicción puesto que, como luego veremos, no nos encontramos ante la producción de prueba alguna con valor procesal como tal y por sí misma.

2) Que, al ser negada o no reproducida ante el Juez de Instrucción o en el Juicio oral, el contenido de la declaración sea introducido debidamente en el material acreditativo susceptible de valoración por alguno de los métodos procesalmente válidos para ello que generalmente , como en el caso que ahora nos ocupa, no será otro que el de las manifestaciones prestadas, como testigos , por los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad o, en su caso, por el propio Letrado, que asistieron y, por consiguiente, escucharon aquellas declaraciones directamente, de modo que resultan totalmente erróneas, en este sentido, ciertas afirmaciones que califican a tales testimonios como "de referencia" cuando , en realidad, se trata de testigos directos en relación con lo que escucharon de labios de aquel declarante inicial (vid. STS de 14 de junio de 2007 , entre otras).

Queda, por lo tanto, bien claro que entre esos medios "procesalmente válidos" para su introducción en el acervo probatorio no se encuentra el de considerar que nos hallamos ante un supuesto acreditable mediante prueba documental , precisamente consistente en el propio acta obrante en el atEstado toda vez que, al encontrarnos ante un hecho extra procesal , su incorporación a la causa requiere la presencia de quienes directamente lo conocieron y pueden dar amplia cuenta de las circunstancias en las que se produjo, testificando sobre ello bajo juramento y con obligación de decir verdad.

En definitiva, sabemos que en el proceso penal no puede excluirse nunca "a priori" cualquier fuente de información, de la clase que fuere o por las dudas o reservas que suscite, que pudiere facilitar a quien juzga conocimientos sobre los hechos de trascendencia para el enjuiciamiento.

Y ello al margen, evidentemente, de la credibilidad que la práctica de esas testificales merezca al Tribunal que debe valorarlas con aplicación de los cánones habituales utilizados con carácter general para esa tarea , sin prejuicios, positivos ni negativos, de clase alguna, por el hecho de que fueran prestadas por agentes de la Autoridad.

Considerar que el hecho de que los testigos sean precisamente quienes participaron en la diligencia policial de la que rinden cuenta conlleva una presunción de falta de credibilidad, supondría tanto como la exclusión generalizada en todos los procesos penales de las testificales de quienes emitieran cualquier clase de certificación o documento, a cuya veracidad se hayan obviamente vinculados, e incluso yendo mucho más allá las de todos aquellos que hubieran realizado declaraciones precedentes o presentado denuncias o querellas respecto de hechos cuya retractación pudiera suponer un comportamiento falsario inicial.

De ahí que, según la STS de 14 de junio de 2007 "Tampoco pueda mantenerse que los funcionarios policiales están obligados a mantenerla (la verdad de la declaración) ante el Juez, por las consecuencias derivadas de la falsedad en que incurrirían en caso contrario. De ser ello así , lo mismo sucedería en toda clase de ratificaciones o adveraciones de documentos, privados, públicos o notariales, pues podría mantenerse que tal ratificación es superflua en tanto que condicionan necesariamente el contenido del documento en sí mismo considerado. Otro tanto ocurriría con la ratificación de denuncias o prestación de testificales en el juicio oral, cuando el dePonente haya sido objeto de actividad sumarial previa. En este extremo saliendo al paso de las objeciones que en ocasiones se ha hecho del valor de las declaraciones testificales en el juicio oral de los policías que presenciaron las manifestaciones en sede policial, hemos dicho- S.S.T.S. 1215/2006 de 4.12 , 1105/2007 de 21.12 - que dudar de su imparcialidad ante la imposibilidad de reconocer una actuación profesional delictiva o indebida por su parte, supone partir de una inaceptable presunción de generalizado perjurio y de una irreal incapacidad para efectuar aclaraciones , precisiones o matizaciones sobre las circunstancias por ellos percibidas de cómo tuvo lugar la declaración."

3) Que no nos hallamos, en modo alguno y contra lo que suele ser el más frecuente de los errores en que se incurre cuando se analiza este criterio jurisprudencial , ante la atribución del carácter de "prueba" a la declaración prestada ante la Policía sino, muy al contrario, ante un "hecho" que puede ser probado mediante la testifical prestada en el acto del Juicio oral.

Por ello no sólo no nos referimos a esa declaración como "confesión" del acusado , ni se le puede atribuir el valor de un medio probatorio de esa naturaleza ni, tan siquiera, es susceptible de ser introducido como tal , a diferencia de lo que ocurre con la declaración ante el Juez de Instrucción luego negada o contradicha en el Plenario, mediante su lectura al amparo del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Procesal , como ya proclamaba la importante STS de 14 de junio de 2007 .

Tan sólo se trata, por tanto, de un "hecho", consistente en que el acusado en un momento determinado hizo aquellas manifestaciones que se le atribuyen, acreditado suficientemente mediante prueba testifical, si es que el Juzgador tras valorar ésta alcanza la necesaria convicción respecto de su credibilidad.

Hecho que , lógicamente, por sí sólo no tendrá un valor significante de verdadera importancia si no es como un elemento más, junto con la probanza de otros datos objetivos que permitan, conectados entre sí conforme a las más estrictas reglas de la lógica, afirmar la realidad de unos acontecimientos en los que generalmente, por su conocimiento evidente de los mismos, el autor de aquella declaración se presente como partícipe.

Actúa así esa declaración en sede policial, por consiguiente , tan sólo como un hecho más que junto con otros, caso de existir y resultar suficientemente probados , pueden conformar la base suficiente para construir sobre ellos el juicio de inferencia propio de la prueba de indicios a los efectos de tener por probados unos determinados sucesos.

Diciendo en este sentido la STS de 8 de junio de 2010 que "Esa declaración, que no es diligencia sumarial, es no obstante un hecho sucedido, un hecho ocurrido que por su misma existencia es susceptible de ser considerado en el curso del razonamiento valorativo que recaiga sobre las verdaderas pruebas del proceso, cuyo análisis, sometido a una ineludible exigencia de razonabilidad, no permite prescindir de la índole significante -aunque no por sí misma probatoria- del comportamiento del inculpado en actos preprocesales cuando éstos permiten calibrar el alcance de los datos aportados por las pruebas. La declaración autoinculpatoria en sede policial , no es una prueba de confesión ni es diligencia sumarial, pero es un hecho personal de manifestación voluntaria y libre documentada en el atEstado."

Pero, en todo caso, "hecho" (y no "prueba") sin duda de relevancia a efectos probatorios , teniendo en cuenta que "...puede también incluir datos o circunstancias cuya veracidad resulte comprobada por los verdaderos medios de prueba procesal, tales como inspecciones oculares , peritajes , autopsias, testimonios, etc. En tal caso la conjunción de los datos confesados policialmente con los datos probados procesalmente, puede permitir, en su caso, la deducción razonable de la participación admitida en la declaración autoincriminatoria policial , y no ratificada judicialmente. En ese supuesto la posible prueba de cargo no se encuentra en la declaración policial considerada como declaración , puesto que no es prueba de confesión. Se encuentra en el conjunto de datos fácticos -los mencionados en su declaración policial y los acreditados por las pruebas procesales- que, como en la prueba indiciaria, permiten la inferencia razonable de la participación del sujeto, inicialmente reconocida ante la policía y luego negada en confesión judicial. La relevancia demostrativa de la declaración autoinculpatorio policial descansa pues , en la aptitud significante que tiene el hecho mismo de haber revelado y expresado datos luego acreditados por pruebas verdaderas. Es al valorar estas pruebas, practicadas en el ámbito del proceso, cuando el hecho personal de su preprocesal narración válida ante la policía, puede integrarse en el total juicio valorativo, como un dato objetivo más entre otros, para construir la inferencia razonable de que la participación del sujeto fue verdaderamente la de su inicial autoinculpación policial. No sería ésta la prueba de cargo , ni podría condenarse por su confesión policial inicial, sino por la razonable deducción de su autoría, obtenida de un conjunto de datos objetivos, acreditados por verdaderas pruebas, que, en unión del dato fáctico de su personal revelación a la policía , podrían, en su caso, evidenciar su intervención en el delito"( STS de 8 de junio de 2010 y en sentido semejante ya la S.T.S. de 30 de septiembre de 2005 , entre otras).

Argumentos los anteriores que, por otra parte , excluyen de estos planteamientos de la Sala la pretensión de vincularlos con ciertos pronunciamientos de la doctrina constitucional (vid STC 68/2010, de 18 de octubre , por ej.) cuya lectura apresurada pudiera hacer creer contradictorios con aquellos, si no se advierte que el Tribunal Constitucional lo que en realidad está rechazando, en criterio plenamente compartido por nosotros , es que se otorgue el carácter de "medio probatorio" o, más aún, de verdadera "prueba de confesión", o "de cargo", a la declaración prestada ante la Policía, y no la posibilidad de que las manifestaciones hechas en sede policial, como cualquier circunstancia de la realidad , sean susceptibles de ser acreditadas en su verdadera existencia como un hecho valorable, a semejanza, por ejemplo , de los dichos vertidos espontáneamente por una persona en una conversación con otras , reconociéndose autor de una determinada conducta.

Pues "Carecería de sentido que una declaración en sede policial con todas las garantías a presencia de Letrado, con lectura de Derechos y ofreciendo al detenido la posibilidad de no hacerlo y declarar exclusivamente ante la autoridad judicial, no tenga valor alguno y lo tenga en cambio la declaración espontánea extrajudicial"( STS de 14 de junio de 2007 , ya citada)".

Resulta encomiable el esfuerzo que realiza el TS en la anterior Sentencia interpretando el tan repetido Acuerdo de 28 de noviembre de 2006, aunque sea a costa de negar a las declaraciones policiales el valor probatorio de prueba de cargo que había dicho que podían tener en algunas Sentencias (así en las SS.TS 1215/2006, de 4 de diciembre de 2006 , 1276/2006, de 12 de diciembre o 1239/2009, de 30 de diciembre, y lo recuerda la cita que al respecto hace el TS en la S.TS 603/2010 , de 8 de Julio de 2010, citada más arriba). Es cierto que tal interpretación la hace ayudándose de otras SS.TS , pero lo que parece es que, tras ella, se deberá descartar definitivamente que la declaración policial autoincriminatoria haya de tener la consideración de prueba, como tal, con valor procesal por sí sola para fundar una condena, sino que se la ha de considerar como un hecho, que puede ser valorado junto con otros , de manera que todos en conjunto conformen la base sobre la que construir el juicio de inferencia, propio de la prueba por indicios; o, dicho más resumidamente, la declaración policial queda excluida como prueba de cargo, siendo un dato fáctico más, propio de una prueba indiciaria , con la particularidad de que, desplazada su consideración a la de tal dato indiciario, este no alcanzaría el rango de ser de aquellos únicos indicios que , por su especial o singular potencia incriminatoria, fueran suficientes por sí solos para desvirtuar la presunción de inocencia, sino que deberá ir acompañado de otros. En cualquier caso, si es así el tratamiento que ha de corresponder a la declaración policial del acusado, nos reiteramos en lo que decíamos más arriba, cuando manteníamos que bien podría haberse prescindido de dicho Acuerdo no Jurisdiccional.

TERCERO.- Las consideraciones realizadas en el fundamento jurídico precedente centran la jurisprudencia reinante en este momento a la hora de manejar los criterios que han de orientar la valoración que hagamos de la prueba, que, de alguna manera, suponen restricciones al principio de su libre valoración en conciencia , o de valoración según intima convicción, que se dice que rige en nuestro sistema procesal penal por referencia al art. 741 L.E.Crim . Sin embargo, el referido principio no es tan evidente, cuando de prueba de cargo se trata.

Pues bien, consideramos que la jurisprudencia reinante en este momento impone restricciones o , si se prefiere, condiciones para que opere el principio el principio de libre valoración de la prueba de cargo , porque no otra cosa se pueden considerar esos requisitos que ha venido exigiendo para poder valorar como prueba de cargo las declaraciones de los imputados, y nos referimos, en particular, a las autoincriminatorias prestadas en sede policial, y a las de signo incriminador prestadas por unos coimputados en contra de otros; y así lo consideramos, por más que se pretenda salvar el planteamiento acudiendo al argumento de que los referidos requisitos no son para valorar la prueba, sino que son más bien prerrequisitos o requisitos previos y anteriores al proceso valorativo propiamente dicho , en el que no se podrá entrar sin pasar por ellos.

Así entendido, el principio de libre valoración no se vería afectado, porque se podría seguir hablando de que existe libertad a la hora de apreciar la prueba, que es donde ha de ponerse el acento, y lo que ocurriría es que el juez no es libre para elegir esa prueba, de manera que se podrá convencer, o no, libremente, pero solo podrá hacerlo con el material que acceda al proceso tras cumplir unos requisitos previos e imprescindibles , que, en general, y dicho sea de paso, se construyen o configuran a partir de conceptos indeterminados, y a veces no poco difusos, como el de proceso debido.

Lo anterior no deja de ser dar un salto, si se quiere hablar de libre valoración de la prueba, pues supone referirse a esta en el sentido de entender que esa libre valoración que se deja en manos del Juzgador no es incompatible con que , para entrar a valorarla, hay que pasar antes por unas reglas o cubrir unas pautas , que es, en definitiva, lo que sucede cuando se habla de prueba tasada , con la particularidad de que, en lugar de venir recogidas en la ley, las construye la jurisprudencia.

Al ser esto así , cabe que no sea a la verdad real a la que se llegue en el proceso, y no solo eso, sino que se tenga que ceder ante la misma en detrimento del libre convencimiento del Juzgador, privándole de decidir de acuerdo con su íntima convicción, pues, pudiendo llegar a la certeza de que el presupuesto fáctico presentado por la acusación se ajusta a la realidad, existen esos límites o condicionantes que impiden que se llegue a declarar como tal.

Pero lo cierto es que, cualquiera que sea el lugar o momento en que se coloquen esos requisitos previos , pueden suponer limitaciones al libre convencimiento, como lo puede suponer cualquier sistema de prueba tasada, y si no pensemos en la prueba legal, en que el legislador establecía no ya el valor que debía corresponder a cada prueba, sino, incluso, qué medios probatorios eran admisibles, y compárese con la jurisprudencia que condiciona o impide valorar como prueba determinados elementos , aunque sea a costa de negar, en ocasiones , a tales elementos el valor de prueba. A modo de ejemplo, búsquense las diferencias entre los efectos que producía el más conocido aforismo de la superada prueba legal, "testis unus testis nullus", y el nulo valor probatorio que la jurisprudencia actual otorga a la declaración incriminatoria de un coimputado contra otro, como inhábil o insuficiente, por sí sola para, para constituirse en prueba de cargo.

Con lo dicho no se pretende cuestionar esa línea jurisprudencial actual , pues, por más que se hallen posiciones encontradas con ella, por serles incompatibles, las desechamos , y, por lo tanto , la admitimos y aplicamos sin paliativos. Sin embargo , sí consideramos que estamos en condiciones de decir que, de la misma manera que con el régimen de prueba legal se ha llegado a hablar de un sistema de convicción legalmente impuesta, con la línea marcada por la jurisprudencia se puede hablar de un sistema de convicción jurisprudencialmente impuesta.

CUARTO.- A partir de lo razonado en los anteriores fundamentos de Derecho, procedemos a valorar la prueba practicada, y ello lo ponemos en relación con la segunda premisa que decíamos en el segundo que es preciso analizar, centrada en exponer las razones por las cuales la declaración policial prestada por el propio acusado sería el único elemento de incriminación y , por lo tanto , insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia consagrada en el art. 24. 2 C.E .

El atEstado policial del que arranca la presente causa (folio 2.508 y ss., tomo XII) tiene su origen en una llamada que hace una mujer en horas del mediodía del 10 de enero de 1998 a la Ertzainetxea de Durango, porque había encontrado en el caserío DIRECCION000, del que era copropietaria , sito en el barrio de San Miguel de Amorebieta, una serie de botellas y otros objetos, como líquido desatascador, así como unas huellas de rodada de un vehículo, que le parecieron sospechosos. Ante tal llamada, se persona la Ertzaintza en el lugar , realiza una inspección, y al día siguiente incoa el correspondiente atEstado, que da lugar a una serie de detenciones, entre las que se encuentra la de Emilio, quien, como hemos dicho , fue condenado por estos hechos en la Sentencia dictada por este mismo Tribunal el 30 de junio de 2004 .

Es a raíz de la declaración que hace este individuo en dependencias policiales, cuando entra en escena el acusado Primitivo , a quien la Policía Autónoma detiene a las 7,45 horas del 1 de febrero de 1998 (véase folios 767 y 784, tomo IV) , como consecuencia de que le implica en los hechos aquel (así obra al folio 751). Tras esa detención, y más de 48 horas después de haberse practicado, se le toma declaración a partir de las 16,26 horas del día 3 de febrero (folio 786 y ss.). En ella, que se le practica al detenido asistido de letrado por él designado , comienza dejándose constancia de que declara voluntariamente, para pasar a relatar una serie de hechos, de entre los cuales, comienza por los que sitúa en la noche del 9 al 10 de enero, mencionando al referido Emilio, como uno de los individuos que participó, con él y otros más , en ellos. La declaración no es breve, pues va dando detalles del material que manejan, cómo preparan hasta 30 cócteles molotov , y cómo lo esconden.

La anterior es la única ocasión en que el acusado admite alguna relación con algún otro de los implicados en esta causa y con los hechos a que la misma se contrae , pues luego, cuando pasó a disposición judicial, el 4 de febrero de 2004 (folio 881, tomo IV ), negó lo que había declarado ante la Ertzaintza, manifestando que lo que dijo entonces no era cierto , ya que su declaración policial la hizo bajo presión psicológica, y que, entre las presiones que le hizo la policía, también le dijo que iba a empaquetar a su hermano si no declaraba. Tras la anterior declaración judicial , no vuelve a estar a disposición judicial el acusado hasta mayo de 2011 (folio 3436, tomo XIV) , en que él mismo se presentó voluntariamente ante el Juzgado, tomándosele declaración indagatoria el 2 de junio de 2011, en la que alega no estar conforme con el auto de procesamiento, y ratificándose en su declaración judicial anterior y no en la policial. En el acto del juicio oral se mantiene en la misma línea de negar lo que había declarado en sede policial, y vuelve a reiterar esas presiones psicológicas a las que en anteriores declaraciones judiciales había hecho referencia, incidiendo en que, entre ellas , se le dijo que a su hermano, que también se encontraba detenido con él, le podría pasar lo mismo que a otro individuo, que dice que le dijeron que se había suicidado estando detenido.

En realidad, de esas presiones alegadas, no existe la más mínima prueba , ya que, de ser ciertas, bien las podía haber concretado desde el mismo momento en que las padeció , si no directamente en la propia declaración judicial, a través del Letrado que le asistió, pues, habiendo sido designado libremente para que le asistiera (folio 878 y 881, tomo IV), que hay que presumir que lo fuera de la suficiente confianza como para, tras la toma de declaración, relatarle cualquier irregularidad habida.

Descartamos, por lo tanto , que haya habido vulneración de Derechos fundamentales en la toma de declaración policial; aunque, en cualquier caso, no es este el factor fundamental donde hemos de poner la atención en el caso concreto que nos ocupa, sino que donde habremos de detenernos es en si se cuenta con algún elemento más, para , junto con él, determinar si la declaración policial tiene el suficiente valor probatorio como para emitir un pronunciamiento de condena , y la conclusión a la que llegamos es que no.

En este sentido, antes de dar comienzo al juicio propiamente dicho, se puso en conocimiento de las partes la incomparecencia de la testigo María Inés, la persona que avisa a la Policía Autónoma del hallazgo del material en su caserío. Al folio 114 y ss. del tomo II del Rollo de Sala obra una comunicación por fax, recibida el día 7 de noviembre de 2011, remitido por la testigo, comunicando que no va a poder comparecer al juicio que se celebraría el día 11 , alegando la conveniencia de no asistir a la citación judicial y acompañando un informe medico, en el que se diagnostica un episodio activo de trastorno adaptativo con ansiedad. A la vista de lo anterior, el M.F. interesó la suspensión del juicio oral, porque en ese momento consideró que podría ser fundamental su testimonio, a lo que se opuso la defensa, alegando razones, como que, en su opinión, se trataba de una testigo circunstancial , o la inseguridad en que quedaba la celebración del juicio, por ser la enfermedad de la testigo de un diagnóstico futuro imposible de calcular, circunstancia que puso en relación con el largo periodo de tiempo transcurrido desde que sucedieron los hechos y el hecho de que su patrocinado se puso a disposición del Tribunal y no tuvo inconveniente a ser enjuiciado, pese a que se podía negar a ello en aplicación del principio de especialidad, a todo lo cual añadió que no se oponía a que se leyera la declaración de la testigo, como una forma de introducir su testimonio.

Ante las alegaciones de las partes, la Sala decidió comenzar el juicio, a expensas de lo que su desarrollo demandase , desarrollo que se siguió hasta su final, por un lado , porque, tal como fue, nos parecieron asumibles las razones que al inicio esgrimió la defensa para su celebración , a la vez que, por otra parte, consideramos que no se causaba indefensión alguna al M.F.

Al margen de lo anterior , avanzamos que lo declarado por la testigo en dependencias policiales (folio 2513, tomo XII), lo vamos a considerar como si se tratase de una declaración hecha en juicio oral. Admitimos que tal planteamiento es objetable, en la medida que se discuta hasta qué punto su incomparecencia a juicio sea un obstáculo insalvable, pese a la enfermedad alegada, pero la razón que nos lleva a ello es, no tanto que la defensa haya admitido que se leyese su declaración policial, sino que dicha declaración no aporta nada de cara al resultado final de la prueba , como a continuación se explicará, unido a la circunstancia de que, pese a tal incomparecencia, el M.F. ni efectuó protesta, ni tampoco presentó las preguntas que hubiera formulado, caso de haber comparecido a juicio, lo cual, por lo demás , nos parece razonable, porque su testimonio , visto el contenido de esa declaración policial, nada hubiera aportado, una vez escuchados los testigos que sí comparecieron al acto del juicio oral.

La razón por la que, en principio, pudo ser considerado necesario el testimonio de la indicada testigo, se encontraría en el eventual contenido de carácter corroborador de la declaración policial del acusado, que , unido a esta, permitiera dictar Sentencia de condena en su contra. Sin embargo, tal circunstancia la descartamos, porque , teniendo en cuenta que la corroboración habría ser en relación, no con el hecho , que , reiteramos, no lo discute la defensa, sino con la participación, nada contribuye a esta.

Repasando lo manifEstado por la testigo en las dependencias de la Ertzaintza, comprobamos que se reduce a indicar que encontró una serie de botellas y efectos como líquido desatascador, así como unas huellas de rodada de un vehículo , que le infunden las sospechas suficientes como para avisar a la policía. Nada aporta que pueda relacionar al acusado con tal hallazgo. Es más , como hemos dicho más arriba, a este se le relaciona con él tras la declaración prestada por Emilio . Por lo tanto, ninguna corroboración desde el testimonio de dicha testigo, hasta el punto de que sobre este particular la podemos considerar como un testigo circunstancial , que decía la defensa.

Pero es que, entrando en el terreno de las corroboraciones, tampoco cabe extraer nada al respecto tomando la propia declaración policial del acusado, y, para mantener esto que decimos, vamos a reproducir un pasaje de la cita de la S.T.S. 866/2011 , que hemos transcrito en el segundo fundamento de Derecho, donde decía que"la relevancia demostrativa de la declaración autoinculpatorio policial descansa pues, en la aptitud significante que tiene el hecho mismo de haber revelado y expresado datos luego acreditados por pruebas verdaderas", y otro de la S.TS 603/2010, también citada más arriba, cuando se refería a que "la prueba de cargo no viene constituida , en realidad, por el contenido de la declaración policial considerado en sí mismo y aislado de cualquier otro elemento, sino por el dato objetivo de carácter incriminatorio ya aportado en esa declaración, cuya realidad ha sido posteriormente comprobada por otros medios, siempre que haya sido incorporado válidamente al juicio oral" .

La declaración autoincriminatoria , para que tenga alguna eficacia, ha de proporcionar datos externos y objetivos que la corroboren, de los que se extraigan indicios de su veracidad, siendo esos datos los reales elementos probatorios a considerar como prueba de cargo, en tanto en cuanto hayan sido comprobados por otros medios de investigación , que estos sí tienen la consideración de prueba procesal. Además, debe insistirse en que la corroboración ha de tratarse de datos externos aportados por el propio individuo que hace la declaración, que luego quedan acreditados en el curso de la investigación, y esto no ocurre en el caso que nos ocupa, porque, por más que entre los detalles que relata el acusado en su declaración sobre el material incautado pueda haber datos ciertos y objetivos, estos ya se tenían antes de la declaración , circunstancia que impide hablar de corroboración, en la medida que tal condición se ha predicar de algo que precede, y que , existiendo , se viene a confirmar.

Podríamos referirnos a otros elementos periféricos, como las declaraciones de otros coimputados, pero ni entramos en ellas, y en los problemas valorativos que conllevan, sencillamente porque, tomando lo dicho por la defensa en su informe , no han sido traídos a declarar a juicio dichos coimputados.

QUINTO.- A modo de resumen de lo hasta el momento desarrollado, y al margen del convencimiento que este Tribunal pueda tener sobre la implicación del procesado en los hechos por los que le acusa el M.F., el pronunciamiento de la presente Sentencia ha de ser absolutorio para Primitivo , con la consiguiente declaración de oficio de las costas a él correspondientes , en aplicación del principio de presunción de inocencia, por considerar que no existe prueba de cargo en su contra.

En atención a lo expuesto.

Fallo

que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al procesado Primitivo del delito de tenencia de sustancias inflamables e incendiarias del que venía siendo acusado en las presentes actuaciones, con declaración de las costas a él correspondientes de oficio.

Queden sin efecto cuantas medidas cautelares hayan sido dictadas contra el mismo con motivo de la presente causa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de Casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgado, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. magistrado que la dictó, celebrando audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior Resolución. Doy fe.