Sentencia Penal Nº 45/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 15/2010 de 15 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA 45/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN 1ª

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael García Laraña

MAGISTRADOS

D. Andrés Vélez Ramal

D. Ángel Villanueva Calleja

Juzgado de Instrucción nº 2 de Berja

Diligencias Previas 1144/2009

Nº de Sala 15/2010

En la ciudad de Almería, a quince de febrero de dos mil once.

Vista por la Sección 1ª de esta Audiencia la causa procedente del Juzgado de referencia, seguida por delito contra la salud pública.

Son acusados:

Damaso , DNI nº NUM000 , nacido el 2 de septiembre de 1964, natural de Pamplona, vecino de Sant Cugat del Vallés (Barcelona), con instrucción, con antecedentes penales cancelables, cuya solvencia no ha sido declarada, en prisión provisional por esta causa, en la que ha estado privado de libertad desde el 12 de junio de 2009 hasta la fecha actual, en cuya situación continúa, representado por el Procurador D. Juan García Torres y defendido por la Letrada Dª Mónica Moya Sánchez.

Lucas , DNI nº NUM001 , nacido el 20 de mayo de 1951, vecino de Mollet del Vallés (Barcelona), con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no ha sido declarada, en en prisión provisional por esta causa, en la que ha estado privado de libertad desde el 14 de junio de 2009 hasta la fecha actual, en cuya situación continúa, representado por la Procuradora Dª María Dolores Pérez Muros y defendido por el Letrado D. Rafael Ruiz y Reguant.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael García Laraña.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de atestado de la Guardia Civil. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura del juicio oral y formuló acusación contra Damaso y Lucas . Abierto el juicio oral, se dio traslado a las defensas, que presentaron sus respectivos escritos de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló día para el juicio, que tuvo lugar entre los días 18 de enero y 10 de febrero de 2010 con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus defensas, practicándose las pruebas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, aplicando el Código Penal en su redacción vigente tras la reforma introducida por Ley Orgánica 5/2010, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en sus arts. 368 , 369.1.5ª y 370.3º párrafos segundo y tercero ; reputó responsables del mismo en concepto de autores a los acusados; consideró concurrentes respecto del acusado Damaso la circunstancia atenuante 7ª en relación con la 4ª del art. 21 y, en consecuencia, interesó la imposición de las siguientes penas: a) para Damaso , 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y dos multas de 700.000 euros con 70 días de arresto sustitutorio cada una en caso de impago, y b) para Lucas , 6 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y dos multas de 700.000 euros con 70 días de arresto sustitutorio cada una en caso de impago. Asimismo, interesó el comiso de la sustancia intervenida y del vehículo Ford Mondeo matrícula 6853 DVF, debiendo éste ser adjudicado al Estado con destino al Fondo de Bienes Decomisados (Ley 17/2003 de 29 de mayo), y pago de costas.

CUARTO.- La defensa del acusado Damaso , en sus conclusiones definitivas interesó la libre absolución. Alternativamente, aplicando el Código Penal en su redacción vigente tras la reforma introducida por Ley Orgánica 5/2010, solicitó se aprecie la concurrencia de la circunstancia atenuante específica del art. 376 en relación con el art. 21.4ª, y de la prevista en el art. 21.6 ª e interesó: a) si se aplicase sólo la primera de dichas circunstancias, la pena de 3 años de prisión; b) si se aplicasen ambas, la pena de 2 años de prisión, y c) si se aplicase sólo la segunda, 3 años y 6 meses de prisión.

QUINTO.- La defensa del acusado Lucas , en sus conclusiones definitivas, consideró que los hechos no son constitutivos de delito alguno; alternativamente, interesó se aprecie error invencible sobre el hecho constitutivo de la infracción penal ( art. 14.1 del Código Penal ) y,de nuevo alternativamente, pidió se aprecie error invencible sobre la cuantía de la sustancia y sobre su introducción ilegal en España ( art. 14.2). En cuanto a la participación, para el supuesto de que se estimara la existencia de delito pidió se le considere cómplice ( art. 29), concurriendo la circunstancia prevista en el art. 21.6º del Código Penal según redacción vigente tras la reforma introducida por Ley Orgánica 5/2010, para cuyo caso interesó la reducción de la pena en dos grados.

Hechos

En el mes de mayo de 2009, los acusados Damaso y Lucas , ambos mayores de edad, el primero de ellos con antecedentes penales cancelables y el segundo sin antecedentes penales, convinieron con otras personas no identificadas que colaborarían en el envío a España desde Marruecos de un cargamento de haschís trayendo a nuestro país dicho producto a cambio de cobrar una cantidad de dinero en torno a 50.000 euros cada uno. Para ello, acordaron ambos acusados que Damaso , habilitado para pilotar helicópteros como piloto comercial y habitualmente dedicado a trabajos de fotografía aérea y servicios turísticos, alquilaría uno de dichos aparatos con el que viajaría a Marruecos, donde le sería cargado el haschís, y regresaría seguidamente a España con la droga, debiendo aterrizar para entregarla en un punto previamente convenido, en tanto que Lucas le apoyaría desde tierra portando combustible de refuerzo para que pudiera repostar en dicho punto de descarga y continuar después el regreso por aire hasta el lugar donde habría de devolver la aeronave.

Así, en fecha 8 de junio de 2009, Damaso alquiló en una empresa regentada por Conrado un helicóptero marca Robinson 44 modelo R22 y matrícula UR-.... , manifestando que lo precisaba para realizar un trabajo profesional en Pamplona durante los días 12 y 13, para lo que solicitó tenerlo disponible en la tarde del día 11 para partir desde Sabadell; efectivamente salió de dicha localidad el día 11 y realizó algunos trabajos de fotografía propios de su empresa en diversas localidades, pero después se dirigió a Castellón, donde repostó, y de allí salió al día siguiente sobre las 7 hacia Marruecos y, alrededor de las 10 horas, tomó tierra en un punto geográfico previamente convenido ubicado al norte de dicho país, próximo a la ciudad de Wad Lan, donde le esperaban varias personas que cargaron en el helicóptero 11 fardos de arpillera conteniendo haschís, tras lo cual despegó y voló hasta un paraje ubicado en Dalías, donde había acordado que acudirían otras personas para recoger el cargamento y pagarle la suma convenida para ambos acusados, y donde asimismo debía llegar Lucas para proveerle de combustible con el fin de proseguir viaje de regreso hasta Castellón, para lo cual éste disponía de un automóvil Ford Mondeo matrícula 6853DVF propiedad de la empresa "Olaz Helicopters, S.L.", regentada por Damaso . Sin embargo, alrededor de las 12 horas, el Servicio de Detección Aérea del Ejército del Aire con sede en Zaragoza había detectado la trayectoria seguida por el helicóptero desde el norte de Marruecos hacia Almería, despertando sospechas al no contar con autorización de vuelo, por lo que dicho Servicio alertó a la Comandancia de la Guardia Civil de Almería, la cual contactó a su vez con el Servicio Aéreo de dicho Cuerpo, con sede en Málaga, que desplazó un helicóptero a la búsqueda del aparato sospechoso y, en efecto, lo localizó cuando se hallaba próximo a tomar tierra en el paraje de Dalías antes referenciado, ante lo cual el helicóptero de la Guardia civil aterrizó seguidamente en la zona, al tiempo que sus ocupantes comunicaban a la Comandancia de Almería el punto exacto de aterrizaje, lo que permitió a agentes de la misma desplazarse también al lugar. Una vez hubo aterrizado el helicóptero de la Guardia Civil, los agentes que integraban el equipo de a bordo hallaron el Robinson 44 posado en un descampado, así como los fardos de haschís sobre el terreno a unos 10 metros de dicha aeronave, y encontraron al acusado Damaso que acudió a su encuentro y, de modo espontáneo y voluntario, les explicó tanto el origen de dichos fardos como su intervención en el transporte de los mismos y la participación que en el operativo tenía el coacusado Lucas .

Entretanto éste, que en principio se disponía a acudir en el Ford Mondeo al punto de Almería ya indicado con el fin de suministrar combustible al helicóptero para el viaje de regreso a Castellón, no llegó a hacerlo al haber sido hallado el helicóptero y su carga según ya se ha descrito, en cuyo lugar regresó a su domicilio en Mollet del Vallés (Barcelona), desde donde llamó por teléfono a la esposa de Damaso tratando de aclarar qué había ocurrido; ésta le comunicó que su marido estaba detenido por la Guardia Civil imputándosele haber transportado una partida de haschís y que dicho Cuerpo buscaba a Lucas por su posible implicación en el hecho, lo cual le llevó a desplazarse a Almería y acudir a la Comandancia, donde fue igualmente detenido.

El haschís arrojaba un peso total de 263.254,50 grs., distribuido en: a) 17.893 grs. (un fardo) con 9,27% de THC; b) 46.679,50 grs. (dos fardos) con 5,72% de THC; c) 23.154,50 grs. (un fardo) con 6,06% de THC, y d) 175.527,50 grs. (siete fardos) con 8,37% de THC. Su valor en el mercado ilícito se estima en 370.399,08 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados supra son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por transporte de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y en circunstancias de extrema gravedad, previsto en los arts. 368 último inciso, 369.1.5ª y 370.3º párrafos segundo y tercero del Código Penal en su redacción vigente tras la reforma introducida por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, normativa ésta invocada por todas las partes en sus respectivas calificaciones definitivas como más beneficiosa al haberse suprimido la figura agravatoria específica del art. 369.1.10ª en su redacción anterior, inicialmente incluida en la calificación provisional del Ministerio Fiscal, ello con arreglo a lo dispuesto en la disposición transitoria 1ª de dicha Ley Orgánica. Efectivamente, se produce la posesión y transporte de una partida de haschís, sustancia estupefaciente, cuyo montante (263.254,50 gr) no sólo hace patente su destino de tráfico sino que, además, hace obligada la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 369.1.5ª y referido a la notoria importancia de la cantidad aprehendida, siendo asimismo aplicable la figura agravatoria contemplada en el art. 370.3º, relativa a la extrema gravedad de la conducta enjuiciada y consistente en el presente caso en el desplazamiento y traída de la droga por vía aérea mediante la utilización de un helicóptero a tal fin. La realidad de tales hechos viene sobradamente acreditada por la declaración testifical de los agentes del Servicio Aéreo de la Guardia Civil que, tras cerciorarse del punto donde acababa de posarse el helicóptero cuyo itinerario y circunstancias había despertado sospechas, tomaron tierra en el mismo paraje hallando allí tanto la aludida nave como el cargamento de droga, ello aparte de que la procedencia y destino del mismo son datos que han sido desde el principio establemente reconocidos y manifestados por el acusado Damaso y, en cuanto a la naturaleza, peso y valor de la sustancia, han quedado demostrados a través de las pruebas periciales primeramente documentadas en la causa y posteriormente traídas al plenario como pruebas personales para su práctica oral con la debida contradicción, a cuyo respecto cabe observar que las causas que pueden motivar las variaciones de porcentaje de THC entre el análisis inicialmente practicado en la Dependencia de Sanidad y el llevado a cabo después por el Instituto Nacional de Toxicología, hecho éste por cierto de frecuente acaecimiento en los casos de pluralidad de análisis sobre muestras, han quedado debidamente aclaradas a través del informe pericial prestado en el juicio por las técnicas analistas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado Lucas ha incidido en supuestas carencias en la cadena de custodia de la sustancia seguida desde su aprehensión hasta el análisis. Se trata de reparos manifestados in extremis en el informe oral, que no fueron alegados de modo mínimamente concreto en las conclusiones provisionales ni tampoco en las definitivas, donde se contiene una impugnación no motivada respecto de los documentos relativos a la ocupación, entrega y examen de la sustancia en cuestión (vd. por todas S. Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2010 sobre el limitado alcance de la impugnación meramente formal), y que no se corresponden con ninguna irregularidad constatada que lleve a dudas mínimamente razonables en torno a la llamada mismidad del producto,es decir, a la identidad entre lo que primero se aprehendió y lo que después se analiza. Como indica el Tribunal Supremo en S. 15 de junio de 2010 , lo que no puede admitirse " es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse siempre su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2 CE ), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio 'in dubio pro reo', que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredita lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegitimas " (en el mismo sentido, SS. 3 de marzo de 2009 y 27 de enero de 2010 ); es decir, no basta la mera conjetura de que pudiera haber una incorrecta hilazón en la custodia y desplazamiento del producto que lleve a una divergencia entre lo que se ocupó y lo que sirve de base al enjuiciamiento, sino que ha de constatarse la presencia de dudas razonables al respecto. El concepto acuñado de cadena de custodia, indica la S. antes citada de 15 de junio de 2010 , " es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la 'mismidad' de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza, y, en su caso, se destruye ". En este sentido, la Recomendación del Consejo de la Unión Europea 2004/C 86/04 de 30 de marzo exhorta a los países miembros a que en la conservación y remisión a efectos de análisis de drogas incautadas se practique un informe detallado (descripción, numeración, ponderación, embalaje, origen, características externas, apariencia, fotos, etc.) de la incautación por parte de las fuerzas del orden, así como una técnica de muestreo basadas en los métodos que allí se recomiendan.

En el presente caso, el atestado inicial incluye una descripción clara del número de fardos y medio de embalaje que presentaban, ello complementado mediante el oportuno reportaje fotográfico, constando igualmente que los fardos quedaron custodiados en la Comandancia de la Guardia Civil, concretamente en una dependencia cerrada con llave (declaración testifical del instructor del atestado con nº profesional NUM002 ), hasta que el día 16 son entregados en la sede de la Administración sanitaria dependiente de la Subdelegación del Gobierono, extendiéndose el correspondiente acta suscrita por el agente responsable de esa entrega y por el representante de la Administración, donde se especifican los lotes, el peso bruto aproximado y el peso neto de cada uno de los mismos (folio 165), e igualmente aparecen identificados en el documento unido al folio 97 los sucesivos intervinientes en la cadena de custodia desde la aprehensión, pasando por la permanencia en la Comandancia y el depósito en la Subdelegación del Gobierno, de manera que no se ve atisbo alguno de ruptura de la cadena de custodia. Por otro lado, el sistema de muestreo y análisis fue asimismo explicado mediante la declaración de las peritos en el juicio, no siendo necesario ni exigible que el proceso de muestreo aparezca exhaustivamente expuesto por escrito en el análisis documentado que se efectúa en la fase instructora, a cuyo efecto ha de insistirse en la improcedencia de la prolongación -por asi llamarla- de la exposición pericial de dichas técnicas Dª Evangelina y Dª Sofía , pedida por el Ministerio Fiscal cuando ya se había concluido la práctica de la prueba a fin de que una de ellas aportara determinadas anotaciones o datos que llevaba consigo y la otra retomara su intervención, insistimos que ya ultimada y agotada, lo cual, en uno y otro caso, ni estaba ya dentro de las posibles vías de solicitud de prueba para ninguna de las partes ni hallaba tampoco encaje en el art. 729 que invocó el Ministerio público, precepto cuyo único apartado cuya aplicación cabría plantear aquí en hipótesis es el 2º y que, como decimos, no se consideró procedente al tratarse de una facultad del Tribunal para el supuesto de que considere necesaria una determinada diligencia de prueba para la comprobación de alguno de los hechos enjuiciados, necesidad que el Tribunal, en uso de sus facultades, ni apreció ni aprecia.

TERCERO.- Del referido delito son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados Damaso y Lucas , con arreglo a lo indicado en los arts. 27 y 28 del mismo Código, por haberlo perpetrado directa y personalmente.

1. En lo que se refiere al acusado Damaso , el mismo ha admitido desde un principio su participación consciente y voluntaria en el transporte del haschís, declaración que asimismo sostiene en el acto del juicio oral, no pudiendo soslayarse que, además y como ya ha sido analizado en la valoración de la prueba sobre los hechos generadores de la calificación jurídica, este acusado fue hallado por la Guardia Civil cuando acababa de tomar tierra con el helicóptero , a pocos metros del cual estaban en el suelo los fardos de haschís traídos del norte de Marruecos según marcaba el GPS de la aeronave.

2. Respecto del acusado Lucas , de entrada es claro que su implicación y participación en el hecho son datos que inicialmente afloran mediante las manifestaciones del coacusado Damaso , manifestaciones que el mismo ha mantenido en todo momento y ha reiterado de modo coherente en el acto del juicio oral. En este sentido, mantiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo que las declaraciones heteroinculpatorias de un coimputado pueden ser válidamente tenidas como prueba de cargo salvo que se formulen con ánimo manifiestamente autoexculpatorio o que conste la presencia de otro motivo espurio como malquerencia, propósito de venganza o mediación de precio ( SS. 4 de diciembre de 1991 , 13 y 17 de septiembre de 1994 y 29 de enero de 1997 ), de manera que, en definitiva, su valoración no es tanto un problema de legalidad o prueba tasada como de credibilidad ( S. 10 de noviembre de 1994 ), siendo esta prueba resulta insuficiente si no va acompañada de otras bases acreditativas que sustenten de modo mínimamente sólido la imputación, como repetidamente vienen indicando asimismo tanto el Tribunal Constitucional (SS. 29 de septiembre de 1997 , 17 de marzo de 2001 , 3 de abril de 2002 ) como el Tribunal Supremo (SS. 5 de diciembre de 2002 , 30 de enero de 2001 , 3 de abril y 8 de julio de 2002 ), bases entre las que desde luego cabe incluir no sólo la prueba directa, sino también la indiciaria.

De entrada, ha de insistirse en que la implicación que relata Damaso desde el inicio respecto de Lucas se revela tan coherente y fiable como el reconocimiento de su propia responsabilidad que igualmente muestra en todo momento, no constando ningún motivo torticero o heterodoxo que pudiera llevarle a imputar falsamente al coacusado por previa malquerencia o mala relación (eventualidad ésta negada por el proio Lucas en su declaración) ni desde luego con finalidad autoexculpatoria, ya que precisamente lo que hace el acusado Damaso en primer lugar es autoinculparse y, además, la coherencia y persistencia en las manifestaciones es palpable y no se ve empañada por alguna ligera divergencia o puntualización como es la relativa al contacto inicial con quien propuso la operación, que en las manifestaciones recogidas mediante diligencia en el atestado al folio 20 afirma que esta proposición se le hizo en una reunión en Barcelona, en tanto que después, ya en sus declaraciones propiamente dichas tanto en la fase instructora como en el juicio oral, puntualiza que quien llevó a cabo personalmente la entrevista con ese contacto para la operación fue el coacusado Lucas .

Pero es que, además, esa participación de Lucas en el operativo trazado de consuno queda evidenciada en cuanto es un dato objetivamente constatado que el mismo se hallaba circulando en tierra, conduciendo un automóvil propiedad de la empresa regentada por Damaso , en el que además iba el teléfono móvil de éste, y contenía asimismo varias garrafas de las utilizadas para el repostaje de combustible, lo cual concuerda con esa función de refuerzo para abastecimiento en tierra del helicóptero que ha quedado relatada, siendo mucho menos verosímil la versión autoexculpatoria dada por Lucas en el sentido de que creía que el vuelo que realizaba Damaso era propio de sus tareas profesionales, cuando resulta: a) que Lucas falta a la verdad al sostener que el día de los hechos se encontró con Damaso en Caravaca de la Cruz para repostaje del helicóptero, escala ésta en dicha localidad que no aparece en el GPS, siendo claro que si hubiera tenido lugar habría de constar en el referido sistema de localización; b) que el móvil que portaba había sido desprovisto de la tarjeta SIM, la cual podría haber ofrecido información útil sobre comunicaciones habidas en esa fecha, no presentando signos de rotura que confirmen la versión dada por el acusado en el juicio según la cual la tarjeta caería cuando arrojó el terminal al suelo en un golpe de ira por el tono de la conversación que acababa de mantener con la esposa de Damaso ; c) que su reacción al constatar la ilocalización del helicóptero tripulado por Damaso , consistente en quedarse recorriendo diversas zonas geográficas (según él) para a la postre regresar a su domicilio en la provincia de Barcelona, en lugar de dar la alerta y comunicar la desaparición del helicóptero, resultaría de todo punto insólita e inexplicable si fuera cierta su versión relativa a su colaboración en un trabajo profesional de Damaso , siendo por el contrario comprensible que, al no hallarse el helicóptero en el punto convenido para repostaje tras el viaje a Marruecos, Lucas comprendiera que la operación parecía haberse malogrado y se alejara del lugar sin revelar ni hacer público el vuelo en cuestión ni siquiera para informar de su ilocalización, hasta que decidió presentarse y ofrecer su coartada o explicación autoexoneratoria cuando supo que se le buscaba por su participación en los hechos. En definitiva, de todo ello se desprende la presencia de prueba de cargo bastante no sólo para enervar la presunción de inocencia que consagra el art.24.2 de la Constitución , sino también para llegar razonablemente a la conclusión condenatoria que acabamos de motivar.

De cuanto hemos expuesto respecto de la participación del acusado Lucas en el hecho que se enjuicia se desprende que la misma ha de ser entendida a título de autor y en ningún caso de cómplice como pretende su defensa po vía de calificación alternativa. La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene admitiendo en los delitos contra la salud pública la figura del cómplice conforme al art. 29 en relación con el art. 63 del Código Penal , pero también lo es que reserva su aplicación para casos puntuales y prácticamente excepcionales en los que se produce una intervención esporádica, secundaria y sensiblemente menos decisiva y trascendente que la reservada a los autores ( SS. 28 de marzo , 16 de abril y 7 de octubre de 2003 entre otras), intervención definida a veces de modo gráfico como "favorecimiento del favorecedor" y apreciada por ejemplo en casos de custodia de droga por encargo de otro de modo ocasional y de duración prácticamente instantánea, o en el hecho de informar a los consumidores sobre el lugar donde se vende la droga o de acompañarles al mismo, formas éstas de participación limitada que contrastan manifiestamente con la conducta de Lucas desarrollada desde el principio de la operación y que ya ha sido descrita y analizada.

CUARTO.- Respecto del error invencible que alega alternativamente la defensa del acusado Lucas tanto respecto de la cantidad de droga transportada como de su introducción ilegal en España, al amparo del art. 14.2 del Código Penal , no cabe aceptar la concurrencia de ninguna de estas dos formas de error de tipo, la segunda de las cuales ya carecería de relevancia por cierto al haberse suprimido de la calificación acusatoria la inclusión del subtipo agravado previsto antes de la reforma en el art. 369.1.10ª de dicho Código , y es que, como ya se ha repetido, este acusado se concierta desde un principio para tomar parte en la traída de un cargamento de haschís en helicóptero desde Marruecos, cargamento cuyo modo de transporte y cantidad prometida en concepto de remuneración hacían evidente que iba a ser considerable en peso, sin error alguno, vencible o invencible, ni sobre el hecho central en sí ni sobre sus circunstancias de agravación.

QUINTO.- En cuanto a las circunstancias modificativas alegadas:

1. Concurre en la conducta del acusado Damaso la circunstancia atenuante analógica a la confesión del hecho regulada como 7ª en relación con la 4ª del art. 21 del Código Penal , circunstancia de obligada aplicación como mínimo al ser invocada por el Ministerio Fiscal. Se trata de una circunstancia puramente objetiva, basada en razones de política criminal y tendente a favorecer la colaboración activa con la Justicia, por lo cual queda olvidado el requisito vigente en otro tiempo del arrepentimiento exteriorizado, por lo que la expresión " antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él " debe ser interpretada en el sentido de que no sea conocida su identidad como partícipe del hecho cuando realiza la confesión ( SS. Tribunal Supremo 22 de octubre de 2001 , 27 de enero y 15 de marzo de 2006 ) requisito éste último cuya aplicación estricta se obvia al ser aplicada la circunstancia por analogía, si bien siempre se requiere una colaboración a través de una confesión veraz y del inherente reconocimiento de la propia responsabilidad, factores éstos que concurren en el presente supuesto.

Por el contrario, no cabe atribuir a la conducta colaboradora de este acusado el efecto cualificadamente atenuatorio que de modo específico para los delitos contra la salud pública contempla el art. 376 del Código Penal que invoca la defensa. Como indica la s. Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2010 , su aplicación requiere " que el acusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y que haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado. Se exigen, pues dos elementos que deben concurrir acumulativamente, el abandono voluntario y la colaboración, y al tiempo que ésta se haga con unas finalidades que pueden ser distintas y no es necesario que concurran conjuntamente, bastando con que se aprecie una de ellas. Son razones de política criminal las que impulsan las previsiones contenidas en este precepto, orientadas a favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, especialmente el ejecutado por delincuentes organizados, mediante una especie de arrepentimiento activo que comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, finaliza con una colaboración eficaz, con una de las finalidades antes expuestas. En este sentido la STS núm. 25/2008 o la STS núm. 446/2009 , entre otras ". Su coincidencia en cuanto a la naturaleza y finalidad de su función con la atenuante genérica del art. 21.4ª es clara y, en este sentido, indica la S. 10 de febrero de 2009 : " Las dos instituciones obedecen, de modo indudable, a un mismo fundamento, pues responden claramente a unos criterios de política criminal de carácter esencialmente práctico, como es que los propios delincuentes colaboren objetivamente con las autoridades en la lucha contra el delito; en el caso del art. 376 del CP , para favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, de modo especial cuando se trata de la delincuencia organizada, por medio de la figura del arrepentido ". A mayor abundamiento:

a) Esa coincidencia de fundamento y finalidad lleva a proscribir la aplicación simultánea de ambas circunstancias, que implicaría un indebido bis in idempro reo , " estimándose de preferente aplicación el art. 376 del CP , por tener un ámbito de aplicación más amplio que el del art. 21.4ª del CP -al abarcar los supuestos de la atenuante genérica-, y, al propio tiempo, constituir una norma especial ( art. 8.1ª CP ), puesto que únicamente es de aplicación en los casos previstos en los artículos 368 a 372 del Código Penal " ( S. citada de 10 de febrero de 2009 , en el mismo sentido S. 29 de enero de 2008 ).

b) En algunos aspectos, la circunstancia genérica de confesión contiene unas exigencias que no recoge el art. 376, es decir, " 1) la confesión del delincuente, y, 2) que la misma se produzca antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él; requisitos que no son precisos en el caso del art. 376 del CP , para cuya aplicación basta la concurrencia de los que expresamente se recogen en dicho precepto, que no imponen ningún límite temporal ni la exigencia de la confesión "

c) Pero al mismo tiempo y desde la óptica contraria, el art. 376 requiere la concurrencia de unos presupuestos concretos y propios de inexcusable concurrencia ya indicados, es decir, no sólo la colaboración activa a través de alguna de las modalidades previstas en la norma, sino también que conste claramente su abandono voluntario de sus actividades delictivas; en definitiva, refleja y define la figura conocida como el arrepentido , predicable de quien, tras haberse dedicado a la actividad de tráfico de drogas, pone fin decididamente a la misma y, a partir de entonces, decide colaborar activamente, y así lo hace, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas que permitan la identificación o captura de otros responsables o bien para impedir la continuidad de las organizaciones con las que ha desempeñado su vida delictiva. Por ello, centrándonos en el requisito del abandono voluntario del mundo delictivo, esta circunstancia es muy difícilmente aplicable cuando el cese en la actividad ya iniciada de tráfico de drogas se debe a que el sujeto es sorprendido o interceptado cuando está en pleno desarrollo de una operación, caso éste para el que viene negándose reiteradamente la aplicación de la norma en estudio, y así lo resuelve el Tribunal Supremo en SS. 29 de enero de 2008 , 23 de marzo de 2009 y 23 de marzo de 2010 .

En el presente caso, el acusado Damaso es detectado en pleno vuelo por el Ejército del Aire cuando transportaba el haschís, siendo seguidamente localizado por la Guardia Civil y detenido cuando acababa de tomar tierra y se hallaba junto al helicóptero y al cargamento de droga; no cabe duda de su actitud colaboradora desde un principio, que lleva a la aplicación de la circunstancia atenuante ya tratada 7ª en relación con la 4ª del art. 21, pero no cabe dar por sentado el carácter voluntario y unilateralmente decidido del desistimiento voluntario de la actividad delictiva mediante un punto final a la misma debido a su exclusivo albedrío, de modo que no cabe aplicar el art. 376 del Código Penal .

3. Finalmente, en la tramitación de la causa no se observa una ralentización indebida que lleve a la aplicación de la circunstancia atenuante prevista como 6ª del art. 21 del Código Penal e invocada por ambas defensas, observándose por el contrario que la fase instructora se completó en menos de seis meses, que los trámites de calificación y remisión al órgano competente para el enjuiciamiento se cumplieron en menos de tres meses y que, si bien es cierto que el juicio se ha celebrado en esta Sala casi nueve meses después de llegada la causa, sin embargo en el transcurso de este tiempo, no calificable en ningún caso como desorbitado, ha influido decisivamente la necesidad de sustanciar la práctica de diversas pruebas propuestas por las defensas, destacando entre ellas un contraanálisis de la sustancia en el Instituto Nacional de Toxicología con sede en Sevilla, así como las indagaciones dirigidas hacia la puesta en práctica de otros medios probatorios solicitados, algunos de los cuales a la postre fueron renunciados ante la inviabilidad de su ejecución, todo ello aparte del carácter inhábil del mes de agosto incluido en ese tiempo.

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los preceptos aplicables al tipo delictivo en relación con el art. 66.1 reglas 1 ª y 6ª y art. 52 del Código Penal , se estima justa la individualización de las penas como sigue:

1. Respecto del acusado Damaso , el Ministerio Fiscal solicita la pena de 4 años de prisión, de manera que, conforme al art. 370 del Código Penal , eleva en un solo grado la pena prevista en el art. 368 último inciso; la Sala, a la vista de los factores que sustentan la circunstancia atenuante aplicada y de la notable colaboración prestada por este acusado para el esclarecimiento de los hechos, considera procedente la imposición de la pena de 3 años y 9 meses de prisión, junto a las multas interesadas por el Ministerio Fiscal, teniendo en cuenta la horquilla prevista en el art. 370 en relación con el art. 368.

2. En cuanto al acusado Lucas , el Ministerio Fiscal interesa la imposición de la pena de 6 años de prisión, de modo que, al contrario de lo que ocurre con el otro acusado, aquí eleva en dos grados su petición. Considera el Tribunal que, dentro de la opción permitida por el art. 370 para la elevación de la pena en uno o dos grados, la opción ha de atender básicamente a la calificación delictiva, sin distinguir entre uno y otro acusado, reservando las modulaciones en la individualización separada para el ámbito propio de los efectos de las circunstancias modificativas y de los elementos del hecho y del culpable, de manera que, si la pena se eleva en un grado como se ha hecho para el acusado Damaso , ello debe ser también común al acusado Lucas . Sentado ello, la total ausencia de colaboración, veracidad y de un mínimo reconocimiento por parte del acusado Lucas , así como su actuación más favorable y ventajosa y menos arriesgada para el mismo en el reparto de roles durante la secuencia delictiva, son datos que, teniendo en cuenta las circunstancias ya descritas y reiteradamente aludidas en torno a la dinámica y modus operandi del delito y a su contenido respecto de la cantidad de droga traficada, llevan a imponer la pena de 4 años y 6 meses de prisión, así como las mismas multas y por los mismos motivos que se han indicado respecto del acusado Damaso .

3. A ello ha de añadirse el comiso de la sustancia y del automóvil intervenido ( art. 374 del Código Penal , dándose a éste el destino solicitado por el Ministerio Fiscal

SÉPTIMO.- Con arreglo a lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , los acusados deben asumir las costas procesales por iguales partes.

Vistas las disposiciones citadas y demás de aplicación,

Fallo

Debemos condenar y condenamos a los acusados Damaso y Lucas , como autores responsables de un delito contra la salud pública por transporte de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y en circunstancias de extrema gravedad, concurriendo respecto del acusado Damaso la circunstancia atenuante analógica al arrepentimiento y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto del acusado Lucas : a) para Damaso , a las penas de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y DOS MULTAS DE SETECIENTOS MIL EUROS con setenta días de arresto sustitutorio cada una en caso de impago e insolvencia, previa excusión de sus bienes; b) para Lucas , a las penas de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y DOS MULTAS DE SETECIENTOS MIL EUROS con setenta días de arresto sustitutorio cada una en caso de impago e insolvencia, previa excusión de sus bienes.

Se decreta el COMISO de de la sustancia intervenida y del vehículo Ford Mondeo matrícula 6853 DVF, debiendo éste ser adjudicado al Estado con destino al Fondo de Bienes Decomisados.

Se impone a cada acusado una mitad de las costas procesales.

Les será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

En cuanto a la solvencia de los acusados, estése al resultado de las piezas de responsabilidad civil.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.