Sentencia Penal Nº 45/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 67/2010 de 31 de Enero de 2011

Encabezamiento

SECCION TERCERA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

Nº Procedimiento : Procedimiento Abreviado 67/2010

Proc. Origen: Proc. Abreviado 80/2010

Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº9 DE MALAGA

Contra: Jose Antonio

Procurador: SANTIAGO SUÁREZ DE PUGA

Abogado:. JOSE ORTUÑO GARCIA

SENTENCIA NÚM. 45/2011

Ilustrísimos señores:

Presidente:

D. Andrés Rodero González

Magistrados:

D. Francisco Javier García Gutiérrez

D. José María Muñoz Caparrós

En Málaga, a treinta y uno de enero de 2011.

Habiendo visto y examinado la precedente causa, Procedimiento Abreviado 67/10 procedente del Juzgado de Instrucción 9 de Málaga seguida por delito contra la salud pública contra Jose Antonio , con DNI NUM000 , nacido en Málaga el 18 de septiembre de 1965, hijo de José y Concepción, representado por el Procurador D. Santiago Suárez de Puga y defendido por el Letrado D. José Ortuño García siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente D. Francisco Javier García Gutiérrez, teniendo en cuenta los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada por referido Órgano de instrucción y practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura de Juicio Oral y formuló acusación contra Jose Antonio . Abierto el juicio se dio traslado a la defensa que presentó su correspondiente escrito, tras lo cual el Instructor remitió las actuaciones a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y posterior ejecución, habiendo correspondido el conocimiento de la causa a esta Sección.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones, tras admitirse la prueba oportuna, se señaló para juicio el 31 de enero de 2011, acto que tuvo lugar con la presencia del Ministerio Fiscal, del acusado y su defensa, habiéndose practicado la prueba pertinente.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del Art. 368 del Código Penal , del que estimó responsable en concepto de autor al referido acusado, Jose Antonio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 4 años de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20 euros con 2 días de responsabilidad personal subsidiaria , y se le condenara al abono de las costas, debiendo de acordarse el comiso de la sustancia intervenida.

CUARTO: La defensa del acusado solicitó su libre absolución.

QUINTO: Valorada en conciencia, y según las reglas de la sana crítica, las pruebas practicadas, este Órgano Jurisdiccional declara como,

Hechos

Queda probado y así se declara que sobre la 19:15 horas del 18 de marzo de 2010, Jose Antonio contactó en la Calle Vicente Ferrer de Málaga con una persona de identidad desconocida, con la cual intercambió algo, siendo observado por los Agentes de la Policía Local de Málaga NUM001 y NUM002 , que iban vestidos de paisano, sin que tal persona desconocida pudiera ser interceptada.

Treinta minutos mas tarde del mismo día, los Agentes de la Policía Local de Málaga NUM001 y NUM002 , que estaban realizando seguimiento de tal persona, se encontraban en la Plaza Bailen, sentándose en un banco el primer Agente antes mencionado, junto al cual se sentó también Agapito , dirigiéndose a aquel lugar Jose Antonio , que también estaba en la mencionada plaza, procediendo este último a entregar a aquel una papelina recibiendo a cambio 10 euros, lo cual pudo ser visto por el mencionado Agente de la Policía Local de Málaga NUM001 , que se encontraba al lado, procediendo Agapito a guardarse la papelina en la mano, marchándose en dirección Avda de Barcelona, en donde fue interceptado por los Agentes de la Policía Local de Málaga NUM003 y NUM004 , que previamente habían sido alertados por los otros Policías Locales, interviniéndole en la mano la papelina que acababa de adquirir del acusado. En aquel momento no pudo ser detenido el acusado, pues realizado el seguimiento para proceder a su detención, se subió de paquete en un ciclomotor que por allí pasaba y abandonó el lugar

Analizada tal papelina por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Málaga resultó ser de revuelto de cocaína y heroína con un peso neto de 0,19 gramos con una pureza de heroína del 14,4% lo que suponen 0,0266 de heroína y 11, 3% de cocaína, lo que suponen 0,021 de cocaína, con un valor en el mercado ilícito de 10 euros.

El acusado es mayor de edad y fue ejecutoriamente condenado por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Málaga por sentencia de 7 de julio de 2005 , firme el 27 de agosto de 2005 , por un delito contra la salud pública cometido el 27 de agosto de 2003 a la pena de 2 años de prisión, desconociéndose la fecha de la extinción de la pena.

El acusado ha estado privado de libertad por esta causa los días 18 y 19 de marzo de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados responden a lo que estimamos que es la más prudente valoración que puede hacerse de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral.

De dicha prueba ha de destacarse la declaración prestada en el plenario por los Agentes de la Policía Local de Málaga NUM001 y NUM002 , que vestidos de paisano, estaban realizando seguimiento de tal persona, manifestando el primer reseñado que estando al lado de Agapito , se les acercó el acusado, pudiendo observar sin lugar a dudas, y a escasa distancia, como el acusado entregó al mencionado Agapito una papelina a cambio de 10 euros, procediendo Agapito a guardar la papelina en la mano; que fue el lugar en donde instantes mas tarde le fue intervenida la papelina al referido Agapito en la Avda de Barcelona por los Agentes de la Policía Local de Málaga NUM003 y NUM004 , que alertados por los anteriores, interceptaron al comprador referido, Agapito , tal y como tales Agentes declararon en el plenario,

A tales declaraciones de los Agentes de la Autoridad mencionados, NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 ha de concedérsele plena eficacia probatoria como prueba de cargo puesto que como ha venido reconociéndose reiteradamente en la doctrina de la de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (por todas, SS.T.S. 27.09.2000 y 11.07.2001 ), las declaraciones de los agentes policiales, ratificadas mediante comparecencia en el juicio oral, por su ausencia de interés directo en el asunto, enemistad ó cualquier otro tipo de animadversión, gozan de imparcialidad, y sus testimonios, abiertos al debate procesal contradictorio de las partes, cumplen las exigencias formales establecidas en los arts. 297 y 717 de la L.E.Crim ., para ser reputada prueba de cargo relevante y apta para desvirtuar la presunción de inocencia provisoriamente reconocida al acusado en el inicio del proceso, como así ha procedido en este caso.

Por lo tanto no pueden dársele credibilidad a las manifestaciones realizadas por el acusado Jose Antonio en relación a que solo entregó un cigarro, y a que está siendo víctima de una persecución injustificada por parte de la Policía, debiendo de entenderse que tales afirmaciones están realizadas dentro del derecho constitucional de todo acusado a realizar las manifestaciones que tenga por conveniente en defensa de sus intereses.

El análisis de la droga intervenida consta al folio 20 de la causa.

En relación a la primera supuesta transacción , aludida en el primer párrafo de los hechos declarados probados, no procede entender que lo fue de droga puesto que ninguno de los Agentes de la Policía Local de Málaga NUM001 y NUM002 , tal y como estos declararon en el plenario, observaron, en concreto, lo que el acusado entregó a la otra persona, desconociéndose así mismo, aunque se tratara de una papelina, la sustancia concreta que podía haber en su interior, pues no fue intervenida, desconociendo este Organo Jurisdiccional, si se trataba de "revuelto", si se trataba de hachís, u otra sustancia, pudiendo darse el caso, incluso, de que la papelina contuviera alguna sustancia no prohibida, entregada a tal persona desconocida por engaño.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de los previstos y penados en el artículo 368 del Código Penal ; típico delito de peligro o de riesgo abstracto con el que se castiga, no es el daño concreto e individualizado causado a una determinada persona, sino el peligro abstracto que corre la comunidad con el tráfico de este tipo de sustancias destinadas al consumo de terceros, siendo, por tanto, la salud pública el bien jurídico que se protege; Concurren en el caso presente todos y cada uno de los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para considerar realizado el injusto típico, a saber:

En primer lugar, su objeto material (drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas), lo constituye en el presente caso la cocaína y la heroína, que tiene la consideración de estupefaciente al venir incluida en las listas de la Convención Única de 30 de marzo de 1961 y del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971, ambos ratificados por España , y tratarse, además, de drogas de especial relieve susceptible de causar grave daño a la salud, como así lo ha puesto de manifiesto numerosa jurisprudencia cuya cita pormenorizada resulta ociosa, pues son sobradamente conocidos sus efectos generales en el sistema nervioso central. Y, en el caso que ahora analizamos, que se trata de dichas sustancias se acredita fehacientemente por el análisis realizado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Málaga que obra en la causa, como antes se indicaba, cuyo resultado indica que tiene la "dosis mínimas psicoactivas" exigida por la Sala 2ª del T.S. en Acuerdo no Jurisdiccional de 3-2-2.005.

El requisito objetivo de la infracción lo configura, en el presente caso, la venta misma de las mencionadas sustancias, tal y como antes se puso de relieve.

Por último, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, tal y como también se ha reseñado en el fundamento de derecho anterior.

No procede hacer uso de la posibilidad que establece el art 368, párrafo segundo, del CP , en su actual redacción, que establece que "no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable", toda vez que las circunstancias personales del acusado desaconsejan hacer uso de dicha facultad, siendo tales circunstancias personales el hecho consistente en haber sido el acusado ejecutoriamente condenado por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Málaga por sentencia de 7 de julio de 2005 , firme el 27 de agosto de 2005 , por un delito contra la salud pública cometido el 27 de agosto de 2003, siendo condenado a la pena de 2 años de prisión, (así consta a los folios 9 y ss de la causa) desconociéndose la fecha de la extinción de la pena, siendo tal desconocimiento el que ha provocado la falta de alegación de la agravante de reincidencia.

TERCERO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor directo del art. 28 del Código Penal , el acusado, Jose Antonio , al ejecutar de propia mano, con conocimiento y voluntad la acción típica.

CUARTO.- En su comisión no han concurrido la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a las penas en concreto a imponer, esta Sala no tiene motivos para imponer otra pena de prisión que no sea la mínima prevista para el tipo penal por el que se sanciona, que es la de 3 años de prisión, considerando ponderada imponer la pena de multa interesada por el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Las costas del juicio le serán impuestas al acusado por imperativo del art. 123 del Código Penal .

Por cuanto antecede, y atendidos los preceptos de aplicación general, adoptamos el siguiente

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Antonio , ya referenciado, como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES (3) AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 20 EUROS con 2 días de responsabilidad personal subsidiaria, y al abono de las costas.

Se acuerda el comiso de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de la pena de privativa de libertad que se impone, se abonará al condenado el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa, (18 y 19 de marzo de 2010) de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo cual se acreditará en fase de ejecución de sentencia.

Una vez firme la presente resolución, procédase, si no se hubiera realizado con anterioridad, a la destrucción de la sustancia estupefaciente conforme a las normas previstas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secreta