Sentencia Penal Nº 45/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 12/2010 de 28 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección n° 005 - Sede de Vigo

Rollo de P.O.: 12/2010

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCIÓN N. 4 de VIGO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0004884/10

SENTENCIA N° 45/2011

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a :

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE (Ponente)

Magistrados/as

DNA. MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

DÑA. BELÉN MARÍA FERNANDEZ LAGO

En VIGO-PONTEVEDRA, a veintiocho de Julio de 2011.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 - Sede de Vigo de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número ROLLO DE SALA P.A. 12/2010, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO n° 4864/10, del JDO. INSTRUCCIÓN N. 4 de VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ORDINARIO por el delito de LESIONES, contra Leonardo con D.N.I. NUM000 , nacido el 29/02/1968 en Cangas (Pontevedra), hijo de José y de Carmen, con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM001 -Cangas, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, estando representando por la procuradora DÑA. CELSA MUÑOZ LEIRA y defendido por la letrada DÑA. ANA ALONSO OTERO y contra Virgilio con D.N.I. NUM002 , nacido el 01/05/1978 en Santa Cruz de Tenerife, hijo de Antonio y María, sin antecedentes penales y en prisión por esta causa, estando representado por la procuradora DÑA. CATALINA ROMERO RODRIGUEZ y defendido por la Letrada DÑA- PATRICIA ALVAREZ ALONSO. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, estando representado por el ILMO. SR. D. JOSE RAMON GARCIA PALACIOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de LESIONES y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones elevó sus conclusiones a definitivas y calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, de los arts. 138 , 16 y 62 del C.P ., de los que considera responsables como autores a cada uno de los procesados , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera a cada uno de los acusados, la pena de ocho años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas. Así como Leonardo indemnizará a Virgilio en la cantidad de 860 euros por las lesiones causadas y secuelas , y éste a su vez indemnizará a Leonardo en 960 euros por el mismo concepto.

TERCERO.- Por la defensa del acusado Leonardo elevó sus conclusiones a definitivas y solicitó la libré absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

CUARTO.- Por la defensa del procesado Virgilio, modificó sus conclusiones, modifica la 4ª conclusión para solicitar eximente de legitima defensa, intoxicación plena por consumo de drogas y bebidas alcohólicas y miedo insuperable y subsidiariamente aplicación como atenuante la de grave adicción a sustancias del art. 20.2 y estado pasional.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan de pruebas practicadas en el acto del plenario.

Así por este Tribunal se otorga valor probatorio a la declaración prestada por cada uno de los procesados, así como por la testigo presencial Dña. Belinda pero sólo en aquellos elementos de las mismas que aparecen admitidos por ambos procesados o corroborados por datos de carácter objetivo o por otras pruebas. Así, ambos procesados admiten que el día 28-08- 10 y en la calle dragón se produjo una discusión entre ellos , que hasta ese día se llevaban bien, hasta el punto de llevar 3 días juntos. También la testigo Dña. Belinda manifiesta que iban discutiendo los tres.

Se considera acreditado que Virgilio pinchó con la navaja que portaba a Leonardo, clavándole la navaja varias veces en pecho, tórax y abdomen porque el propio Virgilio admite en el plenario: Cuando la saca estaba cerrada (la navaja) , él la abrió, y con los ojos cerrados, a ciegas y de frente el uno al otro lo pinchaba. , él propinó 5 o 6 pinchazos".asimismo Leonardo ; "salió y dio la vuelta alrededor del coche y lo empezó a golpear en el pecho, creyó que eran puñetazos, eran puñaladas tuvo 5 pinchazos", y los policías nacionales n° NUM003 y NUM004 que detienen a los procesados manifiestan que cuando se acercan al Hyundan, sale Leonardo con una barra de hierro en las manos, con la parte frontal de la camiseta toda manchada de sangre, que se levantó la camiseta y tenía unos pinchazos; y por la evidencia de las lesiones que presentaba Leonardo que pone de manifiesto el informe del servicio de urgencias relativo a Leonardo del propio día de los hechos e inmediato a los mismos (al folio 29) en el que se constatan herida inciso de 4 cms. de profundidad oblicua hacia la izquierda en zona infraclavicular izquierda, herida incisa de 4 cms. de profundidad en epigastrio, 2 heridas incisas de 5 cms. en vacío Derecho y herida incisa en "L" superficial en antebrazo Derecho; así como por los informes médico-forenses obrantes a los folios 31 y 32 y 131 a 133 y 94 ratificados en el plenario por los médico-forenses autores de los mismos y en los que se describen el número y las características de localización y profundidad de las lesiones con que resultó Leonardo , el hecho de que tales lesiones han sido causadas por un arma blanca de al menos 4 cm. de longitud de hoja y compatible con el arma obrante a los folios 74 y 75, que como resulta de la propia declaración de Virgilio en el plenario es la navaja que portaba y con la que pinchó a Leonardo, poniendo de relieve los médicos-forenses la potencialidad de las lesiones de Leonardo para causar la muerte pues en el informe, ratificado en el plenario, se decía que las heridas infligidas a Leonardo (zona infraclavicular izda., línea media de epigastrio, vacío dcho.), están situadas en áreas de localización de estructuras anatómicas de importancia vital, y preguntados en el juicio oral por el Ministerio Fiscal: "el órgano vital fundamental que observaron en Leonardo fue el del pectoral , los otros, los del epigastrio y vacío en función de los órganos a los que podían haber afectado ¿no eran mortales de necesidad?" Contestan: "las lesiones del epigastrio también podían haber perforado estómago, producir una peritonitis o una hemorragia en la zona abdominal, en peritoneo, y las de vacío en principio también podrían haber afectado a asas intestinales".

Las características de la navaja resultan de la diligencia de inspección ocular y reportaje fotográfico obrante a los folios 73 a 75 y declaración de Virgilio que reconoce la navaja como la que utilizó. También el Policía Nacional n° NUM003 manifiesta en el plenario que la navaja se la dio la mujer y les dijo que era la navaja, e igualmente Dña. Belinda , exhibida la navaja que figura fotografiada a los folios 74 y 75, dice que cree que era la navaja y que ella le dio la navaja a la policía, precisando los médicos-forenses en el plenario que la hoja de la navaja, por su longitud , resulta suficiente como para penetrar y afectar a órganos vitales y que los instrumentos utilizados en la agresión (navaja y barra de hierro) son idóneos para causar la muerte.

Asimismo se considera acreditado que Leonardo le propinó varios golpes en la cabeza a Virgilio, utilizando para ello una barra de hierro de 50 cms. de largo y 3 cms, de lado, causándole las lesiones descritas en el factum , con base en la declaración de Leonardo que así lo admite en el plenario: "con Virgilio en el suelo y él encima de él, entre sus piernas , le dio 3 o 4 golpes con la barra". Por la declaración de Virgilio : " Leonardo, trató de coger la barra , era de hierro... Leonardo lo golpeó varias veces en la cabeza", así como por la declaración de los policías nacionales n° NUM003 y NUM004 que manifiestan que cuando se acercan sale Leonardo con una barra de hierro en las manos y la otra persona ( Virgilio ) estaba con una mujer a unos 50 mts., gritando, de pié, con las manos agarrándose la cabeza y cayéndole la sangre por la cabeza , que el hierro era grueso, se podía coger con una mano.

Las características de la barra de hierro resultan de la diligencia de inspección ocular y reportaje fotográfico obrante a los folios 73 a 78, así como por el informe pericial sobre análisis de restos biológicos obrante a los folios 196 a 204, ratificado por el perito PN nº NUM005 y NUM006 en el plenario, del que se desprende que la barra de hierro fue la utilizada por Leonardo para golpear a Virgilio pues en ella aparecen el perfil genético de Leonardo y una mezcla de 2 perfiles genéticos compatibles con los de Leonardo y Virgilio .

El número y características de las heridas con las que resultó Virgilio en la cabeza resultan acreditadas por el parte de asistencia del Servicio de urgencias obrante al folio 38 e informes forenses obrantes a los folios 44 , 45, 95, 134 y 135, ratificados en el plenario por los médicos-forenses firmantes de los mismos, quienes además especifican la compatibilidad de las heridas con la barra de hierro intervenida , que las heridas que apreciaron en Virgilio fueron las dos de las que se ha hecho la fotografía y una erosión superficial, no apreciándose en el cuello lesión alguna compatible con golpe con una barra de hierro y no considerando compatible el haber recibido Virgilio otros golpes en el mismo lugar y con el mismo instrumento, manifestando asimismo que en Virgilio la intensidad de los golpes fue importante para producir unas heridas contusas como esas aunque no lo suficiente como para producir una fractura, aplicando la fuerza suficiente podría haber fracturado el parietal , fractura que podría ocasionar una hemorragia interna que secundariamente hubiera podido llevar a la muerte.

No se ha podido considerar probado quién de los dos procesados inició la agresión, por cuanto sus versiones en este punto son totalmente contradictorias y no existe ninguna prueba que ofrezca credibilidad a este Tribunal y que corrobore una u otra versión.

Así Virgilio nos dice que empezaron a darse puñetazos y que fue cuando Leonardo lo golpeó varias veces en la cabeza con la barra de hierro cuando él sacó la navaja , la abrió y con los ojos cerrados , a ciegas, de frente el uno al otro , le propinó 5 o 6 pinchazos. Por su parte Leonardo dice que Virgilio lo empezó a golpear en el pecho, creyó que eran puñetazos pero eran puñaladas, entonces él le dio varios puñetazos y Virgilio cayó al suelo, él fue a buscar las llaves del coche y cogió la barra del maletero y entonces Virgilio fue a por él otra vez, cayeron los dos y con Virgilio en el suelo y él encima, Virgilio entre sus piernas, le dio 3 o 4 golpes con la barra.

Ninguna luz arrojan sobre el extremo indicado las declaraciones de los policías nacionales nº NUM003 y NUM004 , porque cuando ellos llegaron la agresión ya había tenido lugar, Leonardo ya presentaba las heridas por navaja y Virgilio las heridas causadas en la cabeza con la barra de hierro. Tampoco resultan clarificadores al respecto los informes forenses, que no se pronuncian sobre este extremo, y a la declaración de Dña. Belinda no puede otorgársele credibilidad sobre el particular y ello porque aunque en el plenario manifiesta que Leonardo para el coche y dice "bajar todos del coche" y empezaron a discutir, baja Leonardo y discuten, baja Virgilio, rodea el coche y discuten verbalmenfce y luego Virgilio le puso la navaja al cuello como amenazándole , Leonardo lo empujó y fueron a la parte de atrás del coche y no vio nada , que ella se quedó allí dentro hasta el final y cuando salió tenían sangre los dos, cuando salió estaba Leonardo al lado de Virgilio de pie, Virgilio en el suelo y seguían discutiendo y en el suelo había una barra, a continuación dice que cuando ella salió del coche estaban los dos en el suelo peleándose, está segura de que uno le daba con la barra y el otro puñetazos y patadas, porque uno estaba encima del otro, que ella llegó allí y dijo parad, parad, y Leonardo se quitó de encima , asegurando que sí vio la navaja, diciendo que cuando bajó del coche vio a Leonardo pegar a Virgilio con la barra e indicando que la pelea cree que la iniciaron los dos, que se empezaron a pegar más o menos al mismo tiempo, ello no obstante en su declaración en instrucción, de la que se le dio lectura íntegra en el plenario (a los folios 65 a 68) dadas las contradicciones en que estaba incurriendo, había manifestado que cree que empezaron a pelear los dos al mismo tiempo, que realmente no sabe quién empezó , que no vio que Virgilio tuviera nada en la mano, que los vio a puñetazos al principio, la declarante no llegó a salir del coche hasta el final, cuando Leonardo no paraba de darle., con la barra de hierro a Virgilio, que no vio la navaja hasta el final, hasta que ella se la quitó de la mano , que tampoco sabe cuándo le pinchó, y preguntada si no es cierto que Virgilio salió con la navaja en la mano y se la clavó a Leonardo, manifiesta que no, que cuando Virgilio salió del coche., no tenía, una navaja en la mano, reitera que la pelea empezó a puños al lado de la puerta del conductor y que no sabe en qué momento quitó la navaja a Virgilio, que ella sólo vio que empezaron a puños y ya cayeron los dos al suelo. Preguntada si se quedó sin moverse, dentro del coche , manifiesta que si, que no era capaz de moverse ni capaz de pensar, que sólo al final, cuando Virgilio estaba sangrando, salió ella. Que intentó separarlos pero no había manera. Que al salir intentó separarlos, que se metió en el medio, pero no había manera de parar a Leonardo , intentó separar a Leonardo, Virgilio estaba tirado en el suelo y ella intentó que Leonardo no siguiera, pero Leonardo estaba fuera de sí. Y preguntada en el plenario sobre la razón de las contradicciones que se aprecian entre una y otra declaración, no resultan atendibles las razones que ofrece, pues alegando su temor a quedarse en la calle embarazada si declaraba haber visto al inicio del incidente la navaja, esta alegación quedaría desvirtuada por su admisión de que cuando presta declaración Virgilio se encuentra ya en prisión y la vivienda la ocupaban en calidad de "ocupas". En consecuencia, no existe prueba , sobre quién inició la agresión.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos de homicidio en grado de tentativa de los arts. 138, 16 y 62 del C.P . Como señala la STS 140/10 de 23-2-10, " la intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia, salvo en los supuestos en que se disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias sea creíble , no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca de la intención del sujeto surja naturalmente de los datos disponibles. Esa razonabilidad es precisamente el objeto del control casacional cuando la cuestión se plantea como aquí lo hace el recurrente.

A estos efectos, la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que , para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes , las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que s© dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza- la, secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. ( STS n° 57/2004, de 22 de enero ). A estos efectos , y aunque todos los datos deben ser considerados, tienen especial interés, por su importante significado, el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida.

En cualquier caso, aunque el Derecho Penal español vigente solamente distingue entre acciones dolosas y culposas, la doctrina , con distintas denominaciones a lo largo del tiempo, ha diferenciado dentro de las primeras las causadas con dolo directo de primer o segundo grado, en los que existe intención del autor dirigida directamente a la producción del resultado, y dolo eventual, en los que tal cosa no puede ser afirmada. Se trata sin embargo de supuestos en los que el autor conoce el peligro concreto que crea con su acción para el bien jurídico protegido, o dicho de otra forma , la alta probabilidad de lesión de ese bien jurídico, y a pesar de ello ejecuta su conducta, bien porque acepte implícitamente el resultado no directamente querido en función de la satisfacción de la auténtica , finalidad de su acción, o bien porque el daño probable, como concreción del riesgo concreto creado le resulte indiferente. Esta constatación del elemento cognitivo del dolo eventual debe hacerse en relación con las circunstancias de los hechos referidas a un sujeto normal, con el conocimiento propio y general de la población , y, además, teniendo en cuenta las nociones propias de su personal situación. Lleva aparejada en realidad la afirmación de la concurrencia del elemento volitivo cuando a ese conocimiento le sigue la ejecución de la conducta creadora del riesgo , pues tal forma de proceder es evidentemente demostrativa de una aceptación consciente del probable resultado o bien de una total indiferencia ante su producción.

Cuando se trata del delito de homicidio, si la acción de agresión, considerada en su conjunto, y con independencia del resultado alcanzado, es adecuada para la producción de la muerte y es ejecutada de forma dolosa por su autor, es inevitable atribuir a éste el conocimiento del peligro concreto creado respecto de la producción del resultado típico, salvo casos de deficiencias cognitivas. Y consiguientemente se debe apreciar el elemento volitivo del dolo en cuanto que, a pesar de aquel conocimiento, procedió a la ejecución de la acción."

Y en el presente caso cabe destacar como circunstancias que permiten colegir inequívocamente el ánimo de matar en los dos acusados , por lo menos a titulo de dolo eventual, los medios utilizados (una navaja con una longitud de hoja de 6 cms. y una barra de hierro de 50 cms. de largo y +- 3 cms. de lado), plenamente idóneas para causar la muerte, el lugar del cuerpo al que alcanzaron, por los órganos vitales existentes, la reiteración en los actos, atacantes (5 navajazos y 3 golpes con la barra) y su intensidad o violencia (en el caso de la navaja, siendo la longitud de hoja 6 cms. penetra 4 cm o 5 cm., y en el caso de la barra los forenses ponen de relieve la intensidad importante delos golpes reflejada en la naturaleza de las lesiones que se causaron con ellos , así como las amenazas posteriores a la agresión que se cruzaban los atacantes aún en presencia de la policía y cuando eran sujetados por dos agentes para impedirles acercarse el uno al otro.

Pues para declarar probado el elemento subjetivo propio del dolo eventual basta que el autor conozca" que con su conducta origina una alta probabilidad de realización del tipo y es evidente que cualquiera cuyas facultades no se encuentren seriamente disminuidas está en condiciones de apreciar que 5 navajazos asEstados en estructurales en las que se alojan órganos vitales y con una profundidad en los pinchazos de 4 y 5 cms., cuando la longitud de la hoja es de 6 cms., por tanto casi introduciendo la navaja hasta el mango, y utilizando para ello una navaja con una longitud de hoja idónea para causar la muerte, origina un serio peligro de causarla, e igualmente en el caso de Leonardo , éste no podía desconocer que 3 golpes propinados directamente en la cabeza de Virgilio con un objeto de las características de la barra de hierro de autos idónea para causar la muerte y 2 de ellos con fuerza suficiente como para causar heridas contusas como las que ponen de relieve las forenses en el plenario, origina ese mismo peligro, de ahí que no presentando los procesados déficit intelectivo de clase alguna y golpeándose intencionadamente uno a otro en la forma relatada, respectivamente con la navaja y con la barra de hierro , haciéndolo de forma reiterada (5 veces en el caso de Virgilio ) y 3 veces en el caso de Leonardo, con fuerza importante, y respectivamente en pecho, epigastrio y vacío y en la cabeza , es claro que fueron conscientes del peligro de la muerte y pese a ello ejecutaron la acción.

Los delitos son intentados y las tentativas son acabadas, pues los sujetos dieron principio a la ejecución directamente por hechos exteriores y practica a todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado aunque éste no se alcanza por causas independientes de la voluntad de los sujetos.

Se alega por la defensa de Leonardo que estaríamos ante un caso de tentativa inacabada y que debería apreciarse desistimiento.

La Sentencia del TS de 23-02-2010 señala sobre esta cuestión que "el Código Penal no emplea los términos acabada e inacabada para diferenciar distintas fases de la tentativa. Sin embargo , puede entenderse con la mayoría de la doctrina que se refiere a la tentativa acabada en los casos en los que el sujeto da principio a la ejecución directamente por hechos exteriores y practica todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado, aunque éste no se alcance por causas independientes de la voluntad del autor. Según esta definición , cuando el sujeto ejecuta un acto agresivo capaz de causar la muerte del agredido y, sin embargo, no la produce por causas independientes de la voluntad del autor, la tentativa es acabada aunque renuncie a un nuevo intento. Pues la pasividad posterior al primer acto agresivo no priva a éste de ninguna de sus características. En particular, de su potencialidad real. Por lo tanto , en el caso, la tentativa deberá calificarse como acabada, según la terminología dominante. En consecuencia, la omisión de un nuevo intento de agresión, no puede ser valorada como desistimiento , pues sería preciso un acto orientado a evitar la producción del resultado, lo cual no se aprecia en el caso, en el que, una vez alcanzado seriamente el agredido, los recurrentes abandonaron el lugar sin prestarle asistencia ni ayuda alguna."

Y en el presente caso además de no estimar acreditado que los procesados hubieran puesto fin a la pelea voluntariamente , pues en este punto no coinciden los dos procesados dado que Virgilio dice que la pelea se paró cuando Belinda separó a Leonardo porque él estaba en el suelo, mientras que Leonardo dice que él le dio 3 o 4 golpes con la barra y luego dejó de golpearlo; y Belinda, tanto en su declaración en instrucción como en el plenario, afirma que se interpone entre los dos intentando parar la pelea (tal y como ya había manifEstado a la policía el propio 28 de agosto al folio 11) , defiriendo ambas declaraciones en que en la sumarial dice que Leonardo no le hace caso, y en el plenario que entonces Leonardo se quitó de encima , alejándose ella con Virgilio ; y por su parte los policías nacionales nº NUM003 y NUM004 dicen , el primero, " Leonardo al salir del vehículo decía "mátalo , porque sino lo mato yo" y Virgilio decía "voy a por ti". Cada uno estaba con uno porque estaban en un Estado muy agresivo los dos. Agarra a Virgilio que es el que les estaba esquivando a ellos para acercarse" y el segundo de los agentes: "Estaba alterado (el que estaba con el hierro) diciendo varías veces "matarlo vosotros porque sino lo mato yo". En un par de veces hubo que decirle que se separara... él no prestaba atención a lo que decía Virgilio porque estaban más alejados", Además de que, y siguiendo la doctrina jurisprudencial antes citada, nunca podría apreciarse desistimiento voluntario pues una vez alcanzado seriamente cada uno de ellos el atacante respectivo no le prestó asistencia ni ayuda alguna.

TERCERO.- En la ejecución de los delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No concurre la circunstancia de legítima defensa invocada por la defensa de Virgilio del art. 20.4 del C.P . ni como eximente ni como atenuante por cuanto el TS excluye su apreciación en las situaciones de riña mutuamente aceptada ( STS 13-10-2005 ), y en el presente supuesto, y por lo expuesto en el fundamento de Derecho primero, no se ha probado quién de los dos procesados inició la agresión.

Tampoco puede apreciarse la eximente de intoxicación plena por consumo de drogas y bebidas alcohólicas del art. 20.2º del C.P . , ni la atenuante de grave adicción a sustancias invocada por la defensa de Virgilio del art. 21.2° CP . en relación con el art. 20.2° CP ., pues el acusado alega que había consumido cocaína, heroína y alcohol, apareciendo acreditado por el informe forense obrante a los folios 134 ratificado en el plenario el consumo de opiáceos, cocaína, metadona y benzodiacepinas en el periodo, de 4 días , previos a la toma de la muestra (29-08-10) y reflejándose en el parte médico referente al mismo del propio día 28-08-10 sólo su referencia a haber consumido alcohol y cocaína y al folio 40 el resultado del análisis , y precisándose en el informe forense obrante al folio 134 que en el reconocimiento forense practicado el 29-08-10 no se aprecian alteraciones psicopatológicas que supongan merma de las capacidades intelectivas o volitivas; y en relación con Leonardo, del informe forense obrante a los folios 131 aparece acreditado el consumo de cocaína en el plazo máximo de 4 días previos a la toma de la muestra (29-08-10) haciéndose constar en el informe de urgencias, al folio 29, su referencia a consumo de alcohol y cocaína, señalando Leonardo en el plenario que él había bebido un cubalibre, 2, 3 o 4 de vodka y cocaína, admitiendo que "consciente era, pero pierdes el control , toleas al ver que estaba apuñalado, manifestando también que lo golpea porque le habla pinchado", (reiterando por tanto lo manifEstado en instrucción de forma mucho más tajante "que era consciente de lo que hacía en todo momento").

Por otra parte los dos policías nacionales que proceden a la detención de los procesados dicen que estaban en un Estado muy agresivo los dos, amenazándose y tratando de acercarse uno al otro, pero no saben si estaban bajo la influencia de Debidas alcohólicas.

Teniendo en consideración la doctrina jurisprudencial que establece ( S.S.T.S. 24-11-1997, 11-2-2004 y 17-12-2008 ) que la drogadicción perse, sin síndrome de abstinencia , sin que conste el grado de deterioro psíquico y sin que vaya asociado a alguna otra alteración o anomalía psíquica, no es suficiente para apreciar una atenuante de disminución de la imputabllidad en el supuesto de que no conste que el sujeto activo haya actuado por la dependencia a su hábito de consumo abusivo en el presente caso todo lo más podríamos dar por probado el consumo de las sustancias pero no su influencia en las facultades psicofísicas de los procesados.

No concurre tampoco la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de miedo insuperable del art. 20.6° del C.P ., pues como señala la STS de 28-06-05 esta circunstancia tiene como elementos característicos:

1º Que se produzca como consecuencia de una situación de miedo o de temor capaz de generar en el ánimo del acusado un Estado emocional de tal intensidad que le prive del normal uso de su raciocinio y provoque la anulación de su voluntad o capacidad para autodeterminarse.

2º Que dicha situación proceda de estímulos reales, ciertos, graves, acreditados, inminentes e injustificados.

3º Que el mal causado no sea superior al temido; y

4° La insuperabilidad del miedo , es decir, la imposibilidad psíquica de que el acusado hubiera podido neutralizarlo o dominarlo.

Requisitos que no concurren en el presente caso en que no se ha probado que hubiera sido Leonardo el que hubiera iniciado la agresión. Ello impide la apreciación del miedo insuperable tanto como eximente como con la condición de atenuante.

y en relación a la circunstancia atenuante del art. 21.3° del C.P . de Estado pasional, por la misma razón anterior de no estar acreditado que hubiera sido Leonardo el iniciador del ataque no procede su apreciación, pues es incompatible con la situación de riña mutuamente aceptada. Así la STS de 12-11-2001 señala; "La atenuante tercera del art. 21 del CP, denominada de "Estado pasional", que evidentemente no se ha establecido para privilegiar reacciones coléricas, opera en la importancia que tienen ciertos estímulos en sujetos con personalidades psicopáticas, originándoles una disminución pasajera de influencia notoria en su capacidad' (o juicio) de culpabilidad. Esta atenuante tiene, en consecuencia , su límite Superior en el trastorno mental transitorio y su inferior está constituido por el simple acaloramiento (e incluso aturdimiento) que ordinariamente acompaña a los delitos denominados de sangre. Es del todo evidente que en toda situación de acometimiento personal, derivada de una disputa previa en la que sin, solución de continuidad, de las palabras se pasa a los hechos (delictivos), el acaloramiento como situación pasional es todo punto concurrente con situaciones de tensión, ofuscación e incluso de cierto descontrol anímico. Pero tal Estado pasional tiene que tener una intensidad suficiente para romper los mecanismos inhibitorios, de modo que el sujeto se encuentre inmerso en una situación emotiva que la Ley ha denominado como de "arrebato" u "obcecación". El primero ha sido definido por nuestra jurisprudencia como una "especie de conmoción psíquica de furor" y la segunda como "un Estado de ceguedad" u ofuscación" , con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda ( STS de 2 de julio de 1988 ); otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el "arrebato como emoción súbita y de corta duración" y la "obcecación es más duradera y permanente" ( S.T.S. de 28 de mayo de 1992 ); la primera está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa ( ST.S. de 10 de octubre de 1997 ), Ahora bien, tal atenuante será incompatible con aquellas situaciones en que el acaloramiento y la perturbación anímica que produce dicho Estado se encuentran consustanciales naturalmente con el desarrollo de la comisión delictiva , como sucede en las riñas mutuamente aceptadas, en donde, tras encresparse los ánimos, las palabras se convierten en ardientes arietes que desencadenan una tensión tan fuerte que los sujetos, presos del calor y de la tensión, avivados por la defensa de sus respectivas posiciones , inmersos en la descompostura, continúan por acometerse mutuamente, agrediéndose con intensidad. En ése estadio de ofuscación, naturalmente concurrente en toda riña , no puede apreciarse la circunstancia atenuante de arrebato, como ha declarado esta sala con reiteración".

CUARTO.- En relación con la determinación de la pena teniendo en cuenta que el delito de homicidio tiene señalada la pena de 10 a 15 años de prisión en el art. 138 C.P . y que en el art. 62 se prevé bajar uno o dos grados la pena en caso de tentativa, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado, de ahí que en este caso en que la tentativa fue acabada y el peligro inherente al intento importante , dada la reiteración de los golpes.. y navajazos y la profundidad en el caso de los pinchazos y contundencia de los "mismos en el caso de los golpes puesta de relieve por los forenses en el plenario, procede bajar un solo grado, con lo que la pena iría de 5 a 10 años de prisión y al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes, teniendo en consideración que ambos procesados carecían de antecedentes penales y que las lesiones se las causaron en una riña así como considerando el resultado lesivo, se impondrá la pena en la extensión mínima de 5 años de prisión. Accesoria de inhabilitación- especial para el derecha de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art. 56.1.2º del C.P .).

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 119 de. CP . atendido que conforme a los informes forenses obrantes en autos y ratificados en el plenario Virgilio resultó con lesiones que curaron en 8 días quedándole como secuelas dos cicatrices de 6 cms. en cuero cabelludo parietal central y Derecho y Leonardo en 10 días quedándole como secuelas cicatrices en pectoral derecho y epigastrio de 2 cms., dos en vacío Derecho de 2 cms. y una en muñeca derecha en forma de Y de 3 cms. , atendido que no se consigna en el informe forense el carácter no impeditivo de los días de curación y haciendo aplicación del baremo de tráfico como un mínimo ( STS.3-5-06 ), en la cuantía prevista en la resolución de 20 de enero de 2011 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, se fija la indemnización por cada día de curación no impeditivo en 29,75 euros y en cuanto a las secuelas consistentes en cicatrices se califican como perjuicio estético ligero, dadas sus dimensiones y localización en lugares, a excepción de la de Leonardo en muñeca derecha, no expuestos habitualmente a la vista o tapadas por el cabello , en el caso de Virgilio, Valorándose en atención también al número de las mismas en 4 puntos las de Leonardo y en 2 puntos las de Virgilio y atendidas su edad de 42 y 32 anos respectivamente, le corresponderían 768,01 euros/punto a Virgilio y 734,20 euros/punto a Leonardo, pero excediendo las sumas correspondientes conforme alo expuesto de la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal , única parte acusadora se fijan las indemnizaciones en las cantidades peticionadas por el Ministerio Público.

SEXTO.- No se aprecian razones bastantes para la deducción del testimonio solicitado en relación con la testimonio Dña. Belinda .

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art 123 del C.P . las costas procesales se impondrán a los procesador por mitad e iguales partes.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Virgilio y a Leonardo como autores y criminalmente responsables cada uno de ellos de un delito de homicidio en grado de tentativa -ya definido- y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales por mitad e iguales partes.

Condenando asimismo a Virgilio a indemnizar a Leonardo en 960 euros y a Leonardo a indemnizar a Virgilio en 860 euros, cantidades a las que se aplicará desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago el interés resultante de incrementar en dos puntos e! legal del dinero.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono a los acusados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

La presente Resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por abogado y procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así , por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Iltmo./a Sr./a D./Dña. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.