Sentencia Penal Nº 45/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 8280/2010 de 17 de Enero de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 8280/2010

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3

ASUNTO PENAL Nº 491/2009

S E N T E N C I A Nº 45/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Cuarta

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO

MAGISTRADOS:

Dª. MARGARITA BARROS SANSINFORIANO

D. FRANCISCO GUTIÉRREZ LÓPEZ

D. CARLOS LUIS LLEDÓ GONZALEZ

En la ciudad de Sevilla a 17 de enero de dos mil once.

La Sección Cuarta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la causa referenciada, cuyo recurso fue interpuesto por el Ministerio Fiscal, siendo parte recurrida el acusado D. Jenaro , representado por la Procuradora Dª. Debla Estella García.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 22-2-10 el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Sevilla dictó sentencia declarando probados los siguientes hechos:

" II.- HECHOS PROBADOS

UNICO.- Sobre las 2:00 horas del día 2 de octubre de 2009, el acusado Jenaro , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencias de 19/07/06 y 2/03/07 por delitos de robo, a las penas de once y seis meses de prisión, respectivamente, cometiendo otros delitos en fechas 28.04.08 y 18.09.08, acudió a la Ronda del Tamarguillo de esta capital donde su propietario, Ovidio , dejó correctamente estacionado el vehículo con matrícula VO-....-VB . Allí y con un destornillador que a tal efecto llevaba violentó la ventanilla trasera del copiloto para hacer suyo lo que de valor hallare sin lograr su criminal propósito al ser sorprendido por fuerzas del orden.

Los daños se han tasado en 137 euros. Los daños han sido abonados al dueño del coche por su aseguradora ".

La parte dispositiva de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente:

" FALLO

Condeno al acusado Jenaro , como autor responsable de un delito de robo, definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de prisión de siete meses, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas.

Procede el comiso y destrucción del destornillador intervenido (f. 58).

Notifíquese esta sentencia a Ovidio ".

SEGUNDO .- Contra la citada sentencia se interpuso por el Ministerio Fiscal recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados. Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales, las actuaciones fueron elevadas a la Audiencia y turnadas a esta Sección, designándose ponente al Magistrado Sr. CARLOS LUIS LLEDÓ GONZALEZ y señalándose día para la deliberación y fallo.

Hechos

Se aceptan expresamente los que como tales declara probados la sentencia impugnada, tal y como han quedado transcritos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, aceptando la calificación, grado de consumación y circunstancias recogidas en la sentencia de instancia, combate la que considera errónea determinación del marco penológico correspondiente a aquellos datos, estimando que la pena impuesta de siete meses de prisión queda fuera del tramo legalmente previsto que iría desde los nueve meses hasta el año de prisión. Y es de destacar el esfuerzo argumentativo que se ve obligado a desplegar dicho Ministerio, barajando para descartarlas todas las hipótesis posibles para determinar la pena, y ello debido lisa y llanamente a que la sentencia de instancia no contiene la más mínima referencia a un tema tan relevante como es la determinación de la pena legal y su ulterior individualización, y ello pese a que el artículo 72 del Código Penal dispone que " Los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta " y que el propio Tribunal Constitucional ha llegado a proclamar que " las llamadas que esta Sala realizó en SSTS 25-2-89 , 9-1-97 y 5-12-91 y otras a que los tribunales motivaran la pena se ha convertido en una exigencia constitucional y legal de la sentencia penal " ( STC de 21-1-2004 ).

Y ya adelantamos que efectivamente el recurso debe prosperar, como por otra parte permite intuir el propio escrito de la defensa, que se limita a demandar la confirmación de la sentencia de instancia sin mayores argumentos jurídicos. En efecto, la tentativa permite ex artículo 62 del Código Penal imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, y en el presente es claro que el Magistrado a quo optó, aunque no lo diga, por un solo grado, pues no sólo en los hechos probados se describe tal tentativa como acabada (fracturó un cristal del vehículo y accedió al mismo, siendo sólo la aparición de funcionarios policiales la que evitó el apoderamiento definitivo) sino que la propia pena que impone de siete meses sólo tendría cabida en ese único grado inferior; este primer dato nos lleva a un marco penológico de los seis meses a un año de prisión.

Y dentro de ese grado inferior, la propia sentencia de instancia contempla la agravante de reincidencia, que de conformidad con el artículo 66.1.3ª del Código Penal debe llevarnos a la mitad superior de la pena, que arranca precisamente en los 9 meses de prisión, que sería lógicamente la pena mínima a imponer atendiendo a los hechos que se declaran probados.

Pero como le ocurriera al Ministerio Fiscal, el inexplicable silencio de la sentencia de instancia respecto de la determinación de la pena nos lleva a exponer brevemente, siquiera sea para rechazarlas, otras posibles alternativas que pudieran explicar la pena allí fijada, pues sólo así podremos concluir que estamos realmente ante un mero error penológico o, mas bien, material y aritmético, razonamientos que agrupamos en los dos siguientes puntos:

a) El propio Ministerio Fiscal apunta que la sentencia de instancia podría haber entendido aplicable el artículo 66.1.8ª del Código Penal , que permite aplicar la pena en toda su extensión, pero amén de que sería incomprensible que no lo explicitara así, lo cierto es que dicha norma viene reservada a aquellos supuestos en que la pena se rebaje " en más de un grado ", lo que además tiene coherencia con la doctrina jurisprudencial que luego mencionaremos y que pretende evitar que existan saltos penológicos con tramos intermedios de pena no imponibles.

b) Cabría también pensar, en segundo lugar, que cuando el artículo 62 del Código Penal afirma que la pena rebajada en uno o dos grados se impondrá " en la extensión que se estime adecuada ", se está queriendo excluir precisamente la aplicación de las reglas del artículo 66 respecto de las atenuantes y agravantes ordinarias, tesis que llegó a sostenerse en un primer momento por el Tribunal Supremo poco después de la entrada en vigor del vigente Código Penal cuando en sentencia de 22-7-1998 afirma que " dada la nueva configuración de la tentativa y la redacción literal del artículo 62 , no entran en juego las reglas del artículo 66 "; pero esa no es la interpretación jurisprudencial consolidada, que efectivamente excluye la aplicación de las normas del artículo 66 cuando la rebaja se produce en dos grados pero no cuando sólo se reduce en uno; así, la sentencia del Tribunal Supremo nº 1296/2002, de 12 de julio , con cita de las de 23-4-98 y 16.7.2001 , efectivamente proclama que " en los casos de rebaja de la pena en dos grados en virtud de la tentativa, no quedará sujeto el Tribunal enjuiciador a las reglas del art. 66 del Código Penal ", pero ninguna resolución existe en que se diga lo propio cuando la reducción es en un único grado, lo que tiene sentido pues en tal supuesto no existirían esos vacíos de punibilidad y resulta, además, coherente con el tenor del artículo 68 del Código Penal , que en relación con las eximentes incompletas permite también la rebaja en uno o dos grados " sin perjuicio de la aplicación del art. 66 del presente Código "; por el contrario, la sentencia de 12-12-1998 expresamente proclama que " la expresión "en la extensión que se estime adecuada", que aparece en el texto del art. 62 del C.P . ..., no excluye el que hayan de aplicarse las reglas del art. 66 en consideración a si hay o no circunstancias de carácter genérico modificativas de la responsabilidad ", doctrina expresamente aplicada no ya sólo respecto de las atenuantes ( las sentencias de 25-6-1999 y 15-12-1998 reducen la pena imponible a la mitad inferior por la presencia de una atenuante, conforme al artículo 66.2º ) sino también en relación a agravantes (la sentencia de 10-3-1999 lleva el marco penológico a la mitad superior precisamente por la concurrencia de la agravante de reincidencia y conforme al artículo 66.3º , supuesto idéntico al que hoy abordamos); tal doctrina ha quedado plasmada, bien que referida a la presencia de eximentes incompletas pero extrapolable a las formas imperfectas de ejecución, en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 3 marzo de 2005, que sostiene que " el artículo 68 , cuando remite al artículo 66 CP, no excluye ninguna de sus reglas, entre ellas la regla 8ª "", lo que es tanto como afirmar que cuando la rebaja es de dos grados no rigen las restantes reglas de dicho precepto que, por el contrario, habrán de ser escrupulosamente respetadas cuando sólo se reduce en un grado la pena tipo.

De este modo, la fijación de la pena por la sentencia de instancia en siete meses de prisión, a fuer de inexplicada, queda fuera del marco legal posible, que iría de los nueve meses al año, lo que lleva ya a estimar el recurso del Ministerio Fiscal, aunque no puede serlo en toda su extensión pues dicho Ministerio postula que le sea impuesto precisamente el máximo legal, un año, y en este punto el silencio de la sentencia impugnada se vuelve irresoluble, pues la concreta individualización de la pena obligaría a atender a las circunstancias personales del acusado y a la mayor o menor gravedad del hecho, cuestiones estas de hecho y no jurídicas sobre las que nada se dice en aquella resolución y que no pueden ser ahora incorporadas a la decisión por el tribunal de alzada en perjuicio del reo y sin siquiera contar con la necesaria inmediación respecto de las fuentes de prueba, lo que nos lleva obligadamente a fijar dicha pena precisamente en el mínimo legal que, como hemos dicho, es de nueve meses.

Por último, a tal estimación parcial no es obstáculo la doctrina del Tribunal Constitucional consolidada a partir de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , pues el propio Tribunal ha llegado a proclamar que la posible excepción al principio de necesidad de debate público en apelación con presencia del acusado depende "sobre todo de la naturaleza de las cuestiones sometidas al juez de apelación", por lo que en tales supuestos "puede afirmarse que el núcleo de la discrepancia entre las dos resoluciones es una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no era necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal podía decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado y que, por tanto, no se ha producido la denunciada vulneración de la garantía de inmediación, ni del derecho a un proceso justo, ni de la presunción de inocencia" ( sentencia 170/02 ).

SEGUNDO. - De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 22-2-10, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Sevilla en los autos del Asunto Penal núm. 491/09, revocamos dicha sentencia en el solo particular relativo a la extensión de la pena de prisión impuesta, que se fija en NUEVE MESES , manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de dicha sentencia y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación .- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de la fecha. Doy fe.