Sentencia Penal Nº 45/2012, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 31/2011 de 23 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00045/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LEON

Sección nº 003

Rollo P.A.: 0000031 /2011

Órgano Procedencia: JUZGADO DE PENAL Nº 1 LEON - P.A.170/10

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE LEON D.P.A.nº 2486/09

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, integrada por los Ilmos. Sres. D. LUIS ADOLFO MALLO MALLO, Presidente; D. MIGUEL ANGEL AMEZ MARTINEZ, Magistrado; y D.TEODORO GONZALEZ SANDOVAL actuando el Ilmo. Sr. D.LUIS ADOLFO MALLO MALLO como Ponente, pronuncia en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional atribuía constitucional y orgánicamente la siguiente.

S E N T E N C I A Nº45/12

En León a veintitrés de Enero dos mil doce

VISTA en juicio oral y público la causa de P.A nº 170/10 remitida por el Juzgado de lo Penal nº 1 de León para su enjuiciamiento, y registrada a tales efectos en esta Sala con el número de Rollo nº 31/11, seguida por el delito apropiación indebida, en el que figuran como partes:

I) Como parte acusadora el MINISTERIO FISCAL ejercitando la acción pública, y

II) Como acusaciones particulares:

- Alfonso , representado por el Procurador D. Juan Antonio Gómez-Morán Argüelles y defendido por el Letrado D. Elías Banjul Fernández.

- Braulio , actuando en nombre y representación deSAIMOTO MOTOR, S.L., representado por la Procuradora Dª Mercedes González García y defendido por el Letrado Dª Sandra Vega Soler.

III) Como acusado, Eliseo con D.N.I. NUM000 , nacido en León el, hijo de Laurentino y Mª Angeles, con domicilio en León.- AVENIDA000 , NUM001 , piso NUM002 NUM003 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa y solvencia no constatada, representado por la Procuradora Ariana Muñiz Enriquez, y defendido por la Letrada Dª Smara Morala Prieto.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de Junio de 2009, el Juzgado de Instrucción nº 2 de León dispuso la incoación de Diligencias Previas, que fueron registradas con el nº 2486/09. Por Auto de fecha 8/10/09 se acordó continuar la tramitación del procedimiento por los trámites de Procedimiento Abreviado nº 122/09, acordándose por Providencia de 31 de Marzo de 2010 su remisión al Juzgado de lo Penal nº 1 de León donde fue registrado como P.A. 170/2010 y seguidos los demás trámites de dirigieron las actuaciones a esta sección.

Recibidos los autos en esta Sección y tras los trámites oportunos se señaló para la celebración del Juicio Oral el día 9 de Enero de 2012, celebrándose el Juicio con el resultado que obra en autos en la grabación videográfica de las sesiones.

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación contra Eliseo en base a las conclusiones provisionales elevadas a definitivas siguientes:

SEGUNDA.- Los hechos relatados son constitutivos de un delito se APROPIACIÓN INDEBIDA, previsto y penado en el art. 252 , en relación con el art. 249 del Código Penal .

TERCERA.-.Es autor el acusado a tenor del art. 28, párrafo primero, del Código Penal .

CUARTA.- No concurre en el acusado circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

QUINTA.- Procede imponer al acusado la pena de 1 año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.- Abono de las costas.-

RESPONSABILIDAD CIVIL: El acusado deberá indemnizar a "SAIMOTO MOTOR S.L.", en la cantidad del precio percibido por la venta de la motocicleta Suzuki GSX R 1000, descontando la comisión que le correspondiera como beneficio para el acusado

TERCERO.- La acusación particular ejercida por Alfonso formulo escrito de acusación contra Eliseo en base a las siguientes conclusiones provisionales elevadas a definitivas:

SEGUNDA.-Referidos hechos son constitutivos de un delito de estafa, consumado , de los art. 248.1, 249 y 250-6 º y 7º del Código Penal .

TERCERA.-Del expresado delito responde en concepto de autor del art. 28 del Código Penal el inculpado Eliseo .

CUARTA.- Procede imponer al acusado la pena de prisión de cinco años y multa de doce meses con una cuota diaria de 100 euros con arresto sustitutorio en caso de impago.

QUINTA.-La responsabilidad civil del delito está siendo reclamada por mi representado en la ejecución de títulos Judiciales 1017/2009 del juzgado de Primera Instancia número 9 de León, derivada del procedimiento ordinario 909/2008 del mismo Juzgado, seguido por D. Alfonso contra D. Eliseo, por lo que no se ejercita acción civil en el presente procedimiento penal.

CUARTO.- La defensa del acusado en su escrito de defensa, elevado a definitivo en el plenario, mostró su disconformidad con los escritos de acusación de las acusaciones pública y particular , estimando que los hechos no son constitutivos de delito alguno e interesando la libre absolución de su defendido.

QUINTO.- Tras la práctica de la prueba y la concesión de la última palabra al acusado el juicio quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La plena convicción del Tribunal en orden al acaecimiento de los hechos en la forma en que han sido narrados se funda en la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en autos entre las que destacan:

-las declaraciones prestadas por el acusado Eliseo, propietario de la empresa LEON MUMDO MOTOR dedicada a la compraventa de vehículos que recibió la motocicleta SUZUKI de SAIMOTO MOTOR(concesionario oficial de la marca) y se la vendió a Alfonso .

-las declaraciones prestadas por el testigo-denunciante Alfonso .

-las declaraciones prestadas por el testigo-denunciante Braulio (representante legal de SAIMOTO MOTOR).

- la documental relativa a la venta de de la motocicleta.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados en el apartadoA) del antecedente fáctico son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 en relación con el 249 del código penal, delito que conforme reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas las Sentencias de 4 mayo y 19 octubre 2010 ) parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es , dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) que el objeto típico haya sido entregado a la autor por uno de los títulos que genera obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorpora una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos excluyendo aquellos que suponen entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta sala ha declarado el carácter de númerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas de la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine un obligación de entregar o devolver.

En la conducta del acusado Eliseo concurren los elementos del delito de apropiación indebida desde el momento en que recibe en su establecimiento (León Mundo Motor) la motocicleta SUZUKI cedida por el concesionario oficial de la marca en Madrid (Saimoto Motor) para su venta a los clientes , con la obligación de reintegrar al concesionario el precio percibido, una vez deducido el correspondiente margen comercial, obligación que el acusado incumple pues lleva a cabo la venta de la motocicleta Alfonso de quien recibe como pago del precio una cantidad en metálico (2500 ?) además de una moto HONDA propiedad del comprador (sobre cuyo valoración las partes discrepan) sin abonar cantidad alguna al concesionario , incurriendo así en ilícita apropiación del precio recibido del comprador y no reintegrado al concesionario.

TERCERO.- Los hechos que se declaran probados en el apartadoB) del factum no son constitutivos del delito de estafa previsto y penado en los art.248.1, 249 y 250.6 y 7 del CP que por la acusación particular se imputa al acusado, delito que según reiterada jurisprudencia (por todas las STS de 12-3-2003 ) precisa la concurrencia de los siguientes elementos:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser "bastante" , es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste , habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos subjetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición , a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial , con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente , es decir , que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero , no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5 º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6 º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero , lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens" , es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo , consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta , es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima , secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Conviene aquí recordar la jurisprudencia del TS en cuanto a cuál es la diferencia entre el dolo penal y el dolo civil, así señala en la STS de 1 de febrero de 2007 (RJ 3384) que: "Procede por ello en sede teórica recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS 17.11.97 (RJ 1997, 7986) , indica que: «la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...» En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la «sanción» existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del Derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

En el caso de la variedad de estafa denominada «negocio jurídico criminalizado», dice la S.T.S. 20.1.2004 (RJ 2004, 483) , el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido , prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio , desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( S.S.T.S. 12.5.98 [RJ 1998, 3601] , 2. 3 [RJ 2000, 483] y 2.11.2000 [RJ 2000, 8925] entre otras).

De suerte que, como decíamos en la Sentencia de 26.201 (RJ 2001, 1341), cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal , pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SST.S. 26.2.90 [ RJ 1990, 1622], 2.6.99[ RJ 1999, 5452], 27.5.03[RJ 2003, 5513]).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos , en todo caso ante un «dolo subsequens» que, como es sabido , nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado , no puede fundamentar el carácter doloso del engaño , a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 [RJ 1996, 3803]).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción , elemento fundamental en el delito de estafa , la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa , el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe, Sentencia. 1045/94 de 13.5 (RJ 1994, 3696). Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» del mero incumplimiento contractual ( Sentencias por todas de 16.9.91 [ RJ 1991 , 6198], 24.3.92[ R.J. 1992 , 2435], 5.3.93 [RJ 1993, 1841] y 16.7.96 .

En el caso que nos ocupa el acusado Eliseo vendió la motocicleta Suzuki a Alfonso a quien hizo entrega del vehículo (aunque no le entregó ni la documentación y las llaves del mismo) recibiendo del comprador una cantidad de dinero y una moto Honda como pago del precio (discrepando las partes si se trata del importe total del precio o sólo de una entrega a cuenta del mismo). El comprador Alfonso (constituido en acusador particular en la presente causa) promovió en su día un proceso civil contra el vendedor Eliseo por incumplimiento contractual referido a la no entrega de la documentación y las llaves del vehículo, proceso civil en el que obtuvo una Sentencia favorable a sus pretensiones, lo que evidencia que el propio comprador entendió que se había producido por parte del vendedor incumplimiento parcial de sus obligaciones contractuales y así lo demandó ante la jurisdicción civil, lo que entendemos excluye la existencia del engaño antecedente que caracteriza el delito de estafa que ahora se imputa.

Vendedor y comprador dieron cumplimiento a las obligaciones principales que para ellos derivan del contrato de compra-venta , si bien ambas partes se imputan recíprocamente el incumplimiento parcial de sus obligaciones, sosteniéndose por el comprador que el vendedor no le entregó la documentación y las llaves del vehículo, y aduciéndose por el vendedor que el comprador no le ha satisfecho el importe total del precio pactado, estando pues claramente ante cuestiones sobrevenidas durante la ejecución del contrato , cuyo planteamiento y resolución es impropio del proceso penal en que nos encontramos, en el que tampoco deben tener cabida cuestiones tales como el verdadero precio de venta al público de la motocicleta Suzuki de autos o el valor real de la moto Honda entregada por el comprador como parte del precio por la adquisición de la motocicleta nueva, por lo que, a juicio esta sala, no puede tenerse por probado que al tiempo de contratar la venta de la motocicleta de autos el acusado tuviera intención de defraudar a comprador.

CUARTO.- Del expresado delito de apropiación indebida es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Eliseo, por la intervención voluntaria, material y directa que tuvo en su ejecución realizando por sí sólo los hechos - art. 27 y 28 párrafo 1º CP -.

QUINTO.- No concurren ni son de apreciar en los hechos de autos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- El marco punitivo del delito de apropiación indebida es de prisión de 6 meses a 3 años ( art. 249 CP por remisión del 252), por lo que, atendidas las circunstancias personales del acusado y las circunstancias del hecho (en particular el importe de lo defraudado) y no concurriendo atenuantes ni agravantes ( art. 66.1.6ª) , procede imponer al acusado la pena de 1 año de prisión interesada por la acusación pública.

SEPTIMO.- En concepto de responsabilidad civil derivada del delito ( art. 109 y 116 CP ) el acusado deberá indemnizar a la empresa SAIMOTO MOTOR SL en la cantidad de 10. 749,14 ?.

OCTAVO.- Las costas procesales se imponen por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( art. 123 y 124 CP ), debiendo el acusado satisfacer la mitad de las costas y declarándose de oficio la otra mitad al condenarle por un delito y absolverle por otro , condena de la que expresamente excluimos las costas causadas por las dos acusacionesparticulares, las causadas por Alfonso por mantener una acusación por delito de estafa sin una base mínimamente sólida que ampare dicha acusación, que además ha determinado la competencia de esta sala, y las causadas por la representación de SAIMOTO MOTOR, por qué la misma se personó en la causa tardíamente (no intervino en la instrucción y ni siquiera formuló escrito de acusación), sin intervención relevante y pretendiendo además en el acto del plenario formular acusación contra quien no se había dirigido el procedimiento y comparecía en calidad de testigo ( Alfonso ), pretensión rechazada por la sala porque constituiría una manifiesta vulneración del principio acusatorio con indefensión para quien se ve sorpresivamente acusado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

I. Que debemos condenar y condenamos al acusado Eliseo como autor responsable de un delito de apropiación indebida ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

II. Asimismo condenamos al acusado a que indemnice a SAIMOTO MOTOR SL en 10. 749,14 ? y al pago de la mitad de las costas procesales con exclusión de las causadas por las acusaciones particulares.

III. Y debemos absolver y absolvemos libremente al acusado del delito de estafa del que también venía acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación , conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. magistrado que la dictó, celebrando audiencia Pública. Doy fe.