Sentencia Penal Nº 45/2012, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 58/2011 de 14 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 58/2011

PREVIAS 701/2011

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 LLEIDA

S E N T E N C I A NUM. 45/12

Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as:

MERCE JUAN AGUSTIN

EVA MARIA CHESA CELMA

MARIA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ

En Lleida, a catorce de febrero de dos mil doce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 701/2011 , del Juzgado Instrucción 4 Lleida, por delito Contra la salud pública, en el que es acusado Germán , nacionalizado en Republica de Guinea, indocumentado, nacido el día 01/01/90 , hijo de Thcerno y de Ichetu, con domicilio en Lleida, CALLE000 , NUM000 NUM001 NUM002 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y privado de libertad por esta causa del 24/02/2011 al 25/02/2011, representado por el Procurador D. RICARDO PALA CALVO y defendido por la Letrada Dª. Mª Inmaculada Horcajadas Mercado. Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. EVA MARIA CHESA CELMA

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en conclusiones elevadas a definitivas, entendió que los hechos constituían un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 parr. 2º del CP . Es autor el acusado a tenor del art. 28 del CP sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de tres años de prisión y multa de treinta euros con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de tres días y pago de las costas, según el art. 123 del CP . La pena de prisión deberá sustituirse por la expulsión del acusado del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante el plazo de 10 años conforme a lo dispuesto al art. 89 del CP . Procédase al comiso de la sustancia y el dinero intervenidos, conforme a los art. 127 y 374 de la LECr .

SEGUNDO .- La defensa en sus conclusiones elevadas a definitivas solicitó al absolución.

Hechos

ÚNICO.- Ha quedado probado, y así se declara por la Sala, que sobre las 11:20 horas del día 24 de febrero de 2011, el acusado, Germán , nacido el 1 de enero de 1990 en Guinea, en situación irregular en España, sin antecedentes penales computables, estando en la vía pública de la ciudad de Lleida, entregó a Remigio un envoltorio que contenía 0,16 gramos de heroína con una pureza del 8,3%, a cambio de 10 euros.

Al acusado le fue intervenida la suma de 20 euros.

El precio aproximado en el mercado ilícito de la sustancia intervenida es 12,276 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de promoción o favorecimiento del tráfico ilícito previsto y penado en el art. 368.2 del Código Penal , de sustancias que causan grave daño a la salud.

Este tipo delictivo requiere la coexistencia de dos elementos, el elemento objetivo, representado en su vertiente dinámica por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin, y el elemento objetivo, cual es el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, así como el ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros.

Ambos elementos concurren en el presente supuesto, y ello así se desprende y resulta acreditado por la prueba testifical practicada en el acto del juicio, en que el Mosso d'Esquadra con carnet nº NUM003 , ratificando el atestado policial, manifestó que ese día vieron a un individuo, al que ya conocen por ser ser consumidor habitual de sustancias estupefacientes, que contactaba con el ahora acusado y que intercambiaron dinero por algo que el posteriormente detenido se saco de la boca. Asimismo el agente nº NUM004 declaró como "hacíamos patrulla de seguridad ciudadana cuando observamos a un señor en actitud de espera, salió de un locutorio un hombre de color y le dio al otro algo que sacó de la boca, dándole a cambio 10 euros. Interceptamos al comprador y le ocupamos la droga, dijo que la había comprado a un chico de color y haber pagado 10 euros. Detuvimos al hombre de color y al pasar por allí el chico nos dijo que era el quien había vendido"

Dichas manifestaciones resultan convincentes para la Sala, no sólo por haber sido realizadas en el acto del plenario por los agentes con un hilo argumental claro y coherente, y sin atisbo de duda alguna, sino también porque no ha resultado puesto de manifiesto motivo alguno para dudar de ellas y dotarlas de la objetividad necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia. Frente a ello, distinta resulta la valoración que la Sala hace de lo manifestado por el acusado, cuya manifestación exculpatoria resulta lógica y enmarcable en su legítimo derecho de no declarar nada que perjudique su defensa. En cuanto a la falta de declaración del testigo Sr. Remigio la Sala entiende que la ausencia de su declaración no puede empaña la rotunda y contundente testifical de los agentes. La contundencia de las testificales de los Mossos d'Esquadra tampoco resulta contrarrestada por la alegación exculpatoria vertida por la defensa relativa a que el acusado solo fue identificado por la ropa, pues en el atestado consta también que se trataba de un hombre de color

Por todo ello, la Sala considera acreditada la realidad del relato fáctico de esta resolución, debiendo ser atribuida la autoría del hecho delictivo al acusado. Lo expuesto conduce a considerar probada la transacción ilícita de la droga , resultando acreditado en las actuaciones por el informe del análisis efectuado por funcionarios públicos en el Laboratorio de Policía Científica de los Mossos d'Esquadra, el cual no fue impugnado, que la sustancia intervenida resultó ser heroína, la cual tiene la consideración de droga gravemente nociva para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte, hallándose como tal incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y finalmente plasmado en la Convención única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981.

Además, la cantidad intervenida resulta superior a la dosis mínima psicoactiva de heroína fijada por la reciente jurisprudencia ( STS de 26.2.04 ) en 0.00066 gramos, por debajo de la cual se considera que no existe riesgo para la salud. Del análisis pericial practicado resulta que la cantidad de heroína pura que contenía la sustancia intervenida al acusado era del 8,3%, arrojando tal porcentaje sobre los 0,16 gramos intervenidos un resultado de 0,01328 gramos.

En atención a lo argumentado, hay que concluir que los hechos probados son constitutivos de un delito del art. 368 del CP contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud.

SEGUNDO.- De dicho delito responde en concepto de autor el acusado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 28.1 del CP , por proceder a la venta de heroína un tercero, como se desprende de la prueba analizada.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- En cuanto a la individualización de la pena, el Ministerio Fiscal interesó la imposición al acusado de una pena de tres años de prisión y Multa de 30 euros con tres días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como el pago de las costas, interesando la sustitución de dicha pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante el plazo de 10 años conforme al art. 89 CP .

Partiendo del marco punitivo del art. 368.2 del CP y de las reglas de aplicación de penas del art. 66 del CP , la Sala, teniendo en cuenta la entidad de los hechos enjuiciados, cantidad de sustancia transaccionada y las demás circunstancias concurrentes, considera adecuado y proporcionado imponer al acusado una pena de prisión de un año y seis meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como una multa de 30 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago.

Asimismo , en aplicación de lo dispuesto en el art. 89 CP procede la sustitución de la pena de prisión impuesta al acusado por la expulsión del territorio nacional, solicitada por el Ministerio Fiscal en el acto del plenario. Dada la naturaleza del delito, ilícito en que se violenta y perturba la salud pública, y teniendo en cuenta las concretas circunstancias personales del acusado, el cual reside de forma irregular en este país, sin arraigo laboral en el mismo, habiendo alegado tan sólo tener amigos en España, manifestación genérica que tampoco evidencia la existencia de una sujeción familiar con cierta entidad y estabilidad, la Sala considera que no existen razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario español, por lo que resulta procedente acordar la sustitución de pena solicitada por el Ministerio Público, concurriendo en el presente caso los presupuestos legales y jurisprudenciales a que se ha hecho anterior referencia.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 374 del CP , procede decretar el comiso de la droga y el dinero intervenido.

SEXTO.- Las costas del procedimiento deben imponerse al acusado, en aplicación de lo establecido en el art. 123 del CP .

En atención a lo argumentado

Fallo

CONDENAMOS a Germán , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de PRISIÓN DE UN AÑO Y SEIS MESES y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo y MULTA DE TREINTA EUROS con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, acordando el comiso del dinero y droga intervenidos, con destrucción de esta última, imponiendo las costas del procedimiento al condenado.

Se acuerda la SUSTITUCIÓN de la pena de privación de libertad impuesta al acusado Germán por su EXPULSIÓN del territorio nacional, no pudiendo el mismo regresar a este país en un plazo de 10 años contados desde la fecha de su expulsión y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena.

Abonamos al condenado, en caso de proceder el cumplimiento efectivo de las penas privativas de libertad, para la extinción de las mismas, el tiempo que hubiere estado privado provisionalmente de libertad por esta causa si no le hubiere sido computado en otra distinta.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.