Sentencia Penal Nº 45/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 53/2010 de 08 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.-

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO: Procedimiento Ordinario nº 53 /2010

PROCEDIMIENTO ORIGEN: Sumario nº 2 /2010

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Juzgado de Instrucción Nº 2 de Valdemoro

S E N T E N C I A nº 45

MAGISTRADOS:

Dña. Pilar de Prada Bengoa

D. Carlos Fraile Coloma

D. Juan Pablo González González (PONENTE)

En MADRID, a ocho de febrero de dos mil doce.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública de sustancia que causa un grave daño a la salud. El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Pablo Jesús , de nacionalidad boliviana, nacido el 19-V-1974 en Camiri (Bolivia), hijo de Adolfo y Elsa, con pasaporte boliviano núm. NUM001 ; representado por la Procuradora Dña. Ana Villa Ruano y defendido por el Letrado D. Hipólito Ramos Plaza.

Antecedentes

PRIMERO.- En la vista del juicio oral, celebrada el pasado día 07/febrero/2012, se practicaron las pruebas propuestas y admitidas por las partes, consistentes en: interrogatorio del procesado; la testifical, prestando declaración los Funcionarios de Instituciones Penitenciarias con número de identificación NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 ; y la pericial del Instituto Nacional de Toxicología que ratificaron su informe.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones finales puntualizando que en la parte final, en el punto donde se dice " gramos ", debería decir " miligramos "; alternativamente solicitó la imposición al procesado de una pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión y una multa de 1.465 euros. Por la defensa se elevaron a definitivas sus conclusiones solicitando la libre absolución de su defendido.

Hechos

ÚNICO.- El acusado Pablo Jesús , de nacionalidad boliviana, situación irregular en España, mayor de edad, y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 6 de junio de 2006, causa 8457/05, por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid por la comisión de un delito contra la salud pública, se encontraba el día 29 febrero 2009 interno en el centro penitenciario Madrid III de Valdemoro, cuando tras la práctica de un registro en la celda que ocupaba se le encontraron los siguientes efectos:

1 envoltorio con un peso neto de 801 mg de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, y una pureza del 62,2%, 1 envoltorio con un peso neto de 390 mg de cocaína y una pureza del 54,3%, 1 envoltorio con un peso neto de 352 mg de cocaína y una pureza del 59,2%, 1 envoltorio con un peso neto de 365 mg de cocaína y una pureza del 45,6%, 1 envoltorio con un peso neto de 179 mg de cocaína y una pureza del 38,6%, 1 envoltorio con un peso neto de 65 mg de cocaína y la pureza del 89,7%, 24 envoltorios con un peso neto de 2861 mg de cocaína y una pureza del 91,1%.

El peso total neto de la cocaína intervenida es de 5618 g con una riqueza media del 85,05%, valorado la cantidad de 466,07 €.

Asimismo se le encontró 1 envoltorio con un peso neto de 1,87 g de marihuana, sustancia que no causa grave daño a la salud, valorada en 5,26 €.

No ha quedado acreditado que dichos efectos estuvieran destinados al tráfico ilícito en el interior del centro penitenciario.

Fundamentos

PRIMERO.- Señalan las SSTS de 16 de Octubre de 2001 , 4 de Abril de 2003 , 1 de Octubre de 2003 y 16 de Diciembre de 2004 , entre otras, que la comisión del citado delito contra la salud pública implica, en primer lugar, el concurso de un elemento objetivo, consistente en la producción, venta, permuta, o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino a tráfico, acto de fomento, propaganda u oferta de dichas sustancias. En segundo lugar, que el objeto material de dichas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España. Y en tercer lugar, el concurso de un elemento subjetivo tendencial de destino al tráfico ilícito. Mientras que el elemento objetivo consistente en la posesión de la sustancia o sustancias es un dato fáctico perceptible por los sentidos externos y demostrable a través de prueba directa, no sucede así con el elemento subjetivo asociado a la simple tenencia, cuya determinación, es decir, la inferencia de que la misma esta preordenada al tráfico o, por el contrario, al consumo propio, pertenece al ámbito propio de la prueba indirecta o de presunciones.

SEGUNDO.- Si bien el autoconsumo es atípico, en supuestos como el contemplado, en que no existe prueba directa de un acto de transmisión, es trascendental la inferencia sobre el destino al tráfico de las sustancias poseídas por el sujeto activo del delito. A tal fin, la jurisprudencia del TS ha señalado que el elemento típico de la intención de traficar, cuando se trata de supuestos de tenencia, es una inferencia judicial, una deducción que el tribunal realiza desde los elementos objetivos acreditados, respecto a los que el tribunal encargado del conocimiento de la revisión debe comprobar que la inferencia, la deducción, es lógica y racional ( STS 1142/2001, de 12 de junio ). Y dentro de tal inferencia, la cuantía de la droga constituye ordinariamente el dato más importante para, a través de él, poder afirmar el destino de la droga poseída. Sin perjuicio de otros elementos como los útiles para determinar su peso, los empleados para el envoltorio, los medios económicos para hacer frente al supuesto autoconsumo, etcétera. Así, cuando se trata de una cantidad pequeña que es poseída por una persona que consume la clase sustancia estupefaciente concreta que se tiene, y no hay otros indicios, no será posible afirmar el destino al tráfico. Por eso, cuando nos encontramos con una cantidad de pocos gramos, podría quedar la duda con este único dato indiciario, supuesto en el que habría que absolver ( STS 1321/2003, de 17 octubre ).

Como es sabido, la jurisprudencia también ha declarado, aún en los casos en que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, que debe considerarse que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía exceda del acopio medio de un consumidor. En las sentencias de 4-5-90 , 15-12-95 , y en la más reciente 778/2000 , de 21 noviembre, se ha fijado el consumo medio diario de cocaína en 1 gramo y medio, de conformidad con el criterio fijado por el Instituto Nacional de toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 19 de octubre de 2001. Es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el acopio del consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días.

Cabe también recordar la reciente STS 451/2011 de 31 de mayo que resalta que "en el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia el tráfico ordinariamente, se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el mismo como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga aprendida, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico, la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga o la intervención y seguimiento policial previo a la incautación".

TERCERO.- El acusado en ningún momento ha negado la posesión de las sustancias estupefacientes incautadas en su celda, limitándose a afirmar a preguntas formuladas por el Ministerio fiscal que "la droga era para su consumo, que lo tenía todo en una cartera, que lo había comprado a un interno de tercer grado que se lo vendió antes de irse por 150 g y una cadena, que lo guardó por qué no servía, no le gustó y porque quería que le devolviera su cadena, que la cocaína la fuma y que tenía una pipa para fumar la cocaína" y a preguntas de su defensa manifiesta que "estaba castigado a no salir los fines de semana por haber consumido, que uno consume lo que tiene, pero que 5 g los podía consumir en un fin de semana".

Los funcionarios nº NUM002 , NUM003 y NUM004 se han limitado a afirmar que "fue un registro aleatorio, sin ningún motivo especial y que en régimen abierto hay cacheos de forma excepcional".

Por su parte, la defensa, al inicio de las sesiones del juicio oral, ha aportado informe emitido por el centro penitenciario en fecha 11 diciembre 2008 en el que consta que el acusado dio resultado positivo a consumo de cocaína y cannabis en fecha 11 diciembre 2008.

En primer lugar, en el caso que nos ocupa, al acusado le fueron intervenidas cantidades claramente inferiores a las que son generalmente consideradas como acopio medio de un consumidor, tanto en lo referente a la cocaína como en lo referente a la marihuana, en concreto, 5,618 gramos de cocaína y 1,87 g de marihuana. Consta también en autos su condición de consumidor de ambas sustancias lo que se desprende de los análisis efectuados en el centro penitenciario apenas dos meses antes de los hechos.

En segundo lugar, cabe señalar que no existen datos significativos que permitan inferir racionalmente que la sustancia intervenida estaba destinada al tráfico ilícito. Al acusado no se interviene ningún instrumento de los usualmente utilizados para la preparación y distribución en dosis de la sustancia estupefaciente, tales como instrumentos de pesaje, envoltorios, o sustancia de corte. Tampoco se ha intervenido cantidad alguna en moneda fraccionada que pudiera proceder de la realización de actos de transmisión. Los útiles intervenidos consistentes en tijeras, cuchillo, pipa de fumar, y jeringuilla son instrumentos normalmente utilizados para el consumo. En cuanto a la circunstancia que ha sido destacada por la acusación de distribución de la droga en envoltorios o dosis, lo cierto es que el acusado ha dado una explicación razonable, afirmando que le fue vendida por un interno distribuida en dosis y que la conservaría porque su intención era devolverla recuperando la cadena que había entregado. En cualquier caso, dicha circunstancia no es por sí sola suficiente para inferir que se trataba de dosis especialmente preparadas por el acusado para su ilícita transmisión a terceros.

Al respecto cabe recordar que la razonabilidad del juicio de inferencia no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible ( STS nº 499/2003, de 4 de abril ), pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( STS nº 1090/2002, de 11 de junio ).

CUARTO.- Cabe para finalizar citar la STS de 22 de octubre 2009 que señala que el principio "in dubio pro reo" implica que la duda sobre los hechos no puede ser resuelta por el tribunal aceptando la posibilidad menos favorable para el reo al afirmar que "no concede al acusado un derecho a la duda del Tribunal. O dicho mejor, a que el Tribunal permanezca en la duda incluso en el momento de su decisión. Pues, ordinariamente, debe aceptarse que el Tribunal comienza, o debe comenzar, el juicio oral en la duda acerca de la consistencia de la hipótesis acusatoria ya que la presunción de inocencia impone partir de que el acusado es inocente y de que es preciso demostrar su participación en un hecho previamente acreditado. La razonabilidad de la acusación introduce la duda acerca de la pervivencia de aquella presunción. Es la valoración de la prueba lo que permitirá al tribunal superar la duda inicial y optar por una versión fáctica que considere debidamente respaldada por la prueba practicada. En realidad, lo que significa el principio "in dubio pro reo" es que si el tribunal no ha podido resolver la duda sobre los hechos en la valoración de la prueba, al establecer la necesaria narración fáctica no puede optar por la ocurrencia más desfavorable para el reo".

Y ciertamente ésta es la hipótesis en la que nos encontramos, pues a pesar de la prueba practicada en el plenario, no han podido despejarse las dudas existentes sobre si la droga intervenida estaba destinada al autoconsumo, como sostiene la defensa, o si, por el contrario, estaba destinada al tráfico ilícito en el interior del centro penitenciario, tal y como ha sostenido la acusación.

A tenor de lo expuesto, ha de entenderse que no consta acreditado el elemento subjetivo consistente en que la droga estuviera preordenada al tráfico, y en consecuencia, proceder a dictar sentencia absolviendo al acusado de la acusación contra el mismo formulada.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la L.E.Crim . procede declarar de oficio las costas del procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Pablo Jesús de la acusación contra el mismo formulada como autor de un delito contra la salud pública, declarando de oficio las costas del procedimiento.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciendo saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, cuyo recurso deberá interponerse, en su caso, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.