Sentencia Penal Nº 45/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 197/2011 de 01 de Febrero de 2012

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 197/2011

PROC. ORAL Nº 412/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 18 DE MADRID

S E N T E N C I A Nº 45/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

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En Madrid, a 1 de febrero de 2012.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de Procedimiento Abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Martina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, de fecha 18 de noviembre de 2010 , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 18 de noviembre de 2010 , cuyo relato fáctico es el siguiente: "Se declara probado que la acusada Martina con DNI NUM000 nacida el 10-11- 71, mayor de edad con ánimo de obtener un beneficio patrimonial, en uso de la facultades de disposición concedidas para satisfacer las necesidades de la sociedad de las que gozaba como apoderada de la compañía Mercantil Montajes Hormiforo S.L. en la que estaba autorizada en la cuenta de la caixa 148586 titularidad de Montajes Hormiforo a disponer y la tarjeta Visa Classic que le había sido proporcionada por la sociedad, hizo suyas las siguientes cantidades 7.739,91 euros que gastó en su propio beneficio al cargarlas adquisiciones privadas a la tarjeta Visa Classic que le había sido proporcionada por la sociedad, en el periodo comprendido entre el 10 de enero de 2005 y el 27 de diciembre de 2007.

No ha resultado acreditado que se apropiara del importe del cheque de 2.884,85 euros. "

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Martina mayor de edad y concurriendo la circunstancia modificativa de dilaciones indebidas, como autor responsable de UN DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y al pago de las costas de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular constituida.

Indemnizará a la Sociedad Montajes Hormiforo S.L. en la cantidad de 7.739,91 euros."

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Dª María del Mar Hornero Hernández, en representación de la condenada en la instancia Martina , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por el Procurador D. José Manuel de Dorremochea Aramburu, remitiendose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- En fecha de 24 de junio de 2011, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y por providencia del siguiente día 28 se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 30 de enero de 2012.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna la sentencia recurrida por error en la valoración de la prueba, pues al entender del recurrente no se ha practicado en el acto del plenario prueba bastante que permita atribuir a la acusada Martina la comisión del delito de apropiación indebida.

Con relación al error en la valoración de la prueba, debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración.

Dicho lo anterior en el recurso no se niega que la acusada, utilizando la tarjeta visa de la sociedad haya realizado gastos de juguetería, Kiddys Class, tiendas Cortty, Estética Rosa Álvarez, Juteco, Tejidos Caverna S.L, Zapateria Lola Rey, óptica Lamusi etc.., por importe de 7.739Ž91 euros, tal y como se refleja en los extractos de la Caixa aportados a los autos. Se limita la impugnación a reseñar que la mayor parte de tales gastos los realizó la acusada en el ejercicio de las facultades que tenía atribuidas para realizar regalos de empresa sin límite de dinero. Sin embargo nunca refiere que medio de prueba aportado a los autos acredita que efectivamente dicho dinero y los objetos con él comprados fueran para realizar regalos empresa y no para la propia acusada, pues ni siquiera se identifica un cliente, proveedor, ni persona relacionada con la empresa que fuera la receptora de dichos regalos, olvidando que es al administrador y solo a él a quien le incumbe la carga de rendir cuenta de los dineros y bienes ajenos que administra.

Es por ello que no puede apreciarse que la sentencia incurra en error alguno al valorar la prueba practicada, máxime cuando incluso en el recurso se llega a reconocer que la acusada empleo la tarjeta visa de la empresa para realizar algún gasto de naturaleza personal, lo que se pretende justificar en una autorización de la empresa que tampoco acredita tener, y nuevamente ha de ponerse de manifiesto que es al administrador, que se arroga esa facultad de poder hacer suyo lo ajeno por su mera voluntad, a quien le incumbe la carga de la prueba, pues en principio no se puede presumir que nadie, ni siquiera el administrador de una sociedad, tenga la facultad de hacer propios los bienes ajenos ni de disponer en provecho propio de lo ajeno.

En ese estado de cosas en que se dispone sin autorización del dinero ajeno por importe de 7.739Ž91 euros, tampoco puede compartirse la tesis del recurrente de que los hechos no revistan los caracteres del delito de apropiación indebida. Así la sentencia del Tribunal Supremo nº 283/2009, de 26 de marzo , recuerda como ese Alto Tribunal al caracterizar el delito de apropiación indebida en las diversas manifestaciones o modalidades comisivas previstas ha distiguido dos fases o etapas perfectamente diferenciadas en el iter criminis.

La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron ( Sentencias 477/2003, de 5-4 ; núm. 18/2005, de 15-1 ; núm. 923/2006, de 29-9 ; núm. 1261/2006, de 20-12 núm. 669/2007, de 17-7 ).

De acuerdo con tales elementos definitorios y prescindiendo de la modalidad en la que el sujeto agente niega haber recibido las cosas con clara voluntad de no devolverlas, el Código prevé dos tipos de apropiación indebida: apropiación en sentido estricto con incorporación de la cosa al patrimonio del autor, y la distracción que supone disponer de dinero o cosa fungible recibida o legítimamente poseída más allá de lo que autoriza el título que justifica la posesión, con vocación definitiva y perjuicio para el sujeto pasivo, todo ello ejecutado con conciencia por parte del agente del exceso que realiza.

SEGUNDO .- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María del Mar Hornero Hernández, en representación de la condenada en la instancia Martina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, de fecha 18 de noviembre de 2010 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.