Sentencia Penal Nº 45/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 23/2013 de 08 de Febrero de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 45/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
MANUEL ESTRELLA RUIZ
MAGISTRADOS:
MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE CADIZ
APELACIÓN ROLLO NÚM. 23/2013
P.ABREVIADO NÚM. 248/2011
En la ciudad de Cádiz a ocho de febrero de dos mil trece.
Visto por la Sección Primera de la esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada
al margen, siendo parte apelante el Ministerio Fiscal y parte recurrida Dña. Tatiana , representada por el
Procurador D. Juan Manuel Gómez Castro y asistido del Letrado D. Juan Carlos Ferrer Rossi; D. Jose Ramón
, representado por la Procuradora Dña. Rosa Jaén Sánchez de la Campa y asistido del Letrado D. Eduardo
Castro Garrido; y D. Anton , representado por la Procuradora Dña. Gema María García Fernández y asistido
del Letrado Ildefonso Calvo González.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE CADIZ, dictó sentencia el día 3 de septiembre de 2012 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: 'Que debo condenar y CONDENO a Jose Ramón , Tatiana y Anton como autores criminalmente responsables de un delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad a las penas de 6 MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE SUFRAGIO PASIVO, 6 MESES DE INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE PROFESIONES U OFICIOS RELACIONADOS CON LA CONSTRUCCIÓN Y 12 MESES MULTA A RAZÓN DE SEIS EUROS DIARIOS POR UN TOTAL DE 2.160 EUROS CON 180 DÍAS DE PRISIÓN SUSTITUTORIA EN CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA para cada uno y costas. (...)'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por el MINISTERIO FISCAL y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.MANUEL ESTRELLA RUIZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así, ' ÚNICO.- En febrero de 2007 Jose Ramón inició la construcción de una vivienda en una parcela de su propiedad sito en la DEHESA000 de Puerto Real y que había adquirido tras habérsela comprado a Tatiana y Anton propietarios de la parcela colindante y quienes igualmente iniciaron la construcción de otra vivienda estando concluidas ambas construcciones en el año 2007. El suelo en el que se ejecutaron ambas construcciones está catalogado por la legislación urbanística vigente como suelo no urbanizable. Las citadas viviendas se hallan enclavadas en una zona en la que existen otras muchas constituyendo un núcleo consolidado de población.'

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza contra la sentencia dictada en la instancia el Ministerio Público con un único motivo : infracción de Ley por inaplicación del art. 319.3 del Código Penal por no haber acordado el Juzgador de Instancia la demolición de la obra ilegal a costa del infractor.

La Sala comprueba que el Juez a Quo incurre en graves errores, cuanto menos, de orden fáctico pues, en efecto, en ningún documento aportado a los autos consta acreditado que la finca en cuestión esté incluida en sector o unidad de actuación concreto respecto del cual especificamente el Ayuntamiento haya iniciado o tenga intención de iniciar ningún proceso de « regularización », debiendo añadirse que, visionado el DVD, el técnico municipal que depuso, no describió el entorno como un núcleo consolidado de población.

En cualquier caso, como bien explica el Ministerio Fiscal, cualquier cambio en la clasificación del Suelo depende de la culminación de un laborioso proceso normativo donde la aprobación definitiva depende de la Administración Autonómica, de forma que la simple iniciativa municipal en tal sentido no afecta a los elementos del tipo delictivo ni tiene necesariamente que condicionar la aplicación del art. 319.3 del Código penal .

En este caso concreto tanto a día de hoy como en el día de comisión de los hechos, sigue tratándose de suelo no urbanizable de carácter rural o natural y, a la vista de la prueba obrante en los autos, no se ha acreditado que la finca en cuestión esté incluida en determinada área sujeta a futuro proceso de regularización y consolidación urbanística ni mucho menos que se haya producido el cambio de clasificación Urbanística como Suelo Urbanizable Sectorizado.

Ello en el bien entendido que nada impide que en ejecución de sentencia se produzca una legalización sobrevenida de las edificaciones en relación al momento de su construcción y que haga innecesaria la ejecución del art. 319.3 del Cp , aún declarado en sentencia firme.

La reciente STS de 21 de Junio de 2012 señala, analizando la demolición que prevé el art. 319.3 del Cp , y en consonancia con lo que esta misma Audiencia ha venido defendiendo: ' Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP (LA LEY 3996/1995) . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C:P., y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial - Libro II - que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General - Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal '.

O lo que es lo mismo, que si en la ejecución de sentencia se llega a producir un cambio sobrevenido del estatus jurídico de las edificaciones que las haga compatibles con el ordenamiento urbanístico, nada impide dejar sin efecto este pronunciamiento judicial, sin por ello afectar al principio de cosa juzgada.

Pero, desde luego, lo único verificable conforme las pruebas del plenario es que los suelos afectados están clasificados como suelo no urbanizable y que las edificaciones en cuestión son incompatibles con las unidades mínimas de superficie susceptibles de construcción de naves y de viviendas unifamiliares y tampoco están de facto destinadas a usos agrícolas o análogos legalmente permitidos.



SEGUNDO .- Y dicho lo anterior, tampoco podemos compartir la afirmación del Juez a Quo en el sentido de que « en el caso que nos ocupa nos encontramos ante una zona, como resulta de las fotos aportadas y de las manifestaciones del técnico municipal, que se halla llena de construcciones irregulares, con lo que es de facto un zona residencial con una apariencia de población, con suministro de electricidad, agua, recogida de basuras, asfaltado y que además se encuentra en una zona que va a ser objeto de regularización siendo la vivienda legalizable ... ».

Si de una parte, como ya hemos explicado, el Juez incurre en notorio y evidente error al afirmar que la vivienda va a ser objeto de regularización (regularización que, en todo caso, depende de entidades administrativas supramunicipales y que presupone un proceso apenas aquí iniciado) y mucho menos que la vivienda sea « legalizable », por otra también sucede lo mismo en la primera parte de las premisas fácticas relativas a la existencia de « numerosas » viviendas que conforman una « apariencia » de población. En efecto, las fotografías aportadas por la defensa nada acreditan pues sólo muestran, sin la suficiente amplitud como para aportar una mínima visión de conjunto aérea, algunas casas unifamiliares que, es de suponer, corresponden a la misma zona. Desde luego no es ésta la forma de acreditar objetivamente que determinada zona o sector cuenta con un número significativo de edificaciones como para afirmar que, de facto, constituye un núcleo de población que demandaría una solución unitaria de la Administración, supuesto que, a priori, salvo excepciones, ha venido tradicionalmente, al menos bajo criterio de esta Audiencia, suponiendo una vía excepcionante a la aplicación, como regla general, de la medida restauradora del art. 319.3 del Código Penal .

Es conocida de la Fiscalía gaditana y de los Juzgados de lo Penal la línea de interpretación que esta Audiencia Provincial viene manejando en relación con la enervación de los efectos restauradores del art.

319.3 del Código Penal , basicamente en favor de verdaderos núcleos de población consolidados con el transcurso prolongado del tiempo, donde el uso originario que el legislador planificó para ese tipo de suelo se ha tornado irrecuperable, pero en todo caso como solución excepcional y no general, a fin de evitar una indeseada extensión de núcleos incontrolados de población. Lo que sucede es que el caso fáctico analizado no se ajusta, en absoluto, al menos con las pruebas practicadas en el acto del plenario, a dicha doctrina, la cual, en buena medida, ha recibido cierto respaldo en la STS de 21 de Junio de 2012, recurso nº2261/2011 , sentencia que destaca que la medida restauradora a costa del infractor del art. 319.3 del Código Penal en absoluto debe interpretarse con carácter de excepcionalidad y que aunque el automatismo no cabe en una decisión de este tipo, no puede sostenerse que sólo cuando concurra una especial motivación, o un plus de protección, puede acordarse la misma, admitiendo el Alto Tribunal como supuesto excepcionante en su aplicación, además de casos muy residuales, como leves extralimitaciones o excesos respecto de la autorización administrativa o supuestos de modificación ya culminada de los instrumentos de Planeamiento haciendo ajustada sobrevenidamente la edificación a la norma, el de la ubicación de las obras en « ... área ya consolidada de urbanización ... sin que pueda extenderse esta última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la Autoridad Municipal... » y , textualmente, sigue diciendo « Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no pueda repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídicodel suelo -suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe -los posibles compradores-. No es factible por ello arguir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de Policía Urbanística para pretender que los Jueces y Tribunales no restablezcan la legalidad ... sin que el órgano de la Jurisdicción Penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo » (f.j. 3º párrafos 8º, 9º y 11º). Y vuelve a reiterar el Alto Tribunal, en el f.j. 4º in fine, la no enervación de la medida restauradora por la mera existencia de numerosas viviendas ilegales similares.

Y en el f.j. 4º,párrafo 3º nos dice el Alto Tribunal : « Entendemos que, como regla general, no cabe otra forma de reparación de la legalidad alterada que la demolición de lo irregularmente construido, de modo que habrán de ser, en todo caso, circunstancias excepcionales las que puedan llevar al tribunal a ejercer la facultad que se le atribuye en el apartado 3º del art. 319 del C.p en el sentido de no acordar la demolición, no para acordarla... de otro modo, la intervención penal llevaría consigo, de modo paradójico, la consagración física del resultado del delito, sin posibilidad ulterior de reparación ».

Procede la estimación del recurso del Ministerio Fiscal debiendo ordenarse la demolición a costa del infractor tanto de la vivienda pues no son compatibles con el Ordenamiento Urbanístico vigente, no son susceptibles de legalización ni en la zona consta acreditado que exista una auténtica área consolidada de urbanización más allá de un mero diseminado de viviendas ilegales.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 de CÁDIZ, con fecha tres de septiembre de dos mil doce, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la mencionada resolución en el único sentido de acordar la demolición de la vivienda, a costa del infractor y con declaración de las costas de esta alzada de oficio.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.