Sentencia Penal Nº 45/2013, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 1180/2012 de 29 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00045/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de A CORUÑA

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Domicilio: RÚA CAPITAN JUAN VARELA, S/N

Telf: 981.182067-066

Fax: 981.182065

Modelo:213100

N.I.G.:15030 43 2 2003 0203026

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001180 /2012

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 5 de A CORUÑA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000125 /2011

RECURRENTE: Luis Francisco

Procurador/a: ALEJANDRO REYES PAZ

Letrado/a: PEDRO MANUEL FREIRE AMADOR

RECURRIDO/A: Jose Pedro

Procurador/a: MARÍA DOLORES DOLDÁN PALACIOS

Letrado/a: ANA VAZQUEZ SUAREZ

SENTENCIA

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LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA, CONSTITUIDA POR LOS ILMOS/AS SR./SRASD./DÑA. ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO-PRESIDENTE, D. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS Y Dª GABRIELA GÓMEZ DÍAZ- Magistrados/as

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En A CORUÑA, a veintinueve de enero de dos mil trece.

VISTO, por esta Sección 001 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador ALEJANDRO REYES PAZ, en representación de Luis Francisco , contra Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000125 /2011 del JDO. DE LO PENAL nº: 005 ; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado Jose Pedro , representado por el Procurador MARÍA DOLORES DOLDÁN PALACIOS y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 14/05/12 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo absolver y absuelvo a Lucio Y A Jose Pedro de los delitos de estafa y de apropiación indebida por los que vienen acusados en este juicio por la Acusación Particular. Se declaran de oficio las costas de este juicio'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día de su fecha.

hechos probados

Se aceptan los de la resolución recurrida, que se dan por reproducidos de cara a la brevedad de la presente.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso desarrolla, como primera premisa, una objeción a la valoración de la prueba realizada por la Juez de lo Penal. Ello nos obliga a reiterar la regla general de la intangibilidad de las sentencias dictadas al amparo del privilegio de la inmediación como regla general para la revisión de apelación (ver SSTS número 450/2011 , de 18/V/2011; número 1393/2011, de 26/VI/2011 ; número 519/2011, de 1/II/2012 ; número 782/2011, de 22/III/2012 ; número 2019/2011, de 25/IV/2012 ; número 563/2011, de 3/II/2012 ; número 1837/2011, de 25/VI/2012 ; número 783/2011, de 14/VII/2012 ; número 1986/2012, de 25/VII/2012 ; número 18/2012, de 23/IX/2012 ; número 1024/2011, de 11/X/2012 ; y número 10517/2012, de 22/X/2012 ). Por este motivo el empeño del recurso en negar la validez o eficacia de la prueba a la que la Juez de lo Penal otorgó crédito, en objetar su eficacia oponiéndole otras distintas o negar su poder de convicción en determinados aspectos para dejar sin efecto la valoración contenida en la sentencia resulta inadecuado, en la medida en que la misma se apoya en el examen de la totalidad del material de convicción practicado hecho desde un obligado prisma de imparcialidad y cuya eficacia no puede quedar sometida a la aceptación de la parte. Y tampoco se puede alegar la existencia de error en tanto que el relato recogido en la sentencia, objeto del posterior análisis y razonamiento jurídico en los Fundamentos Tercero, Cuarto y Quinto y de un final pronunciamiento de condena es inatacable desde la doble perspectiva material y racional. Conforme a la los precedentes jurisprudenciales citados, corresponde al órgano de enjuiciamiento valorar la credibilidad de los testimonios debidamente producidos en la vista oral al disponer de inmediación en función de la disposición de la percepción de elementos de comunicación no verbal imposibles de consignar en acta, cualquiera que fuese la forma para ella adoptada, y de posterior reproducción, y al órgano de revisión, por el análisis de los motivos de presunción de inocencia o de error en la valoración de la prueba, es el control de la racionalidad de la valoración realizada desde la óptica de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Sentado este marco general, corresponde examinar por separado los tres motivos de impugnación sostenidos por el apelante.

El primero de ellos es de carácter estrictamente material, y consiste en una impugnación de la valoración de la prueba hecha en la sentencia. Bastaría con lo dicho en el párrafo anterior para excluir cualquier posibilidad de revisión de las conclusiones en materia de prueba, pero al respecto corresponde hacer tres precisiones. La primera es la de que no se puede objetar la apreciación de los intereses devengados como altos, en los términos establecidos en la sentencia de grado, ya que una remuneración que duplicaba el interés legal del dinero en esas fechas solamente se puede considerar relevante, y de ahí que las operaciones realizadas tengan que ser entendidas como una inversión en los términos que el Diccionario de la Real Academia da a la segunda acepción del término: 'emplear, gastar o colocar un caudal'. La segunda, que sobre imprecisiones o manifestaciones de franca ignorancia sobre el funcionamiento de la empresa no es viable tener nada por probado, y menos todavía la existencia de una trama engañosa, prolongada a lo largo del tiempo, y destinada a recibir o conservar de forma ilícita dinero ajeno. Y en tercer lugar, que entre el inicio de las operaciones de préstamo y la situación de impago transcurrió un periodo de casi dos años, con sucesivas renovaciones y con una percepción regular de los intereses pactados, y que, ante la imposibilidad de devolver a los prestamistas el dinero, los apelados les ofrecieron en contraprestación y pago parcial uno de los chalés que la empresa 'KAUF & VERKAUF SL' había construido en los lugares de Dexo y Veigue, con independencia de cuál fuera su situación jurídica. A partir de estos datos no es posible dar a los hechos probados la condición de estafa o la de apropiación indebida.

SEGUNDO.-Enlazando con lo anterior, el segundo motivo de apelación se estructura en torno a la infracción del artículo 248 del Código Penal , en el que la parte incluye la conducta de los apelados al establecer el engaño en función de la relación de confianza existente entre ellos.

No toda relación negocial, como en este caso podría considerarse la prestación de diversos servicios de gestión por la empresa de los acusados, puede equipararse a la de confianza, de tal forma que constituya un factor definitorio de la defraudación. Es obvio que toda actividad económica supone un riesgo que tiene que ser previsto, si no totalmente conocido, y aceptado por quien la ejerce, de tal forma que la diferencia entre las figuras del mero incumplimiento contractual (en el que la voluntad es posterior a la formalización del negocio, de carácter puramente civil) y el negocio jurídico criminalizado (en el que la intención de infringir lo pactado es previa pero oculta por medio de la creación o conservación de una apariencia de normalidad) dependen de la voluntad real del sujeto y de la finalidad última de ésta, y no de su denominación, forma o cobertura jurídica, su posible definición penal. La estructura típica del delito de estafa es bien conocida, articulándose sobre un engaño suficiente para llevar a error sobre las condiciones principales del negocio, ya sea sobre aspectos esenciales de su contenido o de su cumplimiento, que determina la realización de un acto dispositivo causante de un perjuicio patrimonial por parte del destinatario de la trama fraudulenta. El engaño típico se define como lo que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien tutelado y resulta concretamente idóneo y suficiente para provocar el error determinante de la disposición causante de la injusta disminución del patrimonio ajeno (SSTS de 25/VI/2007, 23IX/2009 y 5/X/2010). Y el engaño es suficiente o bastante para llenar el elemento esencial de la estafa cuando está destinado a conseguir la efectiva consumación del fin propuesto, tiene suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, y responda a las condiciones personales del sujeto al que se dirige y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, revistiendo la maniobra defraudatoria apariencia de realidad y seriedad suficiente para convencer a personas de mediana perspicacia y diligencia, integrándose la idoneidad o eficacia abstracta con la suficiencia valorada en el específico supuesto contemplado. La distinción entre dolo civil y el dolo penal no viene dada en la jurisprudencia por la forma que reviste el negocio, como pretende la parte, sino en la tipicidad, de forma que solamente si la acción del agente se incardina en el precepto penal es punible la acción, lo que no supone criminalizar todo incumplimiento contractual sino solamente aquellos que la voluntad de observancia de lo acordado por una parte es inexistente, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer la situación preexistente cuando es conculcada por fallos puramente civiles ajenos a la nota de tipicidad, para los que previene una sanción no penal, reservado a su función de ultima ratioy al carácter fragmentario que lo inspira ( STS de 16/X/2007 ). Se supera el marco del simple ilícito civil y aparece la estafa cuando el autor simula un propósito serio de contratar pero en realidad sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultándole su intención de incumplir las obligaciones contraídas, aprovechándose de la confianza generada y de la buena fe demostrada, manipulando de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos en aras al propio afán de lucro a través de la realización de unas actuaciones que se desarrollaron en su concepción y planeamiento prescindiendo de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas propias de cualquier negocio bilateral, entrando en la antijuricidad de la acción y en la lesión del bien jurídico protegido. En este ilícito el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual la imposibilidad o la falta de voluntad real de cumplir la contraprestación que le incumbe, mediando un nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio causado, siendo éste consecuencia de aquel, lo que supone que la voluntad y conocimiento del agente tienen que anteceder o ser concurrentes en la dinámica defraudatoria, quedando al margen de la valoración penal el dolo sobrevenido, que no supone la representación por el sujeto activo, de las consecuencias de su maquinación engañosa voluntariamente realizada (sobre negocios jurídicos criminalizados y engaño en general, ver las SSTS de 3/VI, 5 y 14/VII/2011 y 23/II/2012, números de recurso, respectivamente, 11199, 2294 y 2425/2010 y 427/2011).

Con tal definición, lo actuado permite descartar la inclusión de los hechos dentro de la previsión legal de la estafa, porque: 1º) nada nos permite valorar que la formalización del contrato estuviese mediatizada por fraude, engaño o manipulación de clase alguna, dado que en el mismo no hay elementos que excedan la normalidad de esta clase de convenios, sin que el interés ofrecido pueda considerarse indicados de un fraude, ni que las relaciones previas entre los contratantes impliquen forzosamente la pérdida de la autonomía de la voluntad de uno de ellos; 2º) parece incompatible con un plan defraudador que la relación se desarrolle con total normalidad durante casi dos años y que el perjuicio para el apelante se produzca en el momento mismo del cese en la actividad empresarial, de tal manera que parecería que los apelados, para aprovecharse de este negocio en perjuicio de quienes le entregaros el dinero, hubieran arruinado su empresa, centro de toda su actividad; y 3º) con independencia de la conveniencia de la oferta, lo cierto es que por parte de los apelantes se intentó saldar la deuda generada, actitud incompatible con la supuesta maniobra engañosa prolongada en el tiempo y destinada a condicionar la entrega y después adueñarse de lo recibido a título de préstamo, y que no deja de tener un significado exculpatorio aunque no hubiese llegado a producir el resultado buscado.

TERCERO.- Finalmente, el argumento ya expuesto puede extenderse al delito de apropiación indebida. Definida como lícita la entrega del dinero, en función de lo pactado por las partes de manera libre y sin engaño alguno, la idea de la retención impropia de la cantidad en el momento en el que surgió la obligación de devolver tampoco encaja en la realidad de lo actuado.

Lo cierto es que lo único probado es que en el momento del incumplimiento de la obligación de restituir la situación de la empresa de los apelados era de cese de la actividad, por lo que tal situación no supone un incumplimiento voluntario de la obligación de restituir en la forma que exige la apropiación indebida. La jurisprudencia establece como supuestos en los que no se puede apreciar el ánimo de apropiación aquellos en los que hay una imposibilidad sobrevenida de cumplir lo pactado por una situación de crisis empresarial o cuando esa imposibilidad se trata de solventar con medidas alternativas, al margen de su éxito ( SSTS de 12/XI/2010 y de 19/VII/2012 , recursos número 763/2010 y 2054/2011 ).

CUARTO.-Lo expuesto conlleva la conservación de la sentencia de grado en lo referido a la valoración de la prueba y a la consecuencia absolutoria de ella derivada.

QUINTO.-La desestimación del recurso supone la imposición al apelante de las costas procesales causadas en esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Luis Francisco contra la sentencia dictada con fecha 14 de mayo de 2012 por el Juzgado de lo Penal número Cinco de los de A Coruña en los autos de Juicio Oral número 125/2011, manteniendo la totalidad de los pronunciamientos en ella realizados. Todo ello con imposición al apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.